2021年離婚損害賠償制度.doc

1、2021年離婚損害賠償制度改后的婚姻法（以下簡稱新婚姻法）根據(jù)我國改革開放以來社會形勢的發(fā)展變化，對婚姻家庭領域中出現(xiàn)的新情況、新問題進行了一系列的修改補充。特別是在第46條增加了離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，即確立了離婚損害賠償制度，它體現(xiàn)了對婚姻家庭關系中弱者和無過錯方的法律保護，是我國婚姻法修改中的一個突破，使我國_的婚姻家庭制度得到了進一步的完善。隨后，_適用_婚姻法若干問題的解釋（一）（以下簡稱解釋）的出臺，使得該制度在具體司法實踐中具有了一定的可操作性。但是應該看到，新增加的離婚損害賠償制度，是這次婚姻家庭法修改論爭中的兩大焦點之一，無論是學術界，還是司法界都認為它是一個較為復雜的問題。因而

2、進一步深入的研究、探討離婚損害賠償制度，以及在司法實踐中如何正確理解和適用等問題，就成為當前極其有意義又亟需解決的一項工作。本文將對離婚損害賠償中的幾個問題探討、研究，以期為當前的婚姻司法實踐提供一些有益的理論支持和建議。一、離婚損害賠償制度的概念及功能離婚損害賠償制度，始建于19世紀，隨著歷史的發(fā)展，離婚損害賠償在不斷的家庭法改革中，日益完善并被保留了下來，如現(xiàn)行法國民法典第266條規(guī)定：“在因一方配偶單方過錯而宣告離婚的情況下，該一方對另一方配偶因婚姻解除而受到的物質上與精神上的損失，得受判處負損害賠償責任?！庇秩缛鹗棵穹ǖ涞?51條規(guī)定：“（一）因離婚，無過錯的配偶一方在財產(chǎn)權或期待權方

3、面遭受損害的，有過錯配偶一方應支付合理的賠償金。（二）因導致離婚的情形，配偶一方的人格遭受重大損害的，法官可判與一定金額的賠償基金作為慰撫?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，國外離婚損害賠償?shù)姆秶?，包括有損害賠償、撫慰金和填補財產(chǎn)損失，有些國家甚至還包括了對財產(chǎn)期待利益的賠償?？v觀各國立法對離婚損害賠償制度的規(guī)定，大致經(jīng)歷了三個不同的演變過程。第一個過程，是將破壞婚姻關系的行為認定為侵害夫權的行為，在古代法中，可以對妻和通奸者處以刑罰；在近代則追究妻通奸行為的民事責任。這是一種不平等的歧視婦女的制度。第二個過程，是對破壞婚姻關系的行為認定為侵害名譽權責任，依照侵害名譽權的法律處理。第三個過程，是將破壞婚姻

4、關系認定為侵害配偶權的民事責任，實行精神賠償。在我國，離婚損害賠償制度的前身，是_年_月_日_在_人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見中指出的，人民法院在審理離婚案件對夫妻共同財產(chǎn)的處理上，要堅持“照顧無過錯方”的原則，但由于該司法解釋對“過錯”的外延內涵沒有界定，對具體的“照顧”方式也沒有參照的依據(jù)，因此，該原則在司法審判中難以得到真正的落實，即使“照顧”，也大多是從人道的角度考慮，并不具有過錯方承擔法律責任的意義。因此在新婚姻法中設立離婚損害賠償制度是十分必要的，不僅填補了這一問題在婚姻司法實踐中無法可依的空白，而且，也改變了以往將夫妻共同財產(chǎn)的分割與民法通則中侵權損害賠償問

5、題相互混淆的混亂局面。因而，確立離婚損害賠償制度，可以說是回應了婚姻“司法”實踐的呼喚。離婚損害賠償制度是指由于配偶一方有重大過錯而導致婚姻破裂，如男女一方重婚、有配偶者與他人同居、家庭_、虐待、遺棄的行為，為維護無過錯方的權益，無過錯方有權要求有過錯方給予損害賠償?shù)闹贫?。離婚損害賠償是一種權利救濟制度，它通過對夫妻中無過錯一方被侵害的婚姻權利的救濟，責令過錯方承擔民事責任，對無過錯方身心傷害給予及時救濟，最大限度維護當事人的權利并體現(xiàn)法律的公正。離婚損害賠償?shù)男再|是過錯方違反婚姻義務，給無過錯方造成傷害（特別是精神傷害），導致離婚而應承擔的民事責任，其性質是財產(chǎn)賠償責任。縱觀各國民法典的規(guī)定

6、，雖然也存在著較大的差異，但是其離婚損害賠償都有以下幾項功能：第一，填補損害。這是離婚損害賠償制度作為基本救濟手段的最重要功能，通過補償損失使受害一方即無過錯方的權益得到救濟和恢復。過錯方違反婚姻義務，侵害無過錯方的合法權益，造成了無過錯方的損害，尤其是精神損害，雖然不能直接用財產(chǎn)衡量，但是，以財產(chǎn)方式補償受害人所遭受的精神損害，對受害人的精神利益和精神痛苦的賠償，具有明顯的填補損害功能。第二，慰撫受害方。離婚過錯方的損害賠償，還具有慰撫受害方的心靈，減輕其痛苦的作用。雖然人的精神損害是難以用財產(chǎn)補償?shù)模秦敭a(chǎn)畢竟還是有價值的，在一定程度上可以滿足人的需要。由侵權人賠償受害人的精神損害，是對

7、受害人感情和精神損害的一種安慰，平息或中止受害人的怨憤、報復等不良感情折磨，有助于受害人恢復身心健康。第三，制裁過錯方。讓過錯方承擔精神損害賠償責任，是婚姻法對漠視配偶利益、違反婚姻義務和婚姻行為準則的行為的譴責和懲戒。這種制裁不僅是對過錯方的懲戒，而且對他人也起到警示和預防作用，使行為人預見自己過錯行為將產(chǎn)生的損害后果，以減少這類過錯行為的發(fā)生，從而維護婚姻家庭的穩(wěn)定。二、離婚損害賠償制度的內容新婚姻法第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭_的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?！睆纳鲜鰲l文可以看出，新婚姻法確

8、立的離婚損害賠償制度，僅僅從損害賠償?shù)那樾畏矫孀髁艘?guī)定，這是婚姻法從立法技術和立法規(guī)范的角度做出的規(guī)定。但從婚姻法理論上分析，離婚損害賠償制度的內容則應該包括適用范圍、損害方式、構成要件以及賠償情形等。我們在對離婚損害賠償制度的內容分析時，不能不先考慮離婚損害賠償責任在法律上的屬性，因為不同的法律性質決定了其適用范圍和構成要件等內容的不同。而這種法律屬性的分析又不可避免地牽涉到對婚姻性質的分析，因為離婚損害賠償責任歸根結底是建立在婚姻的基礎上，是對婚姻破裂的一種約束和補救。關于婚姻的本質，依筆者的觀點更傾向于婚姻是一種制度，盡管有許多學者認為婚姻是一種契約。契約說是近代資產(chǎn)階級革_個人主義、_

9、觀念的產(chǎn)物，1791年法國大革_憲法規(guī)定“法律僅承認婚姻為市民契約”，1804的拿破侖民法典第146條進一步規(guī)定“無合意即無婚姻”，婚姻作為契約的觀點逐步占據(jù)了歷史的舞臺。從婚姻的形式上看，結婚確實是當事人（配偶雙方）意思一致的結果，它的內容就是夫妻雙方各自所享有的婚姻權利和各自應履行對婚姻的義務。然而，從婚姻的實質上看，它不僅僅是婚姻當事人意思自主的產(chǎn)物，它更是一種“倫理的實體”，“婚姻不能聽從已婚者的任性，相反的已婚者的任性應該服從婚姻的本質”（馬克思語）?；橐鲂再|的“制度說”在二十世紀逐步代替了“契約說”的主導地位，在制度說的觀點下，“婚姻雖由當事人自由意思，即因合意所締結，但在實體法上

10、之婚姻內容，則不問婚姻當事人效果意思如何，已依人倫秩序這一客觀的規(guī)范原理有所一定者”。兩種不同的婚姻性質觀也使離婚損害賠償責任的性質呈現(xiàn)不同。在“契約觀”下，離婚損害賠償應被視為違約責任的一種，因為婚姻乃配偶雙方當事人之間的一種契約關系，由這種契約關系衍生出配偶雙方的同居義務，忠實義務，相互扶助義務等。在配偶一方違反這些義務而致配偶另一方受到損害時，則應承擔相應的違約責任。而在制度說，婚姻不僅僅在配偶雙方之間發(fā)生效力，它更是一種社會制度，承載著分配生育責任，包涵人類物種繁衍，維系社會倫理秩序的功能。在配偶一方因過錯侵害另一方的權利時，就連帶著侵犯了婚姻制度的社會功能，理應受到社會的譴責和制裁。

11、故而離婚損害賠償制度更帶有了侵權責任的色彩，因為它不僅是當事人之間的一種評價，更帶有了社會評價的意義。相較之契約說，婚姻的制度說更能反映婚姻的本質屬性，因而將離婚損害賠償視為侵權責任較之視其為違約責任也更合理，同時，由于離婚損害賠償所賠償?shù)闹饕蔷駬p害，而違約責任一般并不支持精神損害賠償，將之視為違約責任會使離婚損害賠償責任的補償功能喪失意義，也難以體現(xiàn)社會的道德評價。（一）離婚損害賠償制度的適用范圍根據(jù)解除婚姻關系的方式，離婚可以分為協(xié)議離婚和訴訟離婚。離婚損害賠償制度的設立主要是針對離婚的法律后果而言，因此這項制度不會因為離婚的方式不同而區(qū)別適用，即離婚損害賠償制度既可以適用于協(xié)議離婚，

12、也可以適用于訴訟離婚。協(xié)議離婚主要強調“協(xié)議”，意思自治是其基本原則，所以，關于損害賠償?shù)姆绞?、賠償?shù)臄?shù)額均可以由雙方商定，達成一致意見。訴訟離婚主要是借助司法手段，國家干預是其基本理念。所以，如果雙方不能達成協(xié)議，則法院要根據(jù)事實和法律做出裁判。實踐中需要注意的是，如果無過錯方在離婚時并未提出損害賠償之訴，離婚后還能獨立提起離婚損害賠償訴訟嗎？根據(jù)解釋30條規(guī)定的不同情況，可作如下進行處理：第一，無過錯方作為原告基于46條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。其理由是與離婚案件一并審理有利于賠償數(shù)額的確定和保證判決能得到切實的執(zhí)行，而如果事后提起訴訟，給當事人的舉證增加

13、了難度，因此對于離婚后無過錯方再提出此項請求的，依法不予保護。第二，無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于46條規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內單獨提起訴訟。第三，無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于46條規(guī)定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴。同時考慮到目前當事人可能并不清楚法律賦予他的權利有哪些及如何行使，因此解釋還增加了人民法院受理離婚案件時，應當將46條中當事人的有關權利義務以書面形式告知當事人的規(guī)定。（二）離婚損害賠償制度的損害方式根據(jù)解釋第28條規(guī)定：婚姻法第46條所指的損害

14、賠償既包括物質損害賠償，也包括精神損害賠償。因為新婚姻法第46條規(guī)定的四種情形，即可能給受害人造成身體上的傷害，也將會給受害人造成精神上的痛苦和損害，所以損害賠償應包含對物質和精神兩方面的賠償。實踐中更多的離婚損害賠償?shù)陌讣紱]有造成財產(chǎn)損失（除了極個別的家庭_、虐待案件，可能會因身體上的傷害出現(xiàn)醫(yī)療費等物質損失以外），一方對婚姻不忠，給另一方造成的主要是精神上的傷害。據(jù)有關部門統(tǒng)計，我國每年約有40萬個家庭解體，因夫妻一方有婚外情，或通奸、有配偶者與他人同居、重婚而導致婚姻破裂離婚的有增無減，在某些地區(qū)已成為離婚的主要原因，占離婚案件總數(shù)的60以上。許多無過錯的離婚當事人因另一方的侵權違法行

15、為，身心受到了嚴重摧殘，尤其是精神上的痛苦和創(chuàng)傷。據(jù)對_市中級人民法院_年73件婚外戀離婚案件調查，61個案件的當事人“出現(xiàn)憤怒、恐懼、焦慮、沮喪、悲哀、羞辱等情感障礙”，有1件當事人“因精神和感情受到損害導致身體某器官患重病”，有4件當事人“曾經(jīng)萌生了自殺的念頭”。因此對無過錯一方進行精神損害賠償，是完全必要的。綜上就決定了離婚損害方式是財產(chǎn)損害和精神損害，而且主要是精神損害。（三）離婚損害賠償制度的構成要件根據(jù)婚姻法第46條的規(guī)定和解釋第29條的規(guī)定，我國離婚損害賠償責任除具備一般的損害賠償?shù)臉嫵梢?，即侵權行為、過錯、損害事實、因果關系外，還須具備另外一項特殊要件離婚。（一）侵權行為。由

16、于婚姻法第46條采用了列舉的立法技術，因此，侵權行為這一構成要件僅包括：重婚；有配偶者與他人同居；實施家庭_的；虐待、遺棄家庭成員四種情形。除此之外，其他情形不能產(chǎn)生離婚損害賠償，這就使得我國離婚損害賠償?shù)姆秶^于狹窄。（二）過錯。過錯是侵權責任構成要件中的重要因素，過錯責任是侵權法歸責原則體系中的一般的原則。即要求一方有過錯，對于婚姻關系的解除，一方在主觀上具有故意或過失。如果雙方均無過錯，則不承擔賠償責任。在此應注意離婚本身并不構成侵權行為，離婚是對婚姻破裂事實的認定，構成侵權行為的是引起離婚的原因，即具有新婚姻法第46條規(guī)定的情形之一的行為。行為人的過錯是指支配行為人從事侵權行為的故意和

17、過失的狀態(tài)。因此，民法和婚姻法上的過錯不是單純指行為人主觀狀態(tài)上的過錯，而同時意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對他人的損害，過錯體現(xiàn)了法律和道德對行為人行為的否定評價。（三）損害事實與因果關系。解釋第28條明確規(guī)定：婚姻法第46條規(guī)定的“損害賠償”包括物質損害賠償和精神損害賠償。因此，損害事實既包括物質損害也包括精神損害。因果關系指過錯行為與損害事實之間的相互聯(lián)系，因果關系是歸責的前提和基礎，在離婚損害賠償中，行為人的過錯行為與損害事實之間必須存在因果關系，即過錯一方的過錯行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的因果關系，有了這種因果關系，受害人才能要求精神損害賠償。如果因自身的過錯或

18、第三人的過錯造成財產(chǎn)或精神損害，則不能要求配偶承擔賠償責任。（四）離婚的發(fā)生。這是婚姻侵權責任的特殊要件。如果不具備該要件，即使具有新婚姻法第46條規(guī)定的四種情形之一，但沒有離婚，也不存在離婚損害賠償。根據(jù)解釋第29條第二款規(guī)定：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第46條提出的損害賠償請求，不予支持?！钡谌钸€規(guī)定：“在婚姻關系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”基于這些規(guī)定，只有符合法律規(guī)定的過錯情形并導致離婚的發(fā)生，才可以發(fā)生離婚損害賠償請求問題。離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻，如婚前隱瞞患有醫(yī)學上認

19、為不應結婚的疾病，婚后尚未治愈而導致的離婚，就不能適用離婚損害賠償，同樣，對于可撤銷婚姻被撤銷后也不適用該制度。（四）離婚損害賠償制度的賠償情形新婚姻法確認的離婚損害賠償?shù)倪^錯情形，重點是放在重婚和有配偶者與他人同居上，其目的是維護一夫一妻的婚姻制度。從20世紀80年代中期以來，婚外的性關系一直是一個引人_的社會問題。在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，“_”的現(xiàn)象呈公開趨勢。由于“_”在婚姻法修改過程中最終未確定為一個法律概念，因此新婚姻法上確切用語是“重婚”和“有配偶者與他人同居”。無論是“重婚”還是“有配偶者與他人同居”，都是對一夫一妻制的挑戰(zhàn)，而一夫一妻的婚姻制度是人類經(jīng)過千萬年的進化，經(jīng)歷了集團婚、對偶

20、婚后依自然的要求和社會的需要所作的必然選擇，是為各國普遍遵循和認可的婚姻制度。應該看到，即使是在離婚率居高不下的現(xiàn)代，婚姻解體所帶給人的痛苦仍然是不言而喻的，其中因夫妻一方違背忠實義務而導致的離婚，對人的傷害最為嚴重，這種精神上的痛苦不僅涉及婚姻當事人，而且還會延及到子女、甚至家庭中的其他成員。法律應當尊重個人感情的自由選擇，但法律同樣應當對已造成的精神傷害或財產(chǎn)損失予以救濟，這是民法的基本功能所在。離婚損害賠償?shù)哪康?，是要對已造成的財產(chǎn)或非財產(chǎn)損害予以補償，讓受害一方的利益得到救濟，離婚損害賠償制度強化了人格權和身份權的法律保護，強化了婚姻中的法律責任，盡管法律對因過錯離婚而導致的損害賠償是有限的，將感情的創(chuàng)傷量化為金錢也是可悲的，但法律至少能給人一種看得見的補償和精神撫慰，法律在此所體現(xiàn)的公平和正義的精神，對倡導健康、文明的婚姻家庭關系，對維護善良風俗