龔 第七章 保函

1、第七章 銀行保函 第一節(jié) 銀行保函的定義、特點與作用 第二節(jié) 銀行保函的當事人及其權責關系 第三節(jié) 銀行保函的內容 第四節(jié) 銀行保函業(yè)務的基本流程 第五節(jié) 銀行保函業(yè)務的種類 第六節(jié) 銀行保函與一般跟單信用證的比較 第七節(jié) 銀行保函國際慣例：見索即付保函 一、銀行保函的基本概念 銀行保函（Letter of Guarantee，L/G）又 稱銀行保證書，是指銀行作為擔保人向受益 人開立的，保證被保證人一定要向受益人盡 到某項義務,否則將由擔保人負責補償受益 人損失的文件。 二、銀行保函的特點 （1）擔保人的付款責任有時是第一性的，有 時是第二性的。 第一性付款責任：是指只要受益人滿足了銀行 保

2、函要求的條件，銀行就應付款，而無須受益 人先行向委托人索要，也無須理會委托方是否 愿意支付。 第二性付款責任：是指當委托人拒絕付款時， 由銀行擔保付款，或者是在委托人違約時，由 銀行人賠償受益人的經濟損失。 （2）保函是不依附于合同的獨立的保證文 件。 （3）保函是一種或有負債，即保函項下的 支付不一定會發(fā)生，對那些擔保行僅付第二 性付款責任的擔保函尤其是這樣。只有在申 請人違約時，擔保行才付款或賠償。 三、銀行保函的作用 銀行保函的目的在于以銀行信用為保證來監(jiān)督 委托人履行合約中的義務，維護受益人的經濟 利益，促使交易的順利進行。其主要作用有： （1）是對合約價款支付的保證作用，如付款 保函

3、、補償貿易保函、租賃保函等。 （2）是對合同義務履行的擔保作用，同時用 來作為當合同違約發(fā)生時，對受害方的補償工 具或對違約方的懲罰手段。如投標保函、履約 保函、質量保函和維修保函等。 一、銀行保函的當事人 （1）申請人（Applicant），是指向開出保 函的銀行申請開立保函的合同當事人。 （2）擔保人（Guarantor），就是接受申 請人的委托開出保函的銀行，其通過保函向 受益人承諾在相符索賠的情況下付款，然后 向申請人提出索償。 （3）受益人（Beneficiary），是指有權依 據保函條款向開出保函的銀行提出索賠的當 事人。只要受益人按保函要求提交相符單據， 便可要求擔保人支付相應款

4、項。 （4）通知行（Advising Bank），是指受擔 保行的委托將保函通知給受益人的當事人。 在實務中，通知行通常由受益人所在地的銀 行承擔。 （5）保兌行（Confirming Bank），是指對 保函加具保兌的銀行，保證擔保人按規(guī)定履 行賠償義務。 （6）轉開行（Reissuing Bank）,是指在擔 保人的保證下，按擔保人的要求，向受益人 開立保函的銀行。 （7）反擔保人（Counter Guarantor）,是 指為申請人向擔保人開具書面反擔保的人。 反擔保人的責任是保證申請人履行合同義務， 同時向擔保人作出承諾，即當擔保人在保函 項下作出付款承諾后，擔保人可以從申請人 處得到

5、及時、足夠的補償，并在申請人不能 向擔保人作出補償時，負責向擔保人賠償損 失。反擔保是指債務人或第三人向擔保人做 出保證或設定物的擔保，在擔保人因清償債 務人的債務而遭受損失時，債務人向擔保人 作出清償。 二、銀行保函當事人之間的權責關系 （一）申請人的責任 （1）在擔保行按照保函的規(guī)定向受益人付 款后，委托人須立即償還擔保行墊付的款項。 （2）負擔保函項下的一切費用及利息。 （3）如果擔保人認為有必要，應預支部分 或全部押金。 （二）擔保人的責任和權利 （1）一經接受開立保函申請書，就有責任 按照申請書開出保函。 （2）一經開出保函，就有責任按照保函承 諾條件對受益人付款。 （3）如果委托人

6、不能及時償還擔保人已付 款項，則擔保行有權處理押金、抵押品、擔 保品。如果處理后仍不足抵償，則擔保行有 權向委托人追索不足部分。 （三）受益人的權利 受益人按照保函的規(guī)定，提交相符的索款聲 明或有關單據后，有權向擔保行索償，并取 得付款。 一、銀行保函的主要內容 保函必須規(guī)定一下內容： （1）申請人、受益人，擔保行（完整名稱和地址）； （2）通知行； （3）有關交易合同、協(xié)議，標書的編號、日期，供應貨物的 名稱、數量，工程項目名稱等； （4）保函的貨幣名稱、金額； （5）有效期。如果保函未規(guī)定效期，則保函一直有效，直到 保函被撤銷、賠償完款項或減額至零為止； 注：根據URDG758第25條C款

7、的規(guī)定：如果保函未規(guī) 定效期，那么保函將至開立日起，三年之后終止。 （6）索賠條件，指索賠時對提交單據的要求； （7）索賠方法，指受益人向擔保行提出的索賠方式（如 信索或電索）或路線（是否經通知行）； （8）賠付金額或最高索賠金額、支付貨幣和金額遞減條 款； （9）索賠書或其他單據是否應以紙質或電子形式提交； （10）擔保行的責任（是第一性付款責任還是第二性的）； （11）費用的承擔方； （12）生效條款一般是開出后立即生效，也有的是在一定 日期后或某一事件發(fā)生后才生效； （13）保函中規(guī)定的單據所使用的語言； （14）適用法律和仲裁條款與規(guī)則。 二、反擔保函的主要內容 反擔保函通常包括兩個主

8、要條款：授權指示條 款和索償條款。 （1）授權指示條款 如： “please issue under our full responsibility your tender/performance/advance payment guarantee ”(請貴方 在我方承擔完全責任的條件下開立投標保函/履約保函/預付款 保函) （2）索償條款 如：“in consideration of your issuing the said guarantee on our behalf, we hereby undertake to keep your reimbursed subject to the

9、 same condition as mentioned above upon our receipt of your claim declaring that you have been called upon to make payment under your guarantee., together with a copy of the beneficiarys demand on you ”(鑒于貴行應我方委托開立了上述保函， 我方茲承諾，當收到貴行對我方的索賠書，聲明貴 行已經在保函項下履行了擔保付款責任，并隨附有 受益人對貴行的索賠書，我方將按照保函中列明的 同等條件對貴行償付)

10、 三、銀行保函的附屬內容 （一）生效條款除非條款另有規(guī)定，否 則保函自開立之日起生效 如：“this performance bond will come into force only when the seller has received a letter of credit acceptable to him. (本履約保函在出口商收到可接受的信用證后開始 生效。)” （二）自動展期條款即經受益人要求， 保函有效期可以延長。 如：this guarantee shall be automatically extended for another three months if the

11、guarantor shall not have received by the end of the validity hereof .any confirmation from the beneficiary that it can be released from its obligation hereunder.(如果擔保行在保函到期日沒 有收到受益人的確認函，確認擔保行的擔保責任 已經解除，本保函將自動延期三個月) （三）無條件付款條款（主債務人條款） 該條款保證，當受益人提交相符單據時，擔保 行承擔第一性的付款責任；保證擔保函是無條 件的見索即付保函。 如：the benefici

12、ary shall be the sole and final judges for deciding whether or not the applicant has duly performed his obligation of the contract, and we hereby undertakes to pay you immediately upon receipt of your written claim notwithstanding any contestation , defence, or objection from the applicant and witho

13、ut it being necessary for you to produce or adduce any proof or any judicial or administrative proceedings whatever in support of your claim. (受益人作為唯 一的和最終的評判者，決定申請人是否履行了合同義務。一旦 收到貴方的索賠，不管申請人如何抗辯和反對，貴方不需通過 司法程序或行政程序提供任何支持索賠的證明文件，我方將毫 不延誤地對貴方予以賠付。) （四）擔保責任不變條款保證保函的所有 條款和條件不被改變和添加。 如：we further agree

14、that no change or addition to or other modification to the terms of the contract or of works to be preformed thereunder or of any of the contract documents ,which may be made between the contract parties, shall in any way release us from any liability under this guarantee and we hereby waives our ri

15、ghts to ask for notice of any of such changes, additions or modifications.(我方進一步同 意，任何在合同當事方之間發(fā)生的合同條款的變更及因為合同 文件的變更所引起的合同工程的改變，都不會解除我行的擔保 責任，我方放棄發(fā)生變更要通知我行的權利。) （五）擔保金額遞減條款為了顯示擔保 行的付款責任不總是一成不變的，會規(guī)定某 些項下的付款金額是遞減的。 如：the guarantee amount of the L/G shall be diminished automatically and proportionally i

16、n accordance with the value of each shipment as shown in the relevant invoice. （本保函的金額將根據商業(yè)發(fā)票上顯示的已裝運貨物的價 值而自動地、等比地降低。） （六）保函退還條款某些國家法律規(guī)定， 政府或準政府部門簽發(fā)的保函，即使過期， 受益人仍可以在保函失效三年、五年甚至流 失年后提出索賠。面對這種情況，擔保行一 般會在保函中加列退還條款。 如：upon its expiration, this L/G shall be null and void, and shall be immediately returne

17、d to us for cancellation. Any action of maintaining the original of this guarantee or any of its amendment shall then give no right to the beneficiary for lodging any more claim hereunder.(保函到 期后將自動失效，應立即退還我行注銷，過期失效后，任 何試圖保留正本保函及其修改書的行為將不會給予受益人 進一步索賠的權利。) （七）法律條款規(guī)定保函所適用的法律 如：this guarantee is govern

18、ed by the law of X X country, and is subject to the exclusive jurisdiction of the court of X X.(本保函受X X國法律的約束，在X X法庭將僅適用該 國慣例。) 一筆銀行保函業(yè)務從開立到結束一般經過以下幾個環(huán)節(jié) 申請人 擔保人 通知行/轉開行 保兌行 反擔保人 受益人 尋找 出具不可撤銷反擔保 提 出 申 請 要求保兌 寄出保函 通知或轉開 保函 申請 人違 約， 提出 索賠 申請人違約，提出索賠 提出索賠 提出索賠 申請 人違 約， 提出 索賠 要求償付 一、出口類保函 （一）投標保函（Tender

19、 Guarantee/Bid Bond） 是指在以投標方式成交的購買和承建項目中，招 標方為了達到制約各投標人行為的目的而要求投 標人通過其銀行所出具的一種書面保證文件。 （二）履約保函（Performance Guarantee 或performance Bond） 是要擔保供貨方、勞務承包方誠信、善意、及時 地履行合約，倘若這些履行責任者日后未能按合 約的規(guī)定及時發(fā)運貨物、提供勞務或完成所承建 的工程，以及未能履行合約項下的其他義務，則 擔保行將向買方或業(yè)主支付一筆不超過保函金額 的罰金。 （三）預付款保函（Advanced Payment Guarantee）又稱還款保函（Repayme

20、nt Guarantee）在買賣合同中還可稱為定金保函 （Down-payment Guarantee） 在大額交易中，買方和業(yè)主在合約簽訂后的一段時間內， 向供貨方或勞務承包方支付一筆相當于合同價款之一定比例 的預付款作為合同的啟用資金或動員費用，由于這筆資金系 對履約責任者在履約之前的預先支付，買方或業(yè)主為了避免 日后由于這些履約責任者拒絕履約或無法履約卻又不予退款 而無端遭受損失，常常會要求供貨方或勞務承包方在買方或 業(yè)主實施支付之前的若干日內通過其銀行開出這種還款保函。 （四）質量保函（Quality Guarantee）和 維修保函（Maintenance Guarantee） 指擔

21、保行就合同標的物的質量所出具的一種擔保， 憑以保證供貨方提供的貨物和承包方所承建的工 程項目在一定時間內符合合同所規(guī)定的規(guī)格和質 量標準。 二、進口類保函 （一）付款保函（Payment Guarantee） 是對合同某一方在合同項下付款責任所作出的擔 保。付款保函的作用即要保證買方或業(yè)主履行其 對合同價款的支付義務。 （二）租賃保函（Lease Guarantee） 是承租人根據租賃協(xié)議的規(guī)定，要求銀行向出租 人出具的一種旨在保證承租人按期向出租人支付 租金的付款保證承諾。 三、其他類保函 （一）借款保函（Loan Guarantee） 是指銀行應借款人的請求向貸款人或貸款銀行作 出的一種旨

22、在保證借款人按照借貸合約的規(guī)定按 期向貸款方歸還所借款項的以及支付貸款利息的 付款保證承諾。 （二）關稅保付保函（Duty-free Guarantee） 還稱海關免稅保函（Customs Guarantee）以 及臨時進口保函（Temporary Importation Guarantee） 此類保函通常用于勞務承包業(yè)務項下發(fā)生，有時也運用在國 內企業(yè)、團體在海外舉辦的各種展覽、展銷、博覽會等業(yè)務 中。在對外承包工程建設中，往往會需要承建人將大批施工 機具、車輛、材料等運進工程所在國，待工程竣工后再撤離。 對于這種臨時進口的行為，為了減少退稅的麻煩和資金的占 壓，工程所在國海關或展覽會舉辦國海關一般都接受承建人 或出展人通過其銀行出具的這種保函，憑此同意貨物暫時免 稅入關。 （三）賬戶透支保函（overdrawn guarantee或稱 overdraft facility guarantee ） 是指銀行對另一家銀行或金融機構給予保函申請人