國家司法考試行政合同復(fù)習(xí)指導(dǎo)

1、目錄國家司法考試行政合同復(fù)習(xí)指導(dǎo)行政相對人對行政機關(guān)的行政處罰是否享有申訴權(quán)個體醫(yī)生非法行醫(yī)被罰 丟棄法律文書拒執(zhí)罰五千因繼續(xù)實施相同違法行為再次被罰不屬重復(fù)處罰2010年司法考試：行政處罰的種類和設(shè)定國家司法考試行政合同復(fù)習(xí)指導(dǎo)【行政合同的概念】行政合同是指行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政職能，同公民、法人和其他組織經(jīng)過協(xié)商達成一致設(shè)立、變更和終止雙方行政法上權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。特征：1、行政機關(guān)當(dāng)事人是行政合同的主體特征;2、對行政當(dāng)事人自由的限制，行政公益權(quán)與經(jīng)濟補償?shù)钠胶馐切姓贤膬?nèi)容特征;3、行政合同雙方當(dāng)事人承擔(dān)更多的公法責(zé)任。【行政合同的種類】1、財產(chǎn)性行政合同。是指行政機關(guān)為了提高國有資產(chǎn)的

2、適用效益及所需的貨物和服務(wù)的效益而訂立的合同。前者的典型形態(tài)是國有土地的出讓合同。后者的典型形態(tài)是國家訂貨合同。2 / 142、管理性的行政合同，是指規(guī)定行政管理職權(quán)的行使為內(nèi)容的行政合同，典型形態(tài)是政府特許權(quán)協(xié)議。地方政府為了吸引投資吸引人才提供由于行政條件為目的，同企業(yè)、事業(yè)單位或者個人訂立的關(guān)于減免稅收，簡化行政程序等內(nèi)容的合同，也屬于管理性行政合同。【行政合同的訂立和效力】1、行政機關(guān)的締約能力。是指行政當(dāng)事人締結(jié)行政合同應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的權(quán)利能力和行為能力。主要內(nèi)容是行政機關(guān)是否可以締結(jié)行政合同和締結(jié)什么種類行政合同包括行政管理權(quán)限和財產(chǎn)債務(wù)清償能力。享有締結(jié)行政合同權(quán)利能力和行為能力的

3、行政機關(guān)需要委托代理人訂立行政合同的應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定的條件進行委托，并對委托代理人的活動進行監(jiān)督。2、行政合同的形式應(yīng)當(dāng)依法決定基本排除當(dāng)事人之間的自由約定，原則上應(yīng)當(dāng)采用書面形式，法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。3、行政合同的內(nèi)容，由當(dāng)事人約定。行政機關(guān)在合同內(nèi)容的協(xié)商中不得超越其權(quán)限并符合法律授權(quán)的目的和其他要求。行政合同的主要調(diào)控，除遵循民事合同法的規(guī)定外，國家行政主管部門可以依法作出規(guī)定。行政機關(guān)提出的合同格式條款，應(yīng)當(dāng)符合行政合同格式條款的法律規(guī)則，并經(jīng)國家行政主管部門批準。4、訂立方式。行政合同的訂立遵守要約、承諾規(guī)則原則上應(yīng)當(dāng)依法采用招標或者其他競爭性方式。不采用競爭方式訂立合同的應(yīng)當(dāng)

4、符合法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。行政合同的訂立程序和條件必須由行政機關(guān)和其他公共機構(gòu)在訂立合同以前的合理時間內(nèi)公布。行政機關(guān)授予行政合同必須根據(jù)經(jīng)過行政合同訂立程序所形成的行政合同案卷，任何影響行政合同授予的指示和表示必須全部記入行政合同案卷。行政合同案卷的必備內(nèi)容由國家主管部門規(guī)定。行政合同案卷可以供利害關(guān)系人查閱。利害關(guān)系人認為合同的授予考慮了案卷以外的因素，可以提出質(zhì)疑，要求授予合同的行政機關(guān)立即提供書面文件說明立由關(guān)系人對行政機關(guān)的答復(fù)不滿意的，可以向國家主管部門投訴。同行政機關(guān)訂立行政合同的對方當(dāng)事人，有義務(wù)注意行政機關(guān)權(quán)限范圍和債務(wù)履行能力有權(quán)要求行政機關(guān)和其他機構(gòu)提供相應(yīng)的有效文件。

5、行政機關(guān)在簽訂行政合同前，有義務(wù)向?qū)Ψ疆?dāng)事人提供證明其權(quán)限范圍和證明其有履行債務(wù)能力的有效文件。5、合同的效力。依法成立的行政合同自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記、備案等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。行政機關(guān)超越法定職權(quán)訂立的行政合同應(yīng)當(dāng)無效;依據(jù)無效的具體星火怎那決定訂立的行政合同無效;法律行政法規(guī)規(guī)定的行政合同無效的其他情形?！拘姓贤穆男小?、行政指導(dǎo)和監(jiān)督。行政機關(guān)當(dāng)事人可以依照法律的規(guī)定或者行政合同的約定對另外一方當(dāng)事人正確及時履行行政合同的情況進行指導(dǎo)和監(jiān)督。可以要求對方當(dāng)事人提供反映實際履行情況的資料和說明可以提出告誡和整改一箭行政合同應(yīng)當(dāng)規(guī)定關(guān)于行政指導(dǎo)和監(jiān)督的條

6、款。行政機關(guān)的指導(dǎo)和監(jiān)督活動違反法律規(guī)定和行政合同約定，造成對方當(dāng)事人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。2、行政合同的變更和終止。行政合同的繼續(xù)履行將構(gòu)成對國家公共利益重大危害、重大損失或者重大不理的行政機關(guān)當(dāng)事人可以向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出變更或者終止行政合同，并向?qū)Ψ疆?dāng)事人提供書面說明文件。書面說明文件應(yīng)當(dāng)包括變更或者終止的法律依據(jù)、事實根據(jù)、行政理由、補償方式和數(shù)額以及其他相關(guān)試想對方當(dāng)事人對行政機關(guān)說明文件內(nèi)容不接受的，可以要求進行協(xié)商。因行政機關(guān)原因變更或者終止行政合同的，行政機關(guān)應(yīng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人提供經(jīng)濟補償。行政合同應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政機關(guān)提出變更或者終止行政合同的條款。該條款應(yīng)當(dāng)寫明變更或者終止的條件，程

7、序和補償?shù)仁马?。行政相對人對行政機關(guān)的行政處罰是否享有申訴權(quán)甲系個體工商戶。某日，當(dāng)?shù)匦姓?zhí)法部門的執(zhí)法人員乙和丙到甲所經(jīng)營店鋪檢查，在兩人向甲出示了省政府統(tǒng)一頒發(fā)的執(zhí)法證件后，便以衛(wèi)生條件差為由對甲進行處罰。甲辯解，乙和丙以“態(tài)度不好”為由對甲加倍處罰。請問：1、甲是否享有申訴權(quán)?2、執(zhí)法人員的做法是否合法?1、甲享有申訴權(quán)。在行政處罰過程中，甲對行政機關(guān)所給予的處罰有辯解的權(quán)利，而行政機關(guān)也必須聽取甲的辯解和申訴。另，行政機關(guān)有義務(wù)告知甲應(yīng)享有的權(quán)利，并不得因為甲的辯解而加重處罰。2、在本案中，行政人員執(zhí)法的行為存在以下不合法之處：(1)執(zhí)法人員在對甲做出行政處罰前，沒有告知甲做出行政處罰

8、決定的依據(jù)和甲依法享有的權(quán)利。(2)執(zhí)法人員沒有充分聽取甲的申辯，進行復(fù)核，并且以“態(tài)度不好”為由加重處罰。綜上，行政人員執(zhí)法過程中并沒有遵守法定程序，所作出的行政處罰無效。甲對該行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。中華人民共和國行政處罰法第三條公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。第六條公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán);對行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。公民、法人或者其他組

9、織因行政機關(guān)違法給予行政處罰受到損害的，有權(quán)依法提出賠償要求。第三十一條行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。第三十二條當(dāng)事人有權(quán)進行陳述和申辯。行政機關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對當(dāng)事人提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進行復(fù)核;當(dāng)事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。行政機關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰。個體醫(yī)生非法行醫(yī)被罰 丟棄法律文書拒執(zhí)罰五千5月13日，非法行醫(yī)的個體醫(yī)生朱小梅為自已一時沖動當(dāng)場丟棄法律文書行為向江西省新干縣人民法院執(zhí)行法官道歉，并主動交納執(zhí)行款及罰款5000元。2008年8月，個體醫(yī)生朱

10、小梅因未經(jīng)衛(wèi)生行政主管部門許可擅自開辦個體診所被新干縣衛(wèi)生局處罰款9000元，責(zé)令改正違法行為，其收到處罰決定書后未申請復(fù)議也未向法院起訴，直到今年2月既未停止營業(yè)，也未繳納罰款，為此縣衛(wèi)生局于3月6日向新干法院申請強制執(zhí)行。法院審查立案后，承辦人員向朱小梅送達執(zhí)行通知等法律文書，朱看后認為其有醫(yī)師資質(zhì)就可以開診所，揚言：“法院也拿我不了怎樣，這個錢就是不交!”并將法律文書丟棄在地，此舉在圍觀群眾中造成惡劣影響。3月20日新干法院決定對被執(zhí)行人朱小梅處以罰款5000元。4月23日執(zhí)行人員得到被執(zhí)行人朱小梅在郵政銀行開有進貨賬戶的信息，立即對其賬上存款進行凍結(jié)，于是出現(xiàn)了朱小梅認錯服法交罰款的一

11、幕。因繼續(xù)實施相同違法行為再次被罰不屬重復(fù)處罰裁判要旨當(dāng)事人在運輸過程中因超載被交通巡警部門罰款后，未及時糾正違法行為再次被罰款的，不屬于重復(fù)處罰。案情2007年4月9日早晨6時許，周志剛駕駛輕型廂式貨車在運輸途中因載物超過定載質(zhì)量，被江蘇省沭陽縣公安局交通巡邏警察大隊處罰200元;上午10時因駕駛安全設(shè)施不全的機動車，被江蘇省寶應(yīng)縣公安局交通巡邏警察大隊處罰200元。同日下午14時許，周志剛從揚州往鎮(zhèn)江方向行駛至揚溧高速57公里處，遇鎮(zhèn)江市公安局交通巡邏警察支隊滬寧高速公路大隊的執(zhí)勤民警例行檢查，再次因超載被罰款2000元。周志剛不服，認為鎮(zhèn)江市公安局交通巡邏警察支隊滬寧高速公路大隊的行政處

12、罰違反了“一事不再罰”原則，遂向江蘇省鎮(zhèn)江市潤州區(qū)人民法院提起行政訴訟，要求撤銷鎮(zhèn)江市公安局交通巡邏警察支隊滬寧高速公路大隊作出的對其罰款2000元的行政處罰決定。裁判江蘇省鎮(zhèn)江市潤州區(qū)法院審理后認為，周志剛因違法超載被沭陽縣公安局交通巡邏警察大隊處罰后，繼續(xù)超載行駛，直至被鎮(zhèn)江市公安局交通巡邏警察支隊滬寧高速公路大隊執(zhí)勤民警查處，屬于在不同的時間、不同的行為地實施的違法超載行為，視為其又實施了新的違法行為，鎮(zhèn)江市公安局交通巡邏警察支隊滬寧高速公路大隊對其上述新的違法超載行為進行處罰，不屬于對同一違法行為給予兩次罰款的行政處罰。據(jù)此，一審法院判決：維持鎮(zhèn)江市公安局交通巡邏警察支隊滬寧高速公路大

13、隊對周志剛作出罰款2000元的公安行政處罰決定。周志剛不服一審判決，上訴至江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院。二審法院審理后依法作出“駁回上訴，維持原判”的終審判決。評析本案爭議的焦點主要在于江蘇省鎮(zhèn)江市公安局交通巡邏警察支隊滬寧高速公路大隊對周志剛違法超載行為的再次罰款是否違反了“一事不再罰”原則。要正確處理本案，關(guān)鍵在于準確理解和界定“一事不再罰”原則的內(nèi)涵與外延。1.對“一事不再罰”原則中“一事”的界定“一事”是指行為人的同一違法行為或違法事實。同一個違法行為是指行為人在一個特定的時間和空間下，作出的同一個違反行政法律規(guī)范的行為。它具有以下特征：(1)同一個違法行為的實施主體是同一違法行為人;(2

14、)同一個違法行為是指一個違法事實而非一次違法事件;(3)同一個違法行為是指該違法行為的整體而非一部分;(4)同一個違法行為是指一個獨立的違法行為而非一類違法行為。同一個違法行為與同一類違法行為最容易混淆，尤其應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分。同一類違法行為一般是指性質(zhì)相同或相似的多個違法行為。對同一個違法行為只能處罰一次，但對多個同一類違法行為，原則上可以處罰多次。不過，同一個違法行為與同一類違法行為之間有時也存在相互轉(zhuǎn)化的情形，對處于持續(xù)或連續(xù)狀態(tài)的違法行為是界定為同一個違法行為還是同一類違法行為呢?筆者認為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形區(qū)別對待。對于處于持續(xù)狀態(tài)或連續(xù)狀態(tài)的違法行為，應(yīng)根據(jù)期間是否被行政機關(guān)處罰為依據(jù)來進

15、行區(qū)別對待：(1)對于被行政機關(guān)處罰前處于持續(xù)狀態(tài)或連續(xù)狀態(tài)的違法行為應(yīng)當(dāng)界定為一個獨立的違法行為而非同一類違法行為。(2)對于被行政機關(guān)處罰后，行為人不及時糾正而繼續(xù)實施同一性質(zhì)違法行為的，應(yīng)當(dāng)界定為同一類違法行為而非同一個違法行為。如王某駕駛安全設(shè)施不全的機動車從甲地經(jīng)過乙地、丙地到達丁地，如果其在乙地、丙地沒有被交通管理部門處罰，直到丁地才被當(dāng)?shù)亟煌ü芾聿块T發(fā)現(xiàn)并處罰，則其此前處于連續(xù)狀態(tài)的違法行為只能認定為同一個違法行為，給予一個行政處罰。但如果王某在丙地被當(dāng)?shù)亟煌ü芾聿块T查處并責(zé)令其立即糾正，而其沒有及時糾正，繼續(xù)駕駛安全設(shè)施不全的機動車到達丁地，其從丙地到達丁地的違法行為與其從甲地

16、到丙地的違法行為則屬于同一類違法行為。交通管理部門可以對其在丙地被處罰后繼續(xù)實施的同一類違法行為重新進行處罰。2.對“一事不再罰”原則中“不再罰”的界定“不再罰”主要是指對行政相對人的同一個違法行為不得給予兩次以上的處罰。一般情況下，“不再罰”應(yīng)包括以下兩層含義：一是已經(jīng)被行政機關(guān)處罰的同一個行政違法行為不應(yīng)根據(jù)同一法律規(guī)定再受處罰，但因?qū)曳付艿蕉啻翁幜P的除外;二是同一個應(yīng)受行政處罰的行為不能由幾個行政機關(guān)依據(jù)同一法律規(guī)定而處罰，但對于同一個違法行為觸犯不同法律規(guī)定的則可予以不同處罰，只不過不能處以兩次以上的罰款處罰。根據(jù)我國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，下列幾種情形不適用“一事不再罰”的原則：(1)

17、行政機關(guān)針對同一個違法行為重新作出的行政處罰決定。(2)行政處罰的并處。法律規(guī)定行政處罰主體可以并處兩種處罰的，則不屬于重復(fù)處罰。(3)行政處罰的換罰，主要是行政機關(guān)對違法行為人的一種處罰由于客觀原因而難以實現(xiàn)，可以更換另一強度相當(dāng)?shù)奶幜P形式。(4)行政處罰與執(zhí)行罰的并處，等等。3.本案中對行政相對人的再次罰款不屬于重復(fù)處罰本案中，周志剛駕駛貨車經(jīng)沭陽、寶應(yīng)到鎮(zhèn)江的運輸途中，一直處于違法超載的持續(xù)狀態(tài)，屬于持續(xù)性的行政違法行為。其在沭陽縣因違法超載被沭陽縣公安局交通巡邏警察大隊處以罰款200元后，本應(yīng)及時糾正違法行為、消除超載違法狀態(tài)，但其并未及時改正，仍然駕駛嚴重超載的車輛繼續(xù)行使到鎮(zhèn)江，其

18、繼續(xù)超載行使的行為已經(jīng)構(gòu)成了一個新的違法行為，且系與沭陽縣公安局交通巡邏警察大隊處罰的行政違法行為性質(zhì)相同的同一類違法行為，交通管理部門對這個新的同一類違法行為可以再行處罰。鎮(zhèn)江市公安局交通巡邏警察支隊滬寧高速公路大隊將周志剛在因違法超載行為被沭陽縣公安局交通巡邏警察大隊行政處罰后繼續(xù)實施的同一類違法行為作為一個新的違法行為予以罰款處罰，不屬于對同一個違法行為的重復(fù)處罰，并未違反“一事不再罰”的規(guī)定。司法實務(wù)中，將行政相對人被行政處罰后繼續(xù)實施的同一性質(zhì)的違法行為界定為同一類違法行為，并作為一個新的違法行為進行處罰，可以有效防止行政相對人在受到一次行政處罰后，便以“一事不再罰”原則為借口，憑此次處罰為擋箭牌而繼續(xù)實施同樣的違法行為。本案二審案號為：(2007)鎮(zhèn)行終字第39號2010年司法考試：行政處罰的種類和設(shè)定重點法條第八條 行政處罰的種類：(一)警告(二)罰款;(三)沒收違法所得、沒收非法財物(四)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè);(五)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照(六)行政拘留(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。第十四條 除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規(guī)定外，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰。相關(guān)法條 本法第913條;立法法第89條。意思分解不同立法文件的行政處罰設(shè)定權(quán)一直是司法考試