委托代建合同的相關(guān)法律問(wèn)題及法律適用

1、委托代建合同的相關(guān)法律問(wèn)題及法律適用一、代理建設(shè)制度的概念2004年7月16日，國(guó)務(wù)院發(fā)布關(guān)于投資體制改革的決定提出，對(duì)非經(jīng) 營(yíng)性政府投資項(xiàng)LI加快推行“代建制”，即通過(guò)招標(biāo)等方式，選擇專業(yè)化的項(xiàng)LI 管理單位負(fù)責(zé)建設(shè)實(shí)施，嚴(yán)格控制項(xiàng)U投資、質(zhì)量和工期，竣工驗(yàn)收后移交給使 用單位。浙江省政府投資項(xiàng)口實(shí)施代建制暫行規(guī)定第二條對(duì)“代建制”給予了進(jìn) 一步明確，“代建制”是指政府投資項(xiàng)LI通過(guò)招標(biāo)等方式，選擇社會(huì)專業(yè)化的項(xiàng) LI管理單位（即代建單位），負(fù)責(zé)項(xiàng)口的投資管理和建設(shè)組織實(shí)施工作，嚴(yán)格控 制項(xiàng)目投資、質(zhì)量和工期，項(xiàng)目建成后交付給使用單位的制度。山此可見，“委托代建合同”是指在政府投資項(xiàng)LI中，

2、政府機(jī)關(guān)或政府投資 公益性項(xiàng)LI法人作為委托人與作為受托人的經(jīng)招標(biāo)確定的項(xiàng)LI管理公司達(dá)成代 為管理非經(jīng)營(yíng)性政府投資項(xiàng)U的公共丄程建設(shè)活動(dòng)的協(xié)議，委托代建合同是一種 特殊形式的委托合同，具有委托合同的一些特征，但乂因?yàn)楹贤环较嫡畽C(jī)關(guān) 且該種“代建制”是在非經(jīng)營(yíng)性政府投資項(xiàng)口中所特許的制度所以乂具有其特殊 性。二、委托代建合同的法律屬性委托代建合同是在工程建設(shè)過(guò)程中，政府機(jī)關(guān)作為合同一方與代建單位簽訂 的合同，該合同的性質(zhì)屬于行政合同還是民事合同存在不同的觀點(diǎn)。本人認(rèn)為, 該委托代建合同屬于民事合同。1、委托代建事實(shí)上屬于政府釆購(gòu)行為根據(jù)政府采購(gòu)法第二條的規(guī)定，政府采購(gòu)，是指各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事

3、業(yè)單 位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購(gòu)依法制定的集中采購(gòu)LI錄以內(nèi)的或者采購(gòu)限 額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、丄程和服務(wù)的行為。而“采購(gòu)”是指以合同方式有償取得貨 物、工程和服務(wù)的行為，包括購(gòu)買、租賃、委托、雇用等。具體而言，“工程” 即是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕 等。因此，委托代建，其實(shí)質(zhì)就是政府機(jī)關(guān)通過(guò)代建方式取得建設(shè)工程管理服務(wù) 的政府采購(gòu)行為，各方簽訂的委托代建合同屬于政府采購(gòu)合同。2、委托代建合同本質(zhì)上應(yīng)屬于民事合同政府釆購(gòu)法第四十三條規(guī)定，政府采購(gòu)合同適用合同法。即采購(gòu)人 和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。因此，委托代建

4、合同是一種特殊的、但受行政法調(diào)整的民事合同，雖然合同 一方屬于行政單位，但之間并不存在行政上的管理與被管理的關(guān)系，受托人與委 托人合同地位的平等，建筑物的所有權(quán)人為委托人，發(fā)包人為代建人。建筑物權(quán) 利人將擬承建的建筑物通過(guò)委托代建合同約定，委托代建人按照建筑物所有人的 要求代為建設(shè)建筑物。交房期限、戶型、建房費(fèi)用、違約責(zé)任、代建費(fèi)用等是依 靠委托人和代建人依黑委托代建合同約定雙方的權(quán)利義務(wù)，雙方簽訂合同中所約 定的內(nèi)容為準(zhǔn)，并按照約定承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。如發(fā)生爭(zhēng)議則以合同法作 為解決矛盾的法律依據(jù)。因委托代建合同所解決的是非經(jīng)營(yíng)性政府投資項(xiàng)LI,所以必然存在其特殊的 一面，在一定程度上受相關(guān)的

5、行政法調(diào)整。三、委托代建項(xiàng)目的一般范圍浙江省政府投資項(xiàng)LI實(shí)施代建制暫行規(guī)定指出，首先推行代建制的項(xiàng)LI 系省級(jí)非經(jīng)營(yíng)性政府投資項(xiàng)口，在此基礎(chǔ)上“先行試點(diǎn)，逐步推廣”。傳統(tǒng)的政府投資項(xiàng)H往往采取政府投資、建設(shè)、管理、使用的模式，缺乏管 理與決策的專業(yè)性和科學(xué)性，而且在工程管理中容易滋生腐敗問(wèn)題。相反，在代 建制中，卻可以有效避免上述問(wèn)題。代建制模式下，往往通過(guò)招投標(biāo)確定專業(yè)的 機(jī)構(gòu)作為代建單位，所以具有較高的專業(yè)管理能力及管理經(jīng)驗(yàn)，另一方面，通過(guò) 招投標(biāo)來(lái)落實(shí)代建單位，可以充分促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，保證各實(shí)施單位能夠各盡其責(zé)，以 合理的價(jià)格獲得最優(yōu)的服務(wù)，降低成本、提高工程質(zhì)量以及遏制腐敗等。按照相關(guān)規(guī)定

6、，實(shí)行代建制的非經(jīng)營(yíng)性政府投資項(xiàng)主要包括以下兒種情形。1、黨委、人大、政府、政協(xié)機(jī)關(guān)和所屬部門、事業(yè)單位及社會(huì)團(tuán)體的辦公、 業(yè)務(wù)用房及培訓(xùn)、教育中心等；2、公檢法司機(jī)關(guān)和看守所、勞教所、監(jiān)獄等政法設(shè)施及消防設(shè)施等；3、科學(xué)、教育、文化、衛(wèi)生、廣電、體育、民政及社會(huì)福利等社會(huì)事業(yè)建 設(shè)項(xiàng)目；4、環(huán)境保護(hù)、市政設(shè)施、農(nóng)林水利、生態(tài)治理等公用工程項(xiàng)th5、其他非經(jīng)營(yíng)性政府投資建設(shè)項(xiàng)LI。例如，在溫州市區(qū)舊村改造暫行辦 法中就明確提出“舊村改造安置房（包括改造項(xiàng)LI內(nèi)的市政設(shè)施和公建配套項(xiàng) U）建設(shè)應(yīng)當(dāng)實(shí)行代建制。四、代建合同中一般約定的代理范圍1、前期工作代建代理范圍組織項(xiàng)U可研、工程勘察、初步設(shè)計(jì)

7、編制；辦理可研報(bào)告、初步設(shè)計(jì)、土地 征用、拆遷、環(huán)保、消防等手續(xù)。2、建設(shè)實(shí)施代建代理范圍組織施工圖設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、設(shè)備材料選購(gòu)等；辦理工程規(guī)劃許可證、施 工許可證、消防、園林綠化、市政等手續(xù)；工程合同的洽談簽訂與履約的監(jiān)督管 理；編制年度計(jì)劃，投資訃劃、用款計(jì)劃申請(qǐng)；工程中間驗(yàn)收、編制工程決算報(bào) 告、竣工驗(yàn)收、基建建帳、資產(chǎn)和建設(shè)檔案移交、工程保修等。3、全過(guò)程代建代理范圍是指包含以上兩方面，即前期工作及建設(shè)實(shí)施等兩方面的范圍。五、代建合同的當(dāng)事人及權(quán)利義務(wù)1、代建合同屬于三方合同一般的項(xiàng)日開發(fā)建設(shè)只有兩方主體，即投資者和實(shí)施方，使用方往往和投資 方為同一主體，依照浙江省的規(guī)定，代建合同卻

8、是三方主體合同，即特定的政府 部門作為投資人（一般是發(fā)改委、財(cái)政部等具有獨(dú)立決算權(quán)的政府部門）選定代 建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”。合同當(dāng)事人包括委托方、代建人及使用人三方在內(nèi)，而且存在各自所約定的 權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！拔腥恕笔侵复碚鲑Y人委托代建任務(wù)，并對(duì)代建項(xiàng)口相關(guān)各方行使 綜合監(jiān)管職能的一方?！按ㄈ恕笔侵赴凑沾ê贤s定承擔(dān)代建項(xiàng)組織管理工作的一方?！笆褂萌恕笔侵笇?duì)代建項(xiàng)U提出要求，對(duì)代建項(xiàng)U及代建人行使監(jiān)督管理權(quán) 利，協(xié)助代建人完成項(xiàng)U建設(shè)工作，并在項(xiàng)U建成后實(shí)際接收、使用管理的一方。2、代建合同各方的權(quán)利義務(wù)根據(jù)浙江省政府投資項(xiàng)口實(shí)施代建制暫行規(guī)定規(guī)定，代建

9、合同各方的權(quán) 利義務(wù)如下:（1）委托人的權(quán)利與義務(wù)&、委托人的權(quán)利委托人有權(quán)對(duì)代建項(xiàng)LI進(jìn)行稽查和監(jiān)管，對(duì)違規(guī)行為予以糾正；有權(quán)對(duì)因技 術(shù)、水文、地質(zhì)等原因造成的設(shè)訃變更進(jìn)行核準(zhǔn)；有權(quán)要求代建人賠償因未能履 行代建合同，擅自變更建設(shè)內(nèi)容，擴(kuò)大建設(shè)規(guī)模、提高建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，致使工期延長(zhǎng)、 投資增加或工程質(zhì)量不合格所造成的損失或投資增加額。委托人或根據(jù)使用人的 意見有權(quán)要求代建人更換不稱職的項(xiàng)口管理部工作人員。b、委托人的義務(wù)委托人應(yīng)負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)代建人、使用人及與代建項(xiàng)H有關(guān)的政府各行政主管部門 的關(guān)系，監(jiān)督和指導(dǎo)代建項(xiàng)U的建設(shè)實(shí)施，并組織代建項(xiàng)LI的竣工驗(yàn)收和移交。 同時(shí)，委托人應(yīng)負(fù)責(zé)代建項(xiàng)目實(shí)施年度投資

10、計(jì)劃編制與管理。（2）使用人的權(quán)利與義務(wù)a、使用人的權(quán)利使用人有權(quán)對(duì)代建項(xiàng)LI進(jìn)行監(jiān)督，有權(quán)對(duì)代建人的工作計(jì)劃、步驟等實(shí)施情 況進(jìn)行監(jiān)督，并向委托人反映各種問(wèn)題；有權(quán)對(duì)工程設(shè)計(jì)內(nèi)容的合理性進(jìn)行審查, 并對(duì)不符合規(guī)定要求的項(xiàng)LI設(shè)訃成果，向委托人提出變更建議：并有權(quán)對(duì)偏離經(jīng) 批準(zhǔn)的項(xiàng)LI建設(shè)內(nèi)容的情況提出意見，并按相關(guān)規(guī)定要求予以糾正等。b、使用人的義務(wù)使用人應(yīng)為代建人辦理與代建項(xiàng)LI有關(guān)的各種審批手續(xù)提供必要的資料與 協(xié)助，對(duì)政府資金使用情況進(jìn)行監(jiān)督，負(fù)責(zé)政府差額撥款投資項(xiàng)口中自籌資金的 籌措和代建項(xiàng)U資金使用年度投資計(jì)劃申報(bào)，并按政府投資代建項(xiàng)U年度計(jì)劃和 合同條款約定支付款項(xiàng)。使用人應(yīng)對(duì)代

11、建項(xiàng)U的工程質(zhì)量和施工進(jìn)度進(jìn)行監(jiān)督, 配合完成工程驗(yàn)收，按有關(guān)規(guī)定辦理項(xiàng)LI接收手續(xù)及按約定內(nèi)容向代建人核撥建 設(shè)資金和代建項(xiàng)目管理費(fèi)等。（3）代建人的權(quán)利與義務(wù)a、代建人的權(quán)利代建人根據(jù)委托人和使用人的授權(quán)以及有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定、享有項(xiàng)U建 設(shè)的組織、管理及協(xié)調(diào)權(quán)（其中包括根據(jù)有關(guān)規(guī)定，通過(guò)招標(biāo)等方式，組織選擇 專業(yè)工作單位，并負(fù)責(zé)有關(guān)合同的洽談和簽訂以及監(jiān)督合同履行的全過(guò)程；管理 各類承包、供貨、服務(wù)合同，按合同規(guī)定處置相關(guān)問(wèn)題；審核、簽證工程進(jìn)度報(bào) 表;對(duì)項(xiàng)U建設(shè)資金的使用進(jìn)行管理，并按進(jìn)度向委托人和使用人提交支付計(jì)劃； 在初步設(shè)計(jì)批復(fù)范圍內(nèi)，審核、簽證工程變更等）。此外，對(duì)于使用人提

12、出的超 出初步設(shè)計(jì)批復(fù)的變更要求有權(quán)拒絕。同時(shí)，代建人有權(quán)取得代建報(bào)酬，并有權(quán) 按合同條款約定從項(xiàng)U投資節(jié)余額中提取獎(jiǎng)酬金。b、代建人的義務(wù)代建人應(yīng)全面實(shí)際地履行合同約定的各項(xiàng)義務(wù)，遵守國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)、 維護(hù)委托人和使用人的合法權(quán)益，接受委托人和使用人監(jiān)督。按批準(zhǔn)的建設(shè)規(guī)模、 建設(shè)內(nèi)容和建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施組織管理，嚴(yán)格控制項(xiàng)U投資，確保工程質(zhì)量，按期交 付使用，不得在實(shí)施過(guò)程中利用洽商或者補(bǔ)簽其他協(xié)議隨意變更建設(shè)規(guī)模、建設(shè) 標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)內(nèi)容。超出初步設(shè)計(jì)批復(fù)范圍的變更，山設(shè)計(jì)或施工承包商提出，經(jīng) 代建人與相關(guān)方協(xié)調(diào)后，由代建人報(bào)使用人核準(zhǔn)、委托人審定。項(xiàng)LI建成后，代建人應(yīng)及時(shí)完成竣工、決算、審核

13、等相關(guān)工作。協(xié)助委托人 竣丄驗(yàn)收，編制項(xiàng)LI竣匚決算報(bào)告，配合做好竣工決算審查和項(xiàng)U審計(jì)工作并將 驗(yàn)收合格的項(xiàng)U在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向使用人辦理移交手續(xù)，并將整理匯編的工程檔案、 財(cái)務(wù)檔案及相關(guān)資料等，向使用人和有關(guān)部門移交。未征得有關(guān)方面同意，不得 泄露與本丄程有關(guān)的保密資料等義務(wù)。六、代建單位的資格確定依照浙江省代建單位資格評(píng)審暫行辦法規(guī)定，因承擔(dān)政府投資項(xiàng)訂建設(shè) 任務(wù)的代建單位負(fù)有特殊的工作責(zé)任，因此，必須具備相應(yīng)資質(zhì)、條件和良好信 譽(yù)，只有通過(guò)評(píng)審才能取得代建資格，在規(guī)定的范圉內(nèi)參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，承擔(dān)與其 資格相符的政府投資項(xiàng)U代建任務(wù)。1、代建單位資格分綜合類和專業(yè)類（1）綜合類設(shè)綜合甲級(jí)綜合中

14、級(jí)資格的代建單位，不受專業(yè)限制，準(zhǔn)予承擔(dān)浙江省域范圉內(nèi)各類政 府投資項(xiàng)U代建任務(wù)；（2）專業(yè)類設(shè)專業(yè)屮級(jí)和專業(yè)乙級(jí)專業(yè)中級(jí)資格的代建單位，準(zhǔn)予承擔(dān)浙江省域范圍內(nèi)與專業(yè)資格相符的各類 政府投資項(xiàng)訂代建任務(wù);專業(yè)乙級(jí)資格的代建單位，準(zhǔn)予承擔(dān)浙江省域范圉內(nèi)與專業(yè)資格相符的、總 投資5000萬(wàn)元以下的政府投資項(xiàng)LI代建任務(wù)。2、代建單位資格確定（1）代建單位綜合屮級(jí)和專業(yè)屮級(jí)資格應(yīng)同時(shí)符合以下標(biāo)準(zhǔn)a、具有國(guó)家發(fā)展改革委頒發(fā)的甲級(jí)工程咨詢資格；其中，代建單位綜合中 級(jí)資格應(yīng)具有國(guó)家發(fā)展改革委頒發(fā)的綜合經(jīng)濟(jì)專業(yè)咨詢資格和建筑屮級(jí)專業(yè)咨 詢資格（同時(shí)具有相應(yīng)專業(yè)的“工程項(xiàng)LI管理”服務(wù)范圍）。代建單位專業(yè)中

15、級(jí) 資格應(yīng)具有國(guó)家發(fā)展改革委頒發(fā)的相應(yīng)專業(yè)的甲級(jí)工程咨詢資格（同時(shí)具有相應(yīng) 專業(yè)的“工程項(xiàng)目管理”服務(wù)范圍）；b、具有國(guó)家有關(guān)主管部門頒發(fā)的乙級(jí)及以上工程監(jiān)理或二級(jí)及以上施工企 業(yè)中的任一項(xiàng)資質(zhì)。其資質(zhì)持有人可以是其全資子公司、控股子公司或控股公司（代建資格申報(bào)單位應(yīng)占其控股子公司或控股公司51%及以上股權(quán)）；c、注冊(cè)資金不低于500萬(wàn)元；d、有固定辦公場(chǎng)所，人均使用面積不少于6平方米；e、專職從事工程管理的技術(shù)人員除滿足國(guó)家有關(guān)規(guī)定外，還需配有注冊(cè)監(jiān) 理工程師、注冊(cè)造價(jià)工程師、投資項(xiàng)H管理師等專業(yè)人員各2名以上；f、有完善的組織結(jié)構(gòu)，健全的管理制度和必要的技術(shù)裝備；g、通過(guò)IS09000族質(zhì)

16、量管理體系認(rèn)證；h、從事過(guò)同類項(xiàng)LI建設(shè)的管理經(jīng)驗(yàn)，無(wú)不良紀(jì)錄；i、行政或技術(shù)負(fù)責(zé)人，具有高級(jí)技術(shù)職稱和注冊(cè)咨詢工程師（投資）執(zhí)業(yè) 資格，從事工程咨詢相關(guān)業(yè)務(wù)不少于10年。（2）代建單位專業(yè)乙級(jí)資格應(yīng)同時(shí)符合以下標(biāo)準(zhǔn)a、具有國(guó)家發(fā)展改革委頒發(fā)的相應(yīng)專業(yè)的乙級(jí)工程咨詢資格（同時(shí)具有相 應(yīng)專業(yè)的“工程項(xiàng)目管理”服務(wù)范圍）；b、具有國(guó)家有關(guān)主管部門頒發(fā)的工程監(jiān)理乙級(jí)或施工企業(yè)三級(jí)中的任一項(xiàng) 資質(zhì)，其資質(zhì)持有人可以是其全資子公司、控股子公司或控股公司（代建資格申 報(bào)單位應(yīng)占其控股子公司或控股公司51%及以上股權(quán)）；c、注冊(cè)資金不低于200萬(wàn)元；d、有固定辦公場(chǎng)所，人均使用面積不少于6平方米；e、專職從事工程管理的技術(shù)人員除滿足國(guó)家有關(guān)規(guī)定外，還需同時(shí)配有注 冊(cè)監(jiān)理工程師、注冊(cè)造價(jià)工程師、投資項(xiàng)LI管理師等專業(yè)人員；f、有完善的組織結(jié)構(gòu)，健全的管理制度和必要的技術(shù)裝備；g、有嚴(yán)格的質(zhì)量管理制度，已通過(guò)IS09000族質(zhì)量管理體系認(rèn)證的從優(yōu)：h、從事過(guò)同類項(xiàng)H建設(shè)的管理經(jīng)驗(yàn)，無(wú)不良紀(jì)錄；i、行政或技術(shù)負(fù)責(zé)人，具有高級(jí)技術(shù)職稱和注冊(cè)咨詢工程師（投資）執(zhí)業(yè) 資格，從事工程咨詢相關(guān)業(yè)務(wù)不少于5年。七、委托代建合同糾紛的法律適用依照馮小光回顧與展望一一寫在最高人民法院關(guān)于審