司法考試講義筆記解讀刑法自首制度

1、目錄司法考試講義筆記解讀刑法自首制度司法考試講義筆記解讀刑法量刑制度司法考試講義筆記解讀刑法刑種制度司法考試講義筆記解讀刑法自首制度1、一般自首的構(gòu)成條件：(1) 自動(dòng)投案及其理解：將自己置于司法機(jī)關(guān)的合法控制之下犯罪人先投案交待罪行后，又潛逃的，不能認(rèn)為是自動(dòng)投案，但潛逃后又投案并不再潛逃的， 仍應(yīng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。以不署名或化名將非法所得寄給司法機(jī)關(guān)或報(bào)刊、雜志社的，也不是自動(dòng)投案。(2) 如實(shí)供述罪行及其理解；本書(shū)認(rèn)為，刑法所規(guī)定的如實(shí)供述“自己的罪行”，主要是指客觀犯罪事實(shí)。因此，犯罪嫌疑 人自動(dòng)投案如實(shí)供述了犯罪的客觀事實(shí)，但謊稱自己犯罪時(shí)不滿18周歲的，或者如實(shí)供述了致人死亡的客觀犯

2、罪事實(shí)，但聲稱自己主觀上只有傷害故意的，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的罪行。犯有數(shù)罪的犯罪嫌疑人，僅如實(shí)供述所犯數(shù)罪中部分犯罪的，只對(duì)如實(shí)供述的部分犯罪認(rèn)定為 自首。其中，犯有不同種數(shù)罪時(shí)，自動(dòng)投案后如實(shí)供述部分犯罪的，就如實(shí)供述的犯罪成立自首， 未交待的犯罪不成立自首。犯有同種數(shù)罪時(shí)，如果同種數(shù)罪不并罰，行為人自動(dòng)投案后如實(shí)供述了 主要罪行的，可就全案認(rèn)定為自首；僅交待非主要部分的，雖不能將全案認(rèn)定為自首，但仍然是量 刑的酌定情節(jié)。犯有同種數(shù)罪時(shí)，如果對(duì)同種數(shù)罪實(shí)行并罰的，則就所交待的犯罪認(rèn)定為自首，自首的法律后果僅及于所交待的犯罪。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人， 除如實(shí)供述自己的罪行，還應(yīng)當(dāng)供述

3、所知的同案犯，主犯則應(yīng) 當(dāng)供述所知其他同案犯的共同犯罪事實(shí)。否則，不能認(rèn)定為自首。特別要注意的是，有的犯罪人出于掩護(hù)其他共犯人的目的，有預(yù)謀地投案包攬共同犯罪的全部責(zé)任的， 不能視為如實(shí)供述自己的罪 行。如犯罪嫌疑人自動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行后又翻供的，不能認(rèn)定為自首：但在一審判決前又能如實(shí)供述的則仍視為自首；犯罪人自動(dòng)投案后如實(shí)供述自己的罪行，但不退還贓物的，原則上 也不影響自首的成立。2、自首對(duì)事不對(duì)人：只有自首的罪行能得到寬大 （67條）特殊自首（特別自首）的問(wèn)題一一特殊點(diǎn)在于：一是主體的特殊性；必須是依法被采取強(qiáng)制措的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯等三種 人，因其人身已經(jīng)處于司法

4、機(jī)關(guān)的控制之下，故不存自動(dòng)投案的問(wèn)題；二是供述罪行范圍的特殊性一一根據(jù)相關(guān)司法解釋?zhuān)笮袨槿斯┦龅牟粌H是司法機(jī)關(guān)還未掌 握的罪行，而且還要求與已經(jīng)掌握的罪行屬不同性質(zhì)的罪行；如果其供述的罪行與已被掌握的罪行 屬同種的，屬于坦白，雖然可以酌情從輕。但不屬于自首3、自首的法律后果（與后面的立功制度一起比較、分析）（四）立功制度（68條）立功對(duì)人不對(duì)事，立功人所有罪行都能得到寬大1、一般立功與重大立功；重大立功的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以因行為人立功表現(xiàn)（檢舉、揭發(fā)、提供線索、 協(xié)助抓捕、阻止犯罪）而得以懲罰的犯罪嫌疑人、被告人可能判處無(wú)期徒刑以上刑罰或該案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國(guó)范圍內(nèi)有較大影響為標(biāo)準(zhǔn)

5、上述立功與重大立功中所揭發(fā)的他人犯罪事實(shí)、所提供的他人犯罪的重要線索，不需要原本由 行為人掌握，行為人的親友等（司法工作人員除外）告知行為人后，由行為人揭發(fā)或者提供的，不影 響立功的成立。2、共同犯罪中的自首與立功問(wèn)題 共同犯罪自首要交代所知道的同案犯的罪行；共同犯罪立功：指引公安人員抓獲同案犯；交代同案人員共同犯罪以外的事實(shí)。3、立功的法律后果：同自首一樣，具有層次性或等級(jí)性：第一等級(jí)：一般自首或者一般立功 可以從輕、減輕處罰第二等級(jí)：犯罪較輕又自首或者重大立功 可以免除或者可以減輕、免除處罰第三等級(jí)：自首并且重大立功 應(yīng)當(dāng)減輕、免除處罰（五）數(shù)罪并罰制度（69條-71條）計(jì)算時(shí)要善于使用集

6、合的加減1、并罰的原則：并科原則、吸收原則、限制加重原則、折中原則2數(shù)罪并罰原則的展開(kāi)一一體現(xiàn)為相關(guān)的方法、規(guī)則：并科原則、限制加重原則和吸收原則 不同的適用情形：吸收原則適用于判處死刑或無(wú)期徒刑以及沒(méi)收全部財(cái)產(chǎn)刑與罰金刑同時(shí)存在的情 形，限制加重原則適用于數(shù)罪所判處的刑罰為有期徒刑、拘役、管制的情形（理解限制加重的“限制”涵義），并科原則適用于判有附加刑的情形；限制加重原則：在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑以上；管制最高不超過(guò)3年，拘役最高不超過(guò)1年，有期徒刑最高不超過(guò)20年（適用范圍只能是同種的有期自由刑）3、先并后減：是指與原來(lái)已判生效的執(zhí)行刑并，而不是與原判宣告刑并同時(shí)發(fā)現(xiàn)漏罪和又犯 新罪

7、的并罰方法：“先并后減再并”如果犯罪人在刑罰執(zhí)行期間又犯新罪， 并且發(fā)現(xiàn)其在原判決宣告以前的漏罪， 則先將漏罪與原 判決的罪，根據(jù)刑法第70條規(guī)定的先并后減的方法進(jìn)行并罰；再將新罪的刑罰與前一并罰后的刑罰 還沒(méi)有執(zhí)行的刑期，根據(jù)刑法第 71條規(guī)定的先減后并的方法進(jìn)行并罰。例如，犯罪人所犯甲罪已 被人民法院判處8年有期徒刑，執(zhí)行5年后，犯罪人又犯乙罪，人民法院判處 7年有期徒刑，對(duì)所 發(fā)現(xiàn)的原判決宣告以前的漏罪判處 6年有期徒刑。于是，先將漏罪的6年有期徒刑與甲罪的8年有 期徒刑實(shí)行并罰，在8年以上14年以下決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰，如果決定執(zhí)行12年有期徒刑，則犯 罪人還需執(zhí)行7年有期徒刑。然后，再

8、將乙罪的 7年有期徒刑與沒(méi)有執(zhí)行的7年實(shí)行并罰，在7 年以上14年以下決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰，如果決定執(zhí)行 11年，則犯罪人實(shí)際上執(zhí)行16年。并罰的具體運(yùn)用：一般情形下，數(shù)罪的并罰直接以上述規(guī)則處理， 關(guān)鍵的問(wèn)題是對(duì)于判決宣告 后刑罰執(zhí)行期間又發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪的并罰方法， 因此時(shí)本罪已經(jīng)被依法判決并執(zhí)行了一定時(shí) 間（刑期），與另罪的并罰就涉及對(duì)該已經(jīng)執(zhí)行的刑期如何處理的問(wèn)題。對(duì)此，刑法第70條、71條作了規(guī)定，分別適用“先并（加）后減”與“先減后并（加）”的方法，這兩種方法區(qū)別點(diǎn)在于看在刑 罰執(zhí)行期間所發(fā)現(xiàn)犯罪是漏罪還是新罪，如果是漏罪（即在判決宣告以前實(shí)施而未被判決的犯罪）， 應(yīng)適用“先并后

9、減”的并罰方法，如果是新罪（即在判決宣告以后刑罰執(zhí)行期間所犯的罪行），應(yīng)該 適用“先減后并”的并罰方法。也就是說(shuō)：漏罪并罰一一先并之后再減去已執(zhí)行過(guò)的刑期， 從而確 定出此時(shí)（即發(fā)現(xiàn)漏罪而進(jìn)行并罰時(shí)）仍須執(zhí)行刑罰或刑期幅度；新罪并罰一一先減去已經(jīng)執(zhí)行過(guò)的 刑期，再用余刑與新罪之刑進(jìn)行并罰，得出的結(jié)果就是此時(shí)（即因犯新罪而進(jìn)行并罰時(shí)）仍須執(zhí)行的 刑罰或刑期幅度。該規(guī)則設(shè)計(jì)的意義在于對(duì)新罪并罰結(jié)果體現(xiàn)出對(duì)犯罪分子更為嚴(yán)厲性：常常使其執(zhí)行刑（合并刑）最低起點(diǎn)較高，并且有可能使其實(shí)際被執(zhí)行的刑期超過(guò)20年。司法考試講義筆記解讀刑法量刑制度關(guān)于量刑原則方面，注意第63條第2款關(guān)于“法外減輕處罰”的程序性

10、規(guī)定，即需要經(jīng)過(guò)最 高人民法院的核準(zhǔn)才可以在沒(méi)有法定減輕處罰情節(jié)的情況下適用減輕處罰。一個(gè)犯罪人也可能同時(shí)具有從寬情節(jié)與從嚴(yán)情節(jié)。在這種情況下，不能采取簡(jiǎn)單的折抵辦法， 而應(yīng)考慮不同情節(jié)的地位與作用， 分別適用各種量刑情節(jié)。具體做法是，先撇開(kāi)量刑情考慮應(yīng)當(dāng)判 處的刑種與刑度，再考慮從嚴(yán)情節(jié)估量出刑種與刑度，然后考慮從寬情節(jié)決定刑種與刑度。（一）量刑情節(jié)問(wèn)題：1法定刑、法定刑幅度與量刑情節(jié)2、量刑情節(jié)的種類(lèi)與適用從寬處罰情節(jié)：1. 應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰的（1）防衛(wèi)過(guò)當(dāng)（20條）避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)（21條）（3）自首后又有重大立功的（68條第2款）（4）脅從犯（28條）（5）犯罪中止（24條）沒(méi)有造成損害的

11、，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。2. 應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰的從犯（27條第2款）3. 應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰的已滿14不滿18歲的人犯罪（17條第3款）4. 可以免除處罰的（1）犯罪較輕而且自首（67條）（2）非法種植毒品原植物在收獲前自動(dòng)鏟除的（351條第3款）5. 可以減輕或者免除處罰的（1）在國(guó)外犯罪。雖然受本法追究，但在外國(guó)已經(jīng)受過(guò)刑罰處罰的（10條）首先考慮的是免 除，其次才是減輕，這一點(diǎn)即選擇的傾向上與后面幾點(diǎn)不同。（2）有重大立功的（68條）（3）在被追訴前主動(dòng)交代向公司企業(yè)人員行賄行為的（164條第3款）（4）個(gè)人貪污或者受賄數(shù)額在5000元以上不滿1萬(wàn)元，犯罪后

12、有悔改表現(xiàn)，積極退贓的（383 條）（5）在被追訴前主動(dòng)交代向國(guó)家工作人員行賄行為的（390條第2款）（6）在被追訴前主動(dòng)交代介紹賄賂行為的（392條第2款）6. 可以從輕、減輕或者免除處罰的（1）又聾又啞的人或者盲人犯罪（19條）（2）犯罪預(yù)備（22條）7. 可以從輕或者減輕處罰的（1）尚未完全喪失辨認(rèn)能力或者控制能力的精神病人犯罪的（18條第3款）（2）犯罪未遂（23條第2款）（3）被教唆的人沒(méi)有犯教唆之罪的，即教唆未遂的（29條第2款）犯罪后自首的（67條）（5）犯罪后有立功表現(xiàn)的（68條第1款）從嚴(yán)處罰情節(jié)：總則部分一一總則性僅僅有兩個(gè)，但十分重要：（1）是教唆不滿18歲的人犯罪（29

13、條第1款）：是累犯（第65條）。（二）累犯制度（65條-66條）1、一般累犯的構(gòu)成條件：（1）主觀條件；前后兩罪都是故意犯罪注意三個(gè)過(guò)失犯罪：（1）妨害傳染病防治罪（330條，以出現(xiàn)危險(xiǎn)作為犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的過(guò)失犯 罪）（2）傳染病菌種、毒種擴(kuò)散罪（3）妨害國(guó)境衛(wèi)生檢疫罪（2）刑度條件;前后兩罪都判處有期徒刑以上，且是實(shí)刑（3）時(shí)間條件；刑罰執(zhí)行完畢后5年內(nèi)刑罰執(zhí)行完畢是指主刑執(zhí)行完畢，附加刑是否執(zhí)行完畢不影響累犯的成立。關(guān)于累犯成立的時(shí)間條件，有兩點(diǎn)需要注意，一者如果前罪因適用假釋而執(zhí)行完畢的，5年的期間應(yīng)當(dāng)從假釋期滿之日起計(jì)算而非假釋之日；二者根據(jù)最高人民法院1997年9月25日關(guān)于適 用刑法

14、時(shí)間效力規(guī)定的若干問(wèn)題的解釋 第3條之規(guī)定：在1997年9月30日前所犯之前罪被判處 的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或者赦免，在 1997年10月1日之后又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的， 是否構(gòu)成累犯，適用新刑法65條的規(guī)定，這表明，前后兩罪跨越 1997年10月1日新刑法實(shí)施之 際的，是否構(gòu)成累犯的時(shí)間條件是 5年而非3年；2、累犯的法律后果：一是應(yīng)當(dāng)從重處罰；二是不能適用緩刑；三是不能適用假釋。注意毒品犯罪中的“特別再犯制度”的情形：第三百五十六條 因走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過(guò)刑，又犯本節(jié) （任何一種 毒品犯罪）規(guī)定之罪的，從重處罰。特別再犯制度（第356條，該制度同累犯有許多相

15、似之處，如都導(dǎo)致從重處罰的法律后果，但 其前罪僅限于走私、制造、販賣(mài)、運(yùn)輸、非法持有毒品罪這五種犯罪行為，而后罪則范圍至刑法分 則第六章第七節(jié)所有的毒品犯罪，而且中間沒(méi)有時(shí)間的間隔要求、前后罪的法定刑也沒(méi)有特殊要求）特別再犯與累犯競(jìng)合時(shí)， 根據(jù)司法解釋規(guī)定要適用特別再犯，不適用累犯。3、 特殊累犯（特別累犯）的問(wèn)題特殊點(diǎn)在于：一是罪行的特殊性：前罪和后罪都必須是危害國(guó)家安全的犯罪；二是相對(duì)于一般累犯而言，前罪所判處的刑罰種類(lèi)，后罪應(yīng)當(dāng)判處何種刑罰，以及前罪與后罪 的相隔時(shí)間，都不影響特殊累犯的成立；（但也必須是在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后再犯罪 ）司法考試講義筆記解讀刑法刑種制度（一）主刑問(wèn)題1

16、、刑期以及刑期計(jì)算、刑期折抵問(wèn)題；管制3-2-3 : 3個(gè)月以上2年以下，數(shù)罪并罰時(shí)不得超過(guò) 3年拘役1-6-1 : 1個(gè)月以上6個(gè)月以下，數(shù)罪并罰時(shí)不得超過(guò)1年有期6-15-20 : 6個(gè)月以上15年以下；數(shù)罪并罰時(shí)不得超過(guò)20年管制的刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押1日折抵刑期2日拘役、有期徒刑的刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算， 判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押1日折抵刑期 1日。2、罪犯的權(quán)利義務(wù)問(wèn)題，如管制犯參加勞動(dòng)的“同工同酬”，而拘役犯“酌量報(bào)酬”，有期 徒刑犯以上而有勞動(dòng)能力者必須參加勞動(dòng)；3、死刑問(wèn)題一一死刑的限制：(1) 適用條件的限制：罪行極其嚴(yán)重者；(注意：不是

17、罪大惡極)(2) 適用對(duì)象的限制：犯罪的時(shí)候不滿 18周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女：“審判時(shí)”：擴(kuò)大解釋到羈押期間：“懷孕的婦女”：擴(kuò)大解釋到流產(chǎn)。包括自然流產(chǎn)和人工 流產(chǎn)。此羈押并不僅僅指拘留和逮捕，只要是事實(shí)上剝奪了犯罪嫌疑人的人身自由即可(3) 適用程序的限制：4、死緩制度：死緩是毛澤東根據(jù)古代的斬監(jiān)候、絞監(jiān)候創(chuàng)造的，總算干了件人事。 死緩的法律后果一一三種可能性的結(jié)局及其條件。一是執(zhí)行死刑，二是減為無(wú)期徒刑，三是減為有期徒刑。三種后果各自必須具備的相應(yīng)條件： 首先，執(zhí)行死刑的條件是在二年執(zhí)行期間故意犯罪，查證屬實(shí)，并經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，注意這里要求是故意犯罪而非一般的犯新罪， 也就是

18、說(shuō)雖然在二年期又犯了新罪， 但為過(guò)失犯罪的，仍不能 立即執(zhí)行死刑；其次，減為無(wú)期徒刑的條件二年期內(nèi)是沒(méi)有故意犯罪，即使有一般的違法行為甚至 是過(guò)失犯罪行為而非故意犯罪的，也應(yīng)當(dāng)減為無(wú)期徒刑；第三，減為有期徒刑的條件是二年期間不但沒(méi)有故意犯罪反而有重大立功的，“重大立功”應(yīng)當(dāng)參照刑法第78條之規(guī)定的幾個(gè)法定情形； 需要注意以下幾點(diǎn)：(1)對(duì)“故意犯罪”的限制性解釋?zhuān)哼@里的故意犯罪，應(yīng)僅限于表明犯罪人抗拒改造、情節(jié)惡 劣的故意犯罪，而不是泛指任何故意犯罪；對(duì)于在死緩期間實(shí)施輕微故意犯罪的，應(yīng)根據(jù)刑法第70條的規(guī)定實(shí)行并罰，由于死緩吸收了輕罪的刑罰，因此仍然判處死緩，所以要從新的判決確定之日 起重新

19、計(jì)算死緩期間。這里的故意犯罪，需要經(jīng)過(guò)人民法院審判才能確定 ；(3) 最后注意如果因故意犯罪而核準(zhǔn)死刑立即執(zhí)行的不需要必須等到二年期滿，原則上發(fā)現(xiàn)故 意犯罪并經(jīng)查證屬實(shí)的即可報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)執(zhí)行。而減為無(wú)期徒刑與有期徒刑則不然，需要等到二年執(zhí)行 期滿之后才可以依法減處。 死緩期間的計(jì)算：死緩2年的起點(diǎn)：判決確定之日(從判決或者裁定核準(zhǔn)死刑緩期2年執(zhí)行的法律文書(shū)宣告或送 達(dá)之日起計(jì)算)死緩2年的結(jié)束點(diǎn)：考驗(yàn)期滿之日(并非裁定減刑之日)(二)附加刑問(wèn)題1、附加刑適用的規(guī)則；2、罰金刑:(1) 罰金的數(shù)額問(wèn)題：成年人最低1000;未成年人最低500(2) 罰金執(zhí)行中的二個(gè)重要問(wèn)題：隨時(shí)追繳和減免繳納。注意：減免繳納并不是減刑，刑法中的減刑僅限于自由刑3、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑：(1) 沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的對(duì)象一一犯罪分子個(gè)人所有的合法財(cái)產(chǎn) ；注意：非法財(cái)物只能收繳，不能沒(méi)收財(cái)產(chǎn)(2) 沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑的方式：部分沒(méi)收和全部沒(méi)收；(3) 沒(méi)收財(cái)產(chǎn)與償還犯罪分子