簽訂施工總承包專業(yè)工程分包合同應當注意的問題

1、簽訂施工總承包專業(yè)工程分包合同應當注意的問題建筑施工行業(yè)流行一句俗話：“成也分包，敗也分包”。一、審查專業(yè)分包商的資質(zhì)，杜絕以個人名義或不具備專業(yè)資質(zhì)的單位名義簽訂專業(yè)分包合同專業(yè)工程必須由具備相應專業(yè)資質(zhì)的施工企業(yè)負責施工，以不具備相應等級專業(yè)資質(zhì)的專業(yè)工程分包商或個人的名義簽訂專業(yè)工程分包合同，根據(jù)最高院2005年1月1日生效的司法解釋規(guī)定，該合同不發(fā)生法律效力。合同無效的后果，顯然對總承包企業(yè)非常不利。其一，總承包企業(yè)構成違法分包；其二，該工程發(fā)生的事故責任或違約責任，總承包方應承擔賠償責任，而且無法依據(jù)無效的分包合同條款追究實際施工人的責任；其三，只要該專業(yè)工程竣工驗收合格，實際施工人

2、仍可以依照合同約定要求支付工程價款，等等。因此，總承包企業(yè)在簽訂專業(yè)分包合同過程中，應注意審查分包商的施工資質(zhì)條件，杜絕以個人名義或不具備專業(yè)資質(zhì)的單位名義簽訂專業(yè)分包合同。二、全面考查分包單位資信狀況，謹慎選擇分包商正如上文所述，下游分包商的專業(yè)化施工能力對總承包管理非常重要。為加強專業(yè)工程分包管理，簽訂專業(yè)工程分包合同過程中，對分包單位的資信狀況全面考查顯得尤為重要。主要審查內(nèi)容包括主體資格、注冊資本、股東情況、合同履約能力（如施工業(yè)績）、近期同時施工的項目情況、墊資能力、企業(yè)信用等等。簽訂分包合同時，應要求分包商完整地提供上述情況的證明資料。三、明確界定分包工程的施工范圍根據(jù)施工現(xiàn)場管理

3、人員收集的問題，發(fā)現(xiàn)專業(yè)分包工程施工過程中，經(jīng)常發(fā)生因合同施工范圍約定不明確，責任劃分不明確，引發(fā)爭議。對策：總承包企業(yè)應善于總結(jié)經(jīng)驗教訓，在過程中不斷收集施工范圍界定不清、容易引發(fā)糾紛的情形，并反饋到合同起草和簽訂部門，不斷完善分包合同條款。常見的例如：總包在配合專業(yè)分包過程中，對于門窗洞口塞縫、收口、收邊及洞口修補工作，到底由門窗專業(yè)分包負責還是由總包負責，常常引發(fā)糾紛，這就需要在簽訂合同過程中加以明確。四、合理約定合同文件及解釋順序看視無足輕重的條款，卻能發(fā)揮很重要的作用。通過靈活運用該合同文件優(yōu)先解釋順序條款，可以解決在不同合同文件之間就相同事項的約定發(fā)生沖突的問題?？偝邪綉敻鶕?jù)實

4、際情況，合理設置該條款。五、專業(yè)工程質(zhì)量管理條款不容忽視在簽訂專業(yè)工程分包合同過程中，質(zhì)量管理條款往往不被重視，即使是建立了合同評審制度的企業(yè)，對于質(zhì)量管理條款的評審大多也流于形式。然而在實際施工過程中，項目管理人員又苦于沒有明確的合同依據(jù)，在實際管理過程中發(fā)生質(zhì)量糾紛難以約束分包商。質(zhì)量問題是專業(yè)工程分包管理中的重點和核心。在專業(yè)工程分包管理信息收集過程中，項目部提出了很多關于專業(yè)分包質(zhì)量問題引發(fā)的糾紛和爭議，列舉部分問題如下：1、專業(yè)分包存在不少質(zhì)量問題，因此導致總包受業(yè)主罰款。罰款大多由總包承擔，而總包卻很難落實對分包商的處罰；對策：其一，在分包合同中明確約定質(zhì)量標準和質(zhì)量管理要求，并在

5、履約過程中開展技術交底，特殊事項加以明示，同時應做好交底記錄，要求分包單位相關技術人員在交底記錄上簽字。其二，分包合同中設置過程質(zhì)量監(jiān)控程序，并在履約過程中加強質(zhì)量監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)問題及時發(fā)整改單，做好發(fā)文記錄，并及時拍照收集證據(jù)。其三，為落實罰款，在分包合同中明確罰款程序，并在簽訂合同時對該條款加以明示。2、專業(yè)分包存在的質(zhì)量問題，在工程移交時很難一一發(fā)現(xiàn)。進入保修期后，保修責任均落到總包身上；對策：分包合同應明確約定，根據(jù)專業(yè)的性質(zhì)分別約定質(zhì)量保修期并扣留部分質(zhì)量保修金，保修期內(nèi)分包商應履行保修義務，如果不履行，總包有權代為履行，同時加倍扣除保修款。保修期滿扣除保修費用后將剩余保修金無息退還分包

6、商。3、專業(yè)分包施工對總包成品、半成品造成破壞，沒能及時落實責任；對策：分包合同明確約定分包商支付賠償款的程序，如收到總包的索賠通知及索賠證據(jù)資料后n個日歷天內(nèi)向總包支付賠償款，或約定在當期分包工程款中直接扣除。4、對專業(yè)分包隊伍的施工監(jiān)管部分存在失控現(xiàn)象。過程中隱蔽施工作業(yè)完成后，分包商沒有通知總包參與驗收，施工質(zhì)量難以保證，總包因此很可能承擔維修費用；對策：分包合同中應完善約定對分包工程施工的監(jiān)管體系和監(jiān)管要求，同時區(qū)分情形約定處罰條款，并在履約過程中嚴格執(zhí)行。列舉的上述問題僅僅是專業(yè)工程質(zhì)量管理中的一小部分問題。因此，總承包企業(yè)在簽訂專業(yè)分包合同過程中，應當總結(jié)施工經(jīng)驗和教訓，不斷完善專

7、業(yè)分包合同中關于規(guī)范質(zhì)量管理的條款，為專業(yè)分包管理提供有力的合同依據(jù)，規(guī)范專業(yè)分包管理。六、完善經(jīng)濟簽證條款，做好分包成本控制隨著建筑市場競爭日益加劇和分工專業(yè)化，低成本競爭成為建筑施工行業(yè)的發(fā)展的趨勢。在向項目部收集關于分包管理的相關信息時，項目部反映最多的就是關于專業(yè)分包簽證管理的問題，例如：項目部反映，在結(jié)算過程中，專業(yè)分包單位突然整理出很多的變更簽證單，過程中沒有確認，但事實屬實，在協(xié)商過程中不得不給予考慮。可是分包報送的量價往往水分太多，往往項目部因為時日已久，當時情景難以再現(xiàn)，結(jié)算時被分包單位占盡便宜。對策：經(jīng)濟簽證管理也是專業(yè)工程分包管理的核心內(nèi)容。為杜絕上述現(xiàn)象發(fā)生，總承包企業(yè)

8、在簽訂專業(yè)分包合同時，應注意完善簽證條款：首先，明確分包商辦理簽證的申請期限，以督促及時辦理簽證。其中對分包單位提交簽證申請的期限作明確限制，并約定逾期提交視為放棄簽證權利。簽約時應將該條款進行明示。其次，對提交簽證的輔助證據(jù)資料完整性作明確要求。證據(jù)不充分，或只有復印件，均不作為結(jié)算依據(jù)，總包方有權不予結(jié)算。最后，完善簽證流程和簽證單格式。為避免亂報簽證，合同條款應對有權簽字人員的權限及簽字流程進行明確。關于簽字流程，應由多人參與見證。七、明確工期計算方法，加強工期進度管理 分包單位工期進度慢，總包管理壓力大，催促加快進度，而分包單位卻要求支付趕工措施費或趕工獎勵。為顧全大局，總包不得不支付

9、一筆趕工費或工期節(jié)點獎勵，這是總包管理過程中很常見的現(xiàn)象。為什么分包工期延誤，總包還得為其違約買單？我們發(fā)現(xiàn)，在實際操作中，工期處罰執(zhí)行很難，實踐中幾乎沒有工期違約處罰的先例。一方面與合同約定有缺陷有關系。另一方面，通過工期處罰催促加快進度，難以操作?？偘炗喌膶I(yè)工程分包合同往往存在著以下缺陷，如：（1）工期要求不具體，難以追究工期延誤責任；（2）沒有過程工期監(jiān)控措施約定；（3）無工期違約處罰條款，或處罰只作泛泛約定。結(jié)合上述問題的分析，總承包企業(yè)在簽訂專業(yè)分包合同時，我們認為：首先，應當改變合同工期約定方式，以便工期要求更加明確。分包合同大多是模糊地約定“配合總承包進度要求完成施工任務”，

10、總包苦于工期進度滯后，向分包商問責時，跟分包商又扯不清。分包合同中工期要求之所以無法明確，原因往往在于施工過程中存在交叉作業(yè)，互相影響的問題，導致專業(yè)分包工程工期難以明確約定自何年何月何日起開工，至何年何月何日止完工。對策：為解決這一約定模糊不清的問題，總承包單位可以結(jié)合施工組織計劃網(wǎng)絡圖，約定自總承包企業(yè)提供工作面后多少日內(nèi)完成。如確實存在客觀因素導致工期延誤，由分包單位辦理工期簽證。但為避免分包單位亂報工期簽證，應當約定逾期辦理視為不影響工期的條款。其次，增加過程監(jiān)控措施條款，并在履約過程中認真執(zhí)行，做好過程發(fā)函等證據(jù)收集工作。如發(fā)生專業(yè)分包單位延遲進場、工期延誤（嚴重），總承包方應及時發(fā)

11、函催促，告知工期延誤的事實及違約責任條款。除發(fā)函外，還可以通過會議紀要、往來函件的形式，收集相關證據(jù)。再次，需要改變過去單一的工期違約處罰形式。工期違約處罰條款仍應設置，不可刪除。另外，為加強工期違約處罰的可執(zhí)行性，總承包方可以將工期延誤與工程款支付比例（工程款審批）掛鉤，唯有達到合同工期要求，才能依合同約定比例支付工程款。否則視為分包商工期違約，總包方有權追究分包商工期延誤違約責任，同時相應減少支付比例，甚至有權停付工程進度款。八、明確安全責任，做好安全交底往往分包的員工發(fā)生工傷事故，分包逃避責任，或只承擔其中的部分賠償責任，而由總承包單位承擔大部分賠償責任。另外，近期建筑安全事故頻發(fā)，不少

12、總包管理人員因此被追究刑事法律責任。專業(yè)分包工程發(fā)生重大安全事故，總包方逃脫不了干系。結(jié)合上述問題，總承包企業(yè)在簽訂專業(yè)工程分包合同過程中，應當如何規(guī)避責任？對策：首先，在分包協(xié)議中，必須明確雙方在安全事故的責任劃分，以及事故發(fā)生后的賠償責任承擔問題。該條款約定應盡可能詳盡，明確分包單位的事故責任。其次，在專業(yè)工程招標過程中，應當做好分包商的資質(zhì)審查工作。個人承包應當杜絕。再次，明確約定保險繳納主體問題。盡可能不約定由總包代扣代繳，由分包按造價分擔的約定形式。九、竣工驗收資料的蓋章問題業(yè)主單獨發(fā)包專業(yè)工程不符合法律關于總承包管理的規(guī)定，但實踐過程中卻非常普遍。有一中海地產(chǎn)項目，除土建外，其他全

13、部為甲分包，所有甲分包均由業(yè)主直接管理，土建施工方不參與其付款、過程管理等。但到工程竣工驗收備案時，業(yè)主卻強令土建主包單位無條件與所有甲分包單位簽訂分包協(xié)議、辦理備案手續(xù)、收集整理其竣工資料等。對策：總承包單位不享有總包職權，卻要承擔總包職責，顯然對總包不公平。如果要求總包配合，業(yè)主應向總包具出承諾書，總包不承擔因甲分包單位工期、質(zhì)量、安全、工程款支付等所有合同義務；同時因總包實際并不直接管理甲分包施工，不負監(jiān)管職責，也同樣不應承擔總包連帶責任；另外如果因蓋章給總包造成損失，甲方應承擔賠償責任。十、工程款支付的問題首先，關于工程款支付的問題，分包合同應當明確，專業(yè)分包工程的工程款應由總承包收取

14、，之后再支付給分包商。出于風險及監(jiān)管考慮，總包應當避免專業(yè)分包商直接向業(yè)主收取工程款。其次，關于延遲支付問題，因業(yè)主延遲支付，或企業(yè)內(nèi)部運作等原因，總包對專業(yè)分包商延遲支付現(xiàn)象難免會發(fā)生，如何降低或規(guī)避延期支付的法律責任？對策：第一，分包合同應當明確約定，因業(yè)主拖延支付導致總包無法及時支付分包工程款，不視為總包違約，總包不需承擔違約責任。分包應配合總包共同向業(yè)主索賠。第二，為避免因總包自身原因無法及時支付導致違約，建議分包合同中設置一個寬裕的付款期間，并且約定在此期間內(nèi)無須支付利息。十一、甲方強行指定分包工程的問題大部分甲指分包均在招標文件以及施工總承包合同中作了明確約定。但在施工過程中，卻也

15、時常發(fā)生業(yè)主違反施工總承包合同約定，擅自變更總承包范圍，分割部分專業(yè)分包工程另行指定分包的情形，損害了總承包的預期利益。對策：開發(fā)商直接發(fā)包專業(yè)工程，不符合現(xiàn)行法律規(guī)定，屬于違法分包。如果業(yè)主仍強行單獨發(fā)包專業(yè)工程，總承包商在簽訂專業(yè)分包工程時，應特別注意以下問題：1、將業(yè)主列入?yún)f(xié)議簽訂中來，共同簽訂三方協(xié)議；2、總承包商主張收取總包管理費及總包配合費等條款；這里注意一個問題，應盡可能明確總承包商提供哪些配合，切忌模糊不清，否則施工過程中容易發(fā)生扯皮現(xiàn)象。3、明確該專業(yè)分包商由開發(fā)商指定，規(guī)避總承包商承擔選任不善的過錯責任；4、約定該專業(yè)工程質(zhì)量、安全、文明施工、工期進度、質(zhì)量保修、材料設備供

16、應等合同義務完全由甲方指定的分包商負責，與總承包商無關。因此給總承包商造成損失的，分包商承擔賠償責任。5、約定由開發(fā)商直接承擔工程款支付義務，拖延支付工程款的違約責任由開發(fā)商承擔，而與總承包商無關。十二、有關稅的約定根據(jù)現(xiàn)有財務制度規(guī)定，應當明確約定由專業(yè)分包商提供分包發(fā)票，除額度很小外，總承包方一般不代扣代繳。另外，專業(yè)工程分包計價條款，應當明確分包價是否含稅，避免在稅收繳納的問題上發(fā)生爭議。十三、合理規(guī)避工程結(jié)算款延期支付責任工程結(jié)算款延期支付的因素很多，有開發(fā)商的原因，如開發(fā)商遲延辦理工程結(jié)算，即使已辦理工程結(jié)算，但仍遲遲不予支付工程結(jié)算款；也有分包商自己的原因，如遲延提交竣工結(jié)算書，或

17、提交的竣工結(jié)算報告和結(jié)算材料不符合要求，嚴重影響竣工結(jié)算的進度；對策：總承包商在簽訂專業(yè)工程分包合同時，應在合同條款中明確約定在特殊情況下的責任免除條款。如：1、首先應當結(jié)合以往的結(jié)算實踐，在分包合同中設置合理的結(jié)算期和結(jié)算款支付的寬限期，避免違約。2、業(yè)主拖延辦理結(jié)算，或延期支付工程結(jié)算款，導致分包工程款延期支付，不構成總承包方違約，總承包方不承擔違約責任。3、分包商延期提交竣工結(jié)算資料及結(jié)算報告，或竣工結(jié)算資料不符合要求，經(jīng)總承包商提出審核意見后遲延回復，影響竣工結(jié)算的進度的，總承包方不承擔結(jié)算延遲的責任。4、在結(jié)算期內(nèi)，分包商不履行質(zhì)量保修義務構成違約，總承包方有權主張履約抗辯權，延期支

18、付工程結(jié)算款，等等。十四、分包合同應當明確工程質(zhì)量保修期及保修責任在施工實踐中，專業(yè)分包工程，特別是防水工程，保修機率非常大，因此在分包合同中應當對專業(yè)分包商的工程質(zhì)量保修條款進行明確約定，根據(jù)法律規(guī)定及總承包合同約定設置保修期和保修責任條款。對分包商不履行或不適當履行質(zhì)量保修義務，應當明確其承擔的違約責任，包括總承包商有權中止支付竣工結(jié)算款。十五、其他問題（一）現(xiàn)場材料管理（失竊）專業(yè)分包管理過程中，現(xiàn)場材料管理是一項老大難的問題。分包合同應當明確關于現(xiàn)場材料的保管責任劃分。分包合同針對總包方提供的分包工程材料進場后，應約定材料移交及驗收程序，并明確約定材料的保管風險自材料移交轉(zhuǎn)移，總承包不再承擔保管責任。（二）甲定分包單位不服從統(tǒng)一管理問題現(xiàn)場分包隊伍多，給總承包協(xié)調(diào)與管理造成了非常大的難度和壓力，尤其是甲指分包隊伍不服從管理問題很嚴重。對策：分包合同提供有力的處罰依據(jù)，即制度完善的現(xiàn)場管理制度體系，根據(jù)管理需要建立施工管理獎罰制度，并列入分包合同作為合同的有效組成部分。為落實獎罰，除加強執(zhí)行管理力度外，分包合同應當賦