行政法的理論基礎(chǔ)與平衡論

1、行政法的理論基礎(chǔ)與平衡論內(nèi)容提要本文的目的不在于探討行政法的理論基礎(chǔ)是什么， 而在于探 討為什么要研究行政法的理論基礎(chǔ)、行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)解決哪些問題，從而評 析平衡論能否作為行政法理論基礎(chǔ)的問題。本文認為，我們之所以要研究行政法 的理論基礎(chǔ)，是要為行政法的立法論和解釋論提供一個最終的邏輯起點，因而行政法理論基礎(chǔ)的研究就必須解決行政法的適用范圍、 行政主體與相對人之間關(guān)系 的性質(zhì)。平衡論并沒有滿足作為行政法理論基礎(chǔ)的上述要求，并且對行政主體與相對人關(guān)系性質(zhì)的解釋也不盡科學(xué)，因此不能作為行政法的理論基礎(chǔ)。近年來，我國行政法學(xué)已從規(guī)范分析進入理性思考的階段，正試圖尋求我國行政法的理論基礎(chǔ)。其中，以

2、羅豪才教授為代表的部分學(xué)者所提出的“平衡 論”，正是這種理性思考和努力的成果。 我們認為，無論這種思考的結(jié)果本身如 何，對我國行政法學(xué)研究的深化和人文精神的發(fā)揚， 都是具有重要意義的。從這 一意義上說，“平衡論”的意義已經(jīng)超出了“平衡論”本身，“平衡論”的目的和作用已經(jīng)達到。本文的寫作目的，就在于響應(yīng)這一倡導(dǎo)，并求教于羅先生及同 仁。一、為什么要研究行政法的理論基礎(chǔ)（一）科學(xué)地制定法律、準確地適用法律任何法學(xué)理論的目的只有一個，那就是為了科學(xué)地制定法律、準確地適 用法律。率先提出行政法理論基礎(chǔ)問題的法國學(xué)者正是以此為出發(fā)點和歸宿的。 因為，法國有公法和私法、行政法院和普通法院之分野，公法上的權(quán)

3、利義務(wù)、歸 責原則及其糾紛的解決機制不同于私法。 這樣，行政法規(guī)范就不能適用于民事案 件，私法規(guī)范就不能適用于行政案件， 行政法院不能管轄民事案件，普通法院不 能管轄行政案件。否則，就會導(dǎo)致法律適用上的錯誤。但是，事實上，哪些法律 規(guī)范是行政法規(guī)范、哪些行政法規(guī)范是私法規(guī)范，哪些案件是行政案件、哪些案 件是民事案件，并沒有外在的客觀標簽。這就向法國法學(xué)家提出了一個任務(wù)， 即 科學(xué)地揭示行政法的產(chǎn)生和發(fā)展、內(nèi)涵和外延、本質(zhì)和特點，以及行政法區(qū)別于 私法的特有內(nèi)在規(guī)律，從而為在立法、執(zhí)法和司法實踐中正確地確定行政法的調(diào) 整范圍和原則提供理論依據(jù)。英、美法系國家不存在公法和私法的分野， 行政案 件與

4、其他案件一樣統(tǒng)一由普通法院管轄并適用普通法規(guī)范， 不需要解決行政法的 適用范圍和行政案件的管轄問題。它們的“行政法”只是憲法的組成部分和具體 化，憲法和行政法所要解決的是行政權(quán)的范圍及其運行方式問題。因此，行政法的理論基礎(chǔ)僅僅表現(xiàn)為一種指導(dǎo)立法和司法的基本觀念即控權(quán)論。該理論其實就是憲法中的人民主權(quán)原則、分權(quán)原則在行政法中的具體體現(xiàn)。我國的法律體系接近于大陸法系，行政法規(guī)范不同于民法規(guī)范，行政案 件不同于民事案件，在人民法院中也設(shè)有相應(yīng)的審判庭。目前，有的學(xué)者認為， 經(jīng)濟法、環(huán)保法等也是一個獨立的部門法，并在人民法院中設(shè)有經(jīng)濟審判庭。在 這種情況下，我們就必須尋找認定什么樣的規(guī)范是行政法規(guī)范，

5、什么樣的案件是行政案件的客觀標準。否則，就有將行政法規(guī)范錯誤地適用于民事案件， 或?qū)⑿?政案件錯誤地認定為民事案件和經(jīng)濟案件的危險性。事實上，這種錯誤在目前已經(jīng)比較嚴重。因此，我國行政法學(xué)者不僅要回答行政立法、 行政執(zhí)法和行政司法 的基本指導(dǎo)思想問題，更應(yīng)回答什么是行政法現(xiàn)象和行政法現(xiàn)象有哪些的問題。（二）合理地解釋行政法現(xiàn)象法學(xué)作為一種意識形態(tài)，具有宣傳功能，即批評舊的、錯誤的法律觀念， 宣傳、普及從而樹立新的、正確的法律觀念，增強依法辦事的自覺性。行政法學(xué) 也是如此。這就需要對行政法現(xiàn)象作出合理的解釋， 而這種解釋就必須建立在科 學(xué)的理論基礎(chǔ)之上。也就是說，對行政法現(xiàn)象的解釋或論證， 應(yīng)當

6、有一個最終的 邏輯起點。例如，行政主體意思表示的先定力歸根結(jié)底是由什么決定的？并且， 這個邏輯起點或理論基礎(chǔ)必須是統(tǒng)一的， 不能對這一行政法現(xiàn)象的解釋用一種理 論，對另一行政法現(xiàn)象的解釋又用其他理論， 正象目前有的學(xué)者那樣，在同一篇 文章中時而用控權(quán)論、時而用平衡論或管理論來說明問題。事實上，這樣的理論基礎(chǔ)，不僅是行政法學(xué)的個別問題，在其他部門法 學(xué)中也是需要解決的問題。例如，憲法、刑法和民法的理論基礎(chǔ)是什么？刑法學(xué) 者陳興良所作的刑法哲學(xué)、刑法的人性基礎(chǔ)，憲法學(xué)者童之偉所提出的“社 會權(quán)利”理論，在我們看來，都是為了尋求各自的理論基礎(chǔ)，是為了回答憲法、 刑法等有沒有調(diào)整對象、調(diào)整對象是什么、

7、憲法等的內(nèi)涵和外延如何、這些法律 規(guī)范為什么會是這樣而不是那樣的等問題。因為，目前的憲法學(xué)等部門法學(xué)還沒 有這樣的理論基礎(chǔ)，對有關(guān)法律現(xiàn)象的解釋是以法律規(guī)范本身為基礎(chǔ)的。并且， 我們現(xiàn)在之所以要尋找這個理論基礎(chǔ)，是因為現(xiàn)有的法理學(xué)還沒有為我們提供這 樣的理論基礎(chǔ)。在這一點上，我們目前的法理學(xué)與部門法學(xué)是脫節(jié)的。總之，我們之所以要研究行政法的理論基礎(chǔ)， 是為了揭示決定行政法的 本質(zhì)特點或內(nèi)在規(guī)律，從而為我國的行政法制建設(shè)和行政法現(xiàn)象的解釋提供科學(xué) 的理論依據(jù)。二、什么才能作為行政法的理論基礎(chǔ)（一）行政法的理論基礎(chǔ)必須能說明行政法的本質(zhì)特點我們認為，只有能科學(xué)揭示行政法的產(chǎn)生和發(fā)展、本質(zhì)和特點、內(nèi)

8、容和 形式、基礎(chǔ)和功能的理論，才能作為行政法的理論基礎(chǔ)。具體地說，在存在著公 法和私法分野的國家里，只有既能說明行政法的適用范圍和行政法院管轄范圍（或行政審判庭的管轄范圍、行政訴訟法的適用范圍），同時又能說明行政主體 與相對人關(guān)系性質(zhì)的理論，才能作為行政法的理論基礎(chǔ)。在19世紀，公共權(quán)力論之所以能成為法國等大陸法系國家行政法的理論基礎(chǔ)和行政法學(xué)的主流學(xué)說， 就是因為它既說明了行政法的適用范圍和行政法院的管轄范圍，又說明了行政主體與相對人之間的關(guān)系是一種命令與服從關(guān)系。19世紀末以來，公務(wù)論之所以能取代公共權(quán)力論，是因為它比公共權(quán)力論更能說明壟斷資本主義時代的行政法 現(xiàn)象，即在說明了行政法的適用

9、范圍和行政法院的管轄范圍的同時，還進一步說明了公務(wù)關(guān)系是一種行政主體的“服務(wù)”和相對人的“合作”關(guān)系。在不存在公法和私法分野的國家里，則只要能說明行政主體與相對人關(guān)系性質(zhì)的理論，就可以成為行政法的理論基礎(chǔ)。因此，控權(quán)論就成了英、美法系國家行政法的理論基 礎(chǔ)。（二）行政法的理論基礎(chǔ)必須以歷史唯物主義為指導(dǎo)盡管西方國家有各種各樣的行政法理論基礎(chǔ)，但多數(shù)都是唯心主義的， 是缺乏科學(xué)性的。歷史唯物主義認為，行政法作為一種上層建筑，行政法學(xué)作為 一種意識形態(tài)，是應(yīng)當以歷史唯物主義為理論基礎(chǔ)的。 同時，行政法作為一個部 門法，行政法學(xué)作為一個部門法學(xué)，是應(yīng)當以法理學(xué)為理論基礎(chǔ)的。但是，行政 法之所以能成為

10、一個不同于其他部門法的獨立部門法，行政法學(xué)之所以能成為一 門獨立的法學(xué)學(xué)科，還有它特殊的理論基礎(chǔ)。那么，什么才是行政法的理論基礎(chǔ) 呢？這就需要我們?nèi)パ芯俊２贿^，行政法的理論基礎(chǔ)，作為一種行政法理論，就 必須以歷史唯物主義和法理學(xué)為指導(dǎo)。也就是說，我們尋找這個理論基礎(chǔ)的過程 本身，是必須堅持歷史唯物主義的觀點、方法和立場的。歷史唯物主義認為，對法不能從法律現(xiàn)象本身或人類發(fā)展的一般精神， 而應(yīng)當從人們的物質(zhì)生活關(guān)系或物質(zhì)關(guān)系去認識、理解。因此，對于揭示行政法 內(nèi)在發(fā)展規(guī)律的行政法學(xué)及其理論基礎(chǔ)，我們不能從行政法現(xiàn)象（內(nèi)容、形式、 特征和功能等）本身或民主、法治等人類發(fā)展的一般精神去尋找。行政法學(xué)及

11、其 理論基礎(chǔ)必須以社會本身為基礎(chǔ)。對于這一點，即使是資產(chǎn)階級法學(xué)家也不得不 這樣。例如，社會聯(lián)帶主義法學(xué)的創(chuàng)始人狄驥一再強調(diào)， 任何科學(xué)的理論或觀念， 都“必須以社會本身為基礎(chǔ)”。法的基礎(chǔ)是社會關(guān)系，歸根到底是物質(zhì)關(guān)系。社會關(guān)系實質(zhì)上是一種利 益關(guān)系，物質(zhì)關(guān)系實質(zhì)上是一種物質(zhì)利益關(guān)系。這種利益關(guān)系不僅決定法的產(chǎn)生 和發(fā)展、本質(zhì)和特點，而且決定法的劃分，即不同的利益關(guān)系決定了憲法、行政 法、民法和刑法的區(qū)別。其中，行政法所賴以存在的客觀基礎(chǔ)，就是一定層次的公共利益與個人利益關(guān)系。我們認為，只有從這一基礎(chǔ)出發(fā)，才能科學(xué)地揭示行政法的產(chǎn)生和存在、發(fā)展和變化、本質(zhì)和特點、內(nèi)容和形式、內(nèi)涵和外延。只 有

12、這樣的理論，才能科學(xué)地解釋行政法與其他部門法之間、行政案件與其他案件 之間的本質(zhì)區(qū)別，才能找到解決公共利益與個人利益沖突的正確規(guī)則，才能作為行政法學(xué)的邏輯起點或行政法的理論基礎(chǔ)。三、平衡論能不能作為行政法的理論基礎(chǔ)（一）平衡論沒有解決行政法的適用范圍這一本質(zhì)問題平衡論者認為，作為“行政法理論基礎(chǔ)”的平衡論不同于“行政法的基 本觀念”，不是為了解決行政法與其他部門法之間、 行政案件與其他案件之間的 區(qū)別，不是為了解決行政法的適用范圍問題； 而只是試圖“揭示和解決行政法本 身具有的內(nèi)在矛盾，并以此為基礎(chǔ)建構(gòu)行政法理論，進而指導(dǎo)行政法制實踐”。 ?我們認為，平衡論所要解決的是英、美法系行政法學(xué)所要解

13、決的問題，而沒有 解決我們前面已經(jīng)指出的作為大陸法系行政法和我國行政法的理論基礎(chǔ)所應(yīng)當 解決的問題。即使平衡論可以作為英、美法系國家行政法的理論基礎(chǔ)，也不能作 為大陸法系行政法和我國行政法的理論基礎(chǔ)。 這是因為，行政法的適用范圍問題 涉及行政法的內(nèi)涵和外延這一本質(zhì)特點問題。（二）平衡論沒有揭示行政法功能的本質(zhì)特點平衡論者認為，平衡論中的“平衡”范疇，是指一種“方法”。平衡作 為一種方法，是指“以平衡的方法處理行政機關(guān)和相對方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的理 論”，是行政主體和相對人以各自的權(quán)利進行互相制約和控權(quán)。我們認為，這一意義上的“平衡”，其實就是利益平衡、權(quán)衡、協(xié)調(diào)或估價，就是法學(xué)上所說的 對利益關(guān)

14、系或社會關(guān)系的調(diào)整功能。 這是任何部門法都具有的一種功能， 任何部 門法都是社會的調(diào)整器或平衡器，而并不是行政法所特有的功能。更何況平衡不 僅是法的特有功能，而且也是宗教、道德和習(xí)慣等一般社會規(guī)范的功能。 它們和 法一樣，都具有平衡社會關(guān)系或社會平衡的作用。并且，平衡論者也并沒有具體說明行政法的平衡功能與其他部門法以及其他社會規(guī)范的平衡功能有什么本 質(zhì)的區(qū)別。其實，行政法的功能在本質(zhì)上是以“效率優(yōu)先，兼顧公正”為原則， 而憲法、民法的功能在本質(zhì)上卻是以“公正優(yōu)先，兼顧效率”為原則的。（三）平衡論沒有揭示行政主體與相對人之間關(guān)系的性質(zhì)平衡論者認為，平衡作為一個范疇，也是指一種狀態(tài)，即“行政機關(guān)和

15、 相對方以各自擁有的權(quán)利與對方相抗衡的狀態(tài)”。我們認為，這一意義上的平衡，實質(zhì)上就是指行政主體與相對人互相制約、互相控權(quán)。也就是說，行政法作 為一種“平衡法”，實質(zhì)上就是行政主體和相對人互相控權(quán)的法。這與其說是一 種狀態(tài)，還不如說是一種過程，即行政法的調(diào)整過程或行政法功能的發(fā)揮過程，也就是公共利益與個人利益的對立統(tǒng)一過程那么，在這一矛盾的對立統(tǒng)一過程中，是以誰為矛盾的主要方面的呢？ 平衡論者認為，在行政關(guān)系中是以行政主體，在行政監(jiān)督關(guān)系中是以相對人為矛 盾主要方面的。我們認為，在行政關(guān)系中，行政主體的意思表示具有肯定或否定相對人意思表示的效力（具體表現(xiàn)為先定力、公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行 力

16、）；但在行政監(jiān)督關(guān)系中，相對人的意思表示并不具有與行政主體在行政關(guān)系 中的意思表示相同的效力，即并不具有否定行政主體的意思表示的效力， 而只具 有要求行政主體對已作的意思表示加以證明的可能性 （之所以說是要求、之所以 說是可能性，是因為其意思表示還有賴于司法機關(guān)等國家機關(guān)的審查和認可）。行政監(jiān)督，其實就是對利益沖突或法律糾紛的解決， 從而恢復(fù)利益關(guān)系 的平衡狀態(tài)或權(quán)利義務(wù)的一致狀態(tài)。 然而，利益沖突的平衡或解決原則，是“兩 利相權(quán)取其大，兩害相權(quán)取其輕”，即個人利益服從公共利益，使個人利益與公 共利益保持一致，而不是使公共利益與個人利益保持一致。因此，利益的平衡狀態(tài)是存在的，但卻是以個人利益服

17、從公共利益為前提和結(jié)果的。行政法上糾紛的 解決，僅僅審查行政主體的意思表示是否真正體現(xiàn)了公共利益即符合法律，而并不審查相對人的意思表示如何。行政主體的意思表示只要真正體現(xiàn)了公共利益即 符合法律，就對相對人具有確定力即不可爭力。即使行政主體的意思表示違背公 共利益和法律，也并不意味著相對人的意思表示合法， 而只能要求行政主體的意 思表示重新回到公共利益或法律上來，對相對人的意思表示重新予以肯定或否定0平衡論者之所以認為在行政監(jiān)督關(guān)系中相對人具有主動性， 我們認為是 由于對“個人利益”的誤解和對行政法關(guān)系與憲法關(guān)系的混淆。人們平常所說 的”個人利益”，我們認為有兩方面的意義：一是指單個社會成員的利

18、益，二是 指不特定多數(shù)社會成員的集合利益。前一意義上的“個人利益”，才是真正的個 人利益；后一意義上的“個人利益”，則是公共利益。行政法適用于前一意義上 的個人利益與公共利益之間的關(guān)系，從而使其成為行政法關(guān)系。憲法適用于后一 意義上的“個人利益”（公共利益）與公共利益之間的關(guān)系，從而使其成為憲法 關(guān)系即公共利益的抽象人格主體或代表者與公共利益的實際享受者或被代表的 不特定個人之間的法律關(guān)系。憲法關(guān)系，是一種以人民主權(quán)、法律至上（議會主 權(quán)）、司法獨立和職能的分工制衡為原則的法律關(guān)系。憲法關(guān)系的主體都是特定 的國家機關(guān)或政黨、團體等社會組織。單個的個人不是憲法關(guān)系的主體， 而是作 為機關(guān)、政黨或

19、團體的一分子而參與到憲法關(guān)系中去的。 單個的個人一旦參與到 憲法關(guān)系中，就成了有組織的個人或群體，其代表者就是國家機關(guān)（立法機關(guān)和 司法機關(guān)等）或政黨、團體，因而具有主動性，并能肯定或否定行政機關(guān)的意思 表示。平衡論者在行政監(jiān)督關(guān)系中所稱的“個人利益”就是后一意義上的“個人 利益”，所稱的行政監(jiān)督關(guān)系就是一種憲法關(guān)系而不是一種行政法關(guān)系?？傊胶庹撜哧P(guān)于相對人運用行政程序權(quán)和行政監(jiān)督權(quán)來抗衡行政執(zhí) 法權(quán)的愿望，我們認為在行政法上是無法實現(xiàn)的， 其結(jié)果只能是滑向控權(quán)論，把 憲法規(guī)范包括到行政法中來。（四）平衡論沒有從行政法所賴以存在的客觀基礎(chǔ)來解釋行政法現(xiàn)象哲學(xué)上著名的平衡論是由尼。布哈林提出

20、的。他認為，社會是需要平衡 的，？即上層建筑和意識形態(tài)應(yīng)當適應(yīng)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的需要。社會的平衡會因生產(chǎn)力 的發(fā)展（具體表現(xiàn)為特定階段的革命和平時的沖突）而被打破，因而需要通過對經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的適應(yīng)即建立新政權(quán)和法律、 宗教等社會規(guī)范來加以平衡或恢復(fù)。11 他所說的平衡，既是指一種方法，即調(diào)整和適應(yīng)；也是指一種狀態(tài)即秩序，而且 是一種適應(yīng)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和符合統(tǒng)治階級需要的秩序；是哲學(xué)上相對于運動而言的靜 止。盡管這一理論受到某些學(xué)者的批評， 認為過于機械，但基本上是符合歷史唯 物主義的。行政法的平衡功能和行政法上權(quán)利義務(wù)的一致性秩序（平衡狀態(tài)）也是 存在和需要的。但平衡論者將平衡作為行政法特有的、 本質(zhì)的法律現(xiàn)象

21、，認為相 對人與行政主體具有同等的權(quán)利、 行政主體與相對人負有同等的義務(wù)，并將其作 為行政法的理論基礎(chǔ)卻是不符合社會現(xiàn)實的。行政法的基礎(chǔ)是一定層次的公共利益與個人利益關(guān)系。在這一矛盾中， 公共利益規(guī)定著該矛盾是對抗性矛盾還是非對抗性矛盾這一性質(zhì)，在總量上也始終大大超過單個社會成員所具有的個人利益，因而是該矛盾的主要方面。也就是 說，個人利益始終應(yīng)服從公共利益，公共利益與個人利益關(guān)系始終是一種以公共 利益為本位的利益關(guān)系。這一基礎(chǔ)決定著行政法的本質(zhì)特點，行政法只能是這一 基礎(chǔ)的法律表現(xiàn)。行政法只能維護自己所賴以存在的基礎(chǔ)， 保障公共利益在利益 關(guān)系中的本位地位，確保個人利益服從公共利益。行政法盡

22、管對基礎(chǔ)具有強大的 反作用，但無論如何都不可能反自己所賴以存在的基礎(chǔ)而行之，不可能將個人利益置于與公共利益同等的地位。對行政法現(xiàn)象的認識，就應(yīng)當以行政法的這一客 觀基礎(chǔ)為邏輯起點。平衡論者對行政法現(xiàn)象的分析，是以行政關(guān)系和行政監(jiān)督關(guān)系為邏輯起 點的。行政關(guān)系應(yīng)當是一種事實關(guān)系或基礎(chǔ)性的關(guān)系，但往往被平衡論者解釋為 行政法關(guān)系即經(jīng)行政法調(diào)整后的關(guān)系，12行政監(jiān)督關(guān)系基本上是一種法律關(guān)系 或上層建筑范疇的關(guān)系。平衡論者基本上就是以行政法關(guān)系這一行政法現(xiàn)象來分 析行政法功能及其結(jié)果這一行政法現(xiàn)象的。同時，平衡論者還認為，“現(xiàn)代社會是法治社會，任何國家機關(guān)、組織 和個人在法律面前一律平等，無論哪一方的行為都應(yīng)受到法律制約， 法治原則對 行政機關(guān)和相