企業(yè)合同審查要點.doc

1、企業(yè)合同審查要點一、企業(yè)合同的審查主要包括四個方面的內(nèi)容：合同主體是否合法，合同形式是否合法，合同內(nèi)容是否合法、合同訂立程序是否合法。（一）審查合同主體是否合法合同的主體是依據(jù)合同享有權(quán)利承擔義務(wù)的合同當事人。審查合 同主體是否合法就是審查合同當事人的主體資格是否合法，也就是審查當事人是否具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。合同主體性質(zhì)不同，審查的內(nèi)容和方法也不同。1、對法人的資格審查。對法人資格審查主要從以下幾方面進行：審查 （1）是否依法成 立；（ 2）有沒有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費；（3）是否有自己的名稱、組織結(jié)構(gòu)和場所；（ 4）是否能獨立承擔民事責任。判斷一個經(jīng)濟組織是否具有法人資格，主要是

2、看其是否有國家工商行政管理機關(guān)頒發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。2、對非法人單位的資格審查。非法人單位是指未取得法人資格，但依法定程序和條件取得營業(yè)執(zhí)照，法律允許其從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的組織。對這類組織，應(yīng)審查其是否按規(guī)定登記并取得營業(yè)執(zhí)照。有些法人單位設(shè)立的分支機構(gòu)或經(jīng)營單位，可以在授權(quán)范圍內(nèi)，以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同，產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)由該法人單位承受，對這類組織，主要審查其所從屬的法人單位的資格及其授權(quán)。3 、對外方當事人的資格審查。對方當事人如果是外國的企業(yè)、組織的，對其主體資格的審查更應(yīng)該慎重，應(yīng)搞清其法律地位和性質(zhì)。審查的內(nèi)容主要有三項： （ 1） 該企業(yè)或組織是否合法存在， （ 2）法定

3、名稱、 地址、法定代表人姓名、 國籍以及企業(yè)或組織注冊地； （3）企業(yè)是有限公司還是無限公司，是 否具備法人條件。4、對自然人個人的資格審查。對自然人的資格審查主要是對自然人的自然狀況的了解，確定其 是否具有相應(yīng)的民事行為能力。 如果該自然人所簽合同是依法不能獨立訂立的合同，應(yīng)及時取得該自然人的法定代理人的追認。5、對保證人的資格審查。合同的簽訂要求有保證人擔保時，還應(yīng)審查保證人的主體資格的合法性。首先作為保證人必須具有民事行為能力；其次，保證人必須具有代為清償主債務(wù)的能力；最后，保證人還必須符合以下規(guī)定：一、 國家機關(guān)不得作為保證人，但是經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的

4、除外；二、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作為保證人；三、企業(yè)法人的分支機構(gòu)（除有書面授權(quán)）、職能部門不得作為保證人。6、對代訂立合同的代理人的資格審查。所謂代訂立合同是指代理人在授權(quán)范圍內(nèi)以被代理人的名義與第三人簽訂合同，所簽訂合同的法律后果由被代理人承擔。因此，在審查合同時一定要審查代理人的代理身份和代理資格即是否有被代理人簽發(fā)的授權(quán)委托書，其代理行為是否超越了授權(quán)范圍，最后審查其代理權(quán)是否超出了代理權(quán)限7、對于特殊行業(yè)的當事人，從事一些重要的生產(chǎn)資料或特殊商品的生產(chǎn)和經(jīng)營，法律或行政法規(guī)要求取得生產(chǎn)許可證、經(jīng)營許可證或相應(yīng)的資質(zhì)。在這種情況下，企業(yè)法律顧問在審查合

5、同主體資格合法性的時候，還應(yīng)要求對方出示相應(yīng)的證明。（二）審查合同形式是否合法合同的形式應(yīng)當符合要求。當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。如果法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。例如合同法、擔保法規(guī)定：融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同及借款合同（自然人借款另有約定的除外）保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同等，定金應(yīng)以書面形式約定。 如 果當事人約定采用書面形式訂立合同，也應(yīng)當采用書面形式。但如果法律、法規(guī)規(guī)定或當事人約定采用書面形式的，當事人未采取書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。同樣，采用合同形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當

6、事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。有些情況，同一個合同采用不同的形式，其法律后果是不一樣的。如，對于一般的贈與合同，贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與，但是對于經(jīng)過公證的贈與合同，贈與人不得隨意撤銷贈與。對于企業(yè)來說，合同一般都是比較重大、復(fù)雜的，一般也不是即時清結(jié)的，所以應(yīng)該盡量采用書面形式（三）審查合同內(nèi)容是否合法企業(yè)簽訂合同，總是為了達到一定的經(jīng)濟目的。但是，只有合法的合同才能受到法律的保護，才能依法實現(xiàn)自己的目的。如果合同違法，就可能被認定為無效，不但不能達到簽訂合同的預(yù)期目的，還可能受到法律的制裁。因此，合同內(nèi)容是否合法，是企業(yè)合同審查中最重要的內(nèi)容。進行合同

7、內(nèi)容合法性審查應(yīng)當重點審查合同內(nèi)容是否損害國家、集體或第三人的利益；是否有以合法形式掩蓋非法目的的情況，是否 損害社會公共利益，是否違反法律法規(guī)的規(guī)定。這幾種情況是合同法明確規(guī)定合同無效的情況，也是企業(yè)簽訂合同中經(jīng)常會發(fā)生的情況。（四）審查合同訂立程序是否合法審查合同訂立程序是否合法，應(yīng)從以下幾個方面進行：1、審查合同是否需要經(jīng)過有關(guān)機關(guān)批準或登記或備案，如果有 關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定需要履行上述手續(xù)的，應(yīng)審查是否履行了上述手續(xù)；2、如合同中約定經(jīng)公證合同方能生效， 應(yīng)審查合同是否經(jīng)公證機關(guān)公證；3、如果合同附有生效期限，應(yīng)審查期限是否屆至；4、如果合同約定第三人為保證人的， 應(yīng)審查是否有保證人的簽

8、字或蓋章，采取抵押方式擔保的，如法律規(guī)定或合同要求必須辦理抵押物登記的，應(yīng)審查是否辦理了登記手續(xù)；采取質(zhì)押方式擔保的，應(yīng)按合同中約定的質(zhì)物交付時間， 審查當事人是否履行了質(zhì)物交付的約5、審查合同雙方當事人是否在合同上簽字或蓋章；簽名或印章上的企業(yè)名稱是否和當事人姓名或者名稱一致；簽字人是否是企業(yè)法定代表人或其授權(quán)代表；簽字蓋章的方式是否符合法律規(guī)定或合同的二、律師合同審查的重點（一）合同內(nèi)容的審查合同的內(nèi)容，是指合同條款中所約定的權(quán)利義務(wù)，包括合同簽訂及履行中的實體問題及程序問題的約定，與現(xiàn)行合同法及其他法律相符合的程度。它既要解決交易主體、標的物的合法性問題，也要解決合同中約定義務(wù)的合法性問

9、題。根據(jù)前述歸納，這類問題分為五項：合同主體合格性的審查合同主體是否具備簽訂及履行合同的資格，是合同審查中首先要注意的問題，這涉及到交易是否合法、合同是否有效的問題。這一審查要點對于律師執(zhí)業(yè)信譽的影響也最大，因為它是律師應(yīng)當知道的起碼內(nèi)容。如果簽約主體是法人，這一方面的審查要點至少包括以下內(nèi)容： 是否擁有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照； 企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是否合法、有效，包括是否經(jīng)過年檢；企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照 中的經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式是否與合同相適應(yīng)；對于某些限制經(jīng)營、特許經(jīng)營等特別行業(yè)，是否有相應(yīng)的經(jīng)營許可；法律是否對標的物有經(jīng)營上的限制、是否可以合法流通。合同內(nèi)容合法性的審查這里所說的合法性， 是指合同內(nèi)容的約

10、定應(yīng)盡可能與法律的規(guī)定相符，涉及合同名稱、約定的條款、術(shù)語等方面，目的主要是要避免合同里的這些內(nèi)容與法律規(guī)定相沖突。包括以下內(nèi)容： 合同名稱是否與合同的性質(zhì)相符，是否會引起對合同性質(zhì)的誤解； 合同條款中的約定是否與法定強制性義務(wù)相沖突； 合同所用術(shù)語的涵義是否與相關(guān)法條、司法解釋、技術(shù)規(guī)范等完全相符； 引用的法規(guī)或技術(shù)規(guī)范是否仍舊有效、是否有效的最新版本。合同條款實用性的審查條款實用性強的合同，不僅具備交易所必須的基本條款，還包括 結(jié)合合同標的、合同性質(zhì)、合同目的、對方特點、合同背景等因素制訂的條款 , 這些條款是合同基本條款的細化和延伸。是前瞻性地預(yù)見可能發(fā)生的問題并事先加以約定的實用條款,

11、主要包括以下內(nèi)容： 審查有無針對交易特有風險而設(shè)立的實用性條款； 審查有無根據(jù)違約特點而設(shè)立的實用性條款； 審查有無根據(jù)標的特性而設(shè)立的實用性條款； 審查有無根據(jù)交易對象的特點而設(shè)立的實用性條款；審查有無提高爭議管轄地點實用性的條款。權(quán)利義務(wù)明確性的審查權(quán)利義務(wù)不明確是合同的隱患，嚴重影響交易的安全性。因此必須審查條款間的配合性，務(wù)使權(quán)利義務(wù)的表述、違約的范疇、違約制裁、歸責方式等條款明確且配合得當。主要側(cè)重審查以下要點： 條款間的配合是否良好，即是否有沖突及銜接不良； 表述的內(nèi)涵外延是否得當，以及是否有沒有實際法律意義的條款； 推理中的假設(shè)是否已經(jīng)窮盡所有可能、沒有遺漏； 權(quán)利義務(wù)、違約是否有可識別性，即可以通過簡單判斷得出結(jié)論； 附件能否將正文中的權(quán)利義務(wù)補充明確。交易需求滿足性的審查合同條款不僅要滿足交易本身的需要，還要在更為宏觀的高度上為交易的目的服務(wù)。不僅要便