論醫(yī)療損害責任

1、畢業(yè)論文中文摘要論醫(yī)療損害責任摘 要：在我國由于醫(yī)療條件、收入條件等的限制，加之相關(guān)法律以及救濟程序的不完善，導(dǎo)致因醫(yī)療損害而產(chǎn)生的醫(yī)鬧等現(xiàn)象層出不窮。因此，如何在我國現(xiàn)行的醫(yī)療損害責任制度的框架下使受害患者得到及時有效的救濟，避免各種怪象的發(fā)生是急需解決的問題。 本文主要采用案例分析以及說理、穿插列舉的方式進行撰寫，從醫(yī)療損害責任的概念入手，在對醫(yī)療損害責任的歸責原則以及舉證責任和賠償機制進行了論述后，分析現(xiàn)行醫(yī)療損害制度法律理論上的欠缺，提出通過完善立法、加強監(jiān)督、設(shè)立醫(yī)療保險等方式對醫(yī)療損害的責任以及救濟途徑加以完善，達到維護患者的權(quán)益，平衡醫(yī)患利益以及維護地方穩(wěn)定的目的。期望藉此研究，

2、能夠為今后的醫(yī)療規(guī)范化提供相關(guān)的制度支持，對我國現(xiàn)階段醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展以及醫(yī)療損害責任法律制度完的善有所裨益。關(guān)鍵詞：醫(yī)療損害責任；舉證責任；歸責原則；二元化結(jié)構(gòu)畢業(yè)論文外文摘要On Medical Liability for DamageAbstract: In our country because of medical conditions and income conditions and other restrictions, coupled with the relevant laws and relief program is imperfect, resulting aris

3、ing due to medical malpractice, etc. The phenomenon of medical trouble. Therefore, how our current medical malpractice liability regime under the framework of the injured patients receive timely and effective relief to prevent the occurrence of various phenomenon is an urgent problem. In this paper,

4、 the use of case analysis and reasoning, writing interspersed enumerated manner, the concept of responsibility from the start of medical damage, liability for damages on the medical principle of attribution and the burden of proof and compensation mechanisms are discussed, the analysis of the curren

5、t medical malpractice system legal theory the lack of raised through the improvement of legislation, strengthen supervision, the establishment of health insurance, etc. as well as liability for damages for medical remedies to be perfect, to safeguard the interests of patients, doctors and patients b

6、enefit balance and the maintenance of local stability purposes. Expected to study for future medical standardization can provide relevant institutional support for Chinas current development as well as medical and health undertakings legal liability finished medical damage the good benefit. Keywords

7、: medical malpractice;burden of proof ; imputation principle; dual structure目 錄1 緒論12 醫(yī)療損害及醫(yī)療損害責任12.1醫(yī)療損害的概念12.2 醫(yī)療損害責任的概念及其法律性質(zhì)33 醫(yī)療損害責任的歸責原則和舉證責任53.1醫(yī)療損害責任的歸責原則53.2受害患者的舉證責任63.3醫(yī)療機構(gòu)的舉證責任74 我國醫(yī)療損害責任相關(guān)法律制度的不足與建議84.1 我國醫(yī)療損害責任認定相關(guān)立法的不足與完善94.2 加強對醫(yī)療機構(gòu)的依法監(jiān)督 104.3社會救濟方式的完善10結(jié)論 11致謝 12參考文獻13淮海工學(xué)院二一三屆本科畢業(yè)論

8、文 第 14 頁 共 13頁1 緒論由于醫(yī)療消費近年來的持續(xù)增長以及醫(yī)師職業(yè)道德、醫(yī)療體制等本身的缺陷，醫(yī)療損害造成的醫(yī)療糾紛在近年來明顯增多。有資料顯示：“近年來全國共受理醫(yī)療事故案件數(shù)量2004年為8854件，2005年9601件，2006年10248件，2007年11009件，2008年13875件，2009年16448件?！笨梢钥闯觯覈t(yī)療事故的發(fā)生率正以每年平均12.8%的速度增長,不難推斷非訴醫(yī)療損害案件的發(fā)生率也等于或者高于這一增長速度，所以解決醫(yī)療損害糾紛的必要性與及時性可見一斑。如何在法治社會的大環(huán)境下處理醫(yī)療糾紛，不僅僅關(guān)系到公民的生命健康權(quán)等相關(guān)權(quán)利的保障，還關(guān)系到醫(yī)療

9、機構(gòu)、醫(yī)務(wù)群體的生存發(fā)展，并且與我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展密切相關(guān)。前人在對我國醫(yī)療損害制度的發(fā)展進行了利益衡量后經(jīng)過綜合考慮確定了現(xiàn)在的以醫(yī)療損害責任訴訟原因雙軌制、醫(yī)療損害賠償標準雙軌制以及醫(yī)療損害責任鑒定雙軌制形成的三個雙軌制理論，而根據(jù)最高人民法院關(guān)于參照審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知的規(guī)定，醫(yī)療賠償糾紛適用法律分為二種情況：“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定。”3也就是說，醫(yī)療事故法律適用參照醫(yī)療事故條例，醫(yī)療事故以外的醫(yī)療糾紛適用民法通則，這即是我們所說的醫(yī)療賠償糾紛適用法律的二元

10、化，雙軌制與二元化的結(jié)合形成了我國現(xiàn)行的醫(yī)療損害責任制度。綜合看來，對這一制度的評價有褒有貶，因為這種制度一方面使公民的選擇性增強，司法可操作性增大，維護了公民的合法權(quán)益；另一方面也造成了醫(yī)療損害責任追究制度上的混亂，有悖法律的確定性原則，所以以此制度來解決日益嚴峻的醫(yī)療形勢仍有許多欠缺。2 醫(yī)療損害及醫(yī)療損害責任學(xué)術(shù)理論上把醫(yī)療損害責任分割成醫(yī)療事故責任和醫(yī)療過錯責任，以此來進行分類分析。所以從侵權(quán)責任法的角度上來說，并沒有醫(yī)療損害責任這一概念。但是筆者認為無論是為了理論的統(tǒng)一性還是實踐的易操作性，我們都應(yīng)該把這兩個概念置于一個統(tǒng)一概念下，這一概念即被“創(chuàng)造”出來的“醫(yī)療損害責任”。2.1

11、醫(yī)療損害的概念根據(jù)醫(yī)療事故處理條例第2條：“本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違法醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故?！?由此不難發(fā)現(xiàn)，醫(yī)療事故僅限于人身損害，對于沒有直接造成人身損害卻造成了精神損害和財產(chǎn)損失的醫(yī)療行為怎么辦卻沒有提及，這對于某些特殊情況無法（形成）【給予】有利保護，我們以以下兩個案例進行說明： 案例1：甲夫婦的血型都是B型，甲妻子乙在醫(yī)院產(chǎn)下一男嬰，后二人給幾天后從看護室抱回的男嬰起名丙。丙長大后一次獻血時，經(jīng)驗血血型卻是AB型，于是甲夫婦和丙又做了一回血型鑒定，結(jié)果經(jīng)檢驗甲乙二人是B型，丙是AB型無

12、誤。夫妻二人因此到當年生丙的醫(yī)院查找檔案，但是，醫(yī)院由于各種原因?qū)е聶n案已經(jīng)無法查找。后甲乙查明，與他們同時生產(chǎn)丁夫婦的兒子戊長相似甲，當時生產(chǎn)時他們又是鄰床。隨后，甲一家和丁一家共六人作親子鑒定。經(jīng)DNA親子鑒定，丙并非甲夫婦的兒子，戊跟甲夫婦才有血緣關(guān)系，但丙卻不是丁夫婦的親生兒子。盡管經(jīng)過多方尋找，丙的親生父母以及丁夫婦的親生兒子至今沒有找到。這一后果完全由于醫(yī)院疏于管理所致。此案中醫(yī)院并未對涉及的兩夫婦造成人身損害，也未造成財產(chǎn)損失，如果根據(jù)上述的醫(yī)療事故處理條例，結(jié)果就是醫(yī)院造成了兩個家庭十幾年的親情錯位，使兩家人精神受到極大損害卻根本不用承擔任何責任，因為條例只規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)要對醫(yī)

13、療中的人身損害負責，并沒有規(guī)定也要對精神損害負責。類似的案例還有因醫(yī)院疏忽造成親子鑒定的鑒定錯誤最后導(dǎo)致夫妻二人感情不合關(guān)系破裂等。筆者認為，保障公民精神權(quán)益本應(yīng)是法律的基本保障功能，僅以醫(yī)療事故責任來對醫(yī)療損害責任進行追究對法律、公民都是極為不利的。除醫(yī)療事故這個概念外，法律上還有另外一個概念即醫(yī)療過錯。醫(yī)療過錯這一概念來自于中華人民共和國民法通則中的規(guī)定，規(guī)定中稱醫(yī)療糾紛中請求人身損害賠償?shù)脑V訟為醫(yī)療過錯訴訟。醫(yī)療事故和醫(yī)療過錯實質(zhì)上并無區(qū)別，可以理解為醫(yī)療事故在民事訴訟中稱為醫(yī)療過錯訴訟，用這一概念來概括醫(yī)療損害，除了對醫(yī)療損害中的精神損害問題依然沒有涉及外還存在著以下問題：第一，與醫(yī)療

14、事故不分。醫(yī)療事故中本身就存在著醫(yī)療過錯，這一個概念并不能明確區(qū)分醫(yī)療事故跟醫(yī)療過錯反而使它們更加混亂，但是在訴訟中使用這一訴因（基于法律規(guī)定的雙重賠償標準）會得到高于以醫(yī)療事故為訴因的賠償金。第二，過錯包括故意和過失。在醫(yī)療侵權(quán)中如果造成患者人身損害的醫(yī)務(wù)人員主觀上是故意的，而且達到一定法律規(guī)定的損害標準的話將會受到刑法的制裁，構(gòu)成刑事犯罪，不再被認為是醫(yī)療侵權(quán)行為，因此，在醫(yī)療過錯中的“過錯”實質(zhì)上用到的只是其中的“過失”，故意并不在范圍內(nèi)，用醫(yī)療過錯來涵蓋醫(yī)療侵權(quán)行為容易讓人產(chǎn)生誤解，以為故意造成人身損害的醫(yī)療行為也屬于醫(yī)療過錯。參考楊立新教授在醫(yī)療損害責任研究一書中界定的醫(yī)療損害責任的

15、概念，5筆者抽象出醫(yī)療損害的概念，即“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療過程中由于職業(yè)相關(guān)（職業(yè)水平、職業(yè)道德、職業(yè)要求）的過失，或者在法律規(guī)定承擔無過錯責任的情況下，無論有無過失所造成的患者的損害”這一概念的優(yōu)點在于包含了醫(yī)療事故和醫(yī)療過錯的要點，避免了前述兩種概念因界限不明而給大眾造成的誤解。2.2 醫(yī)療損害責任的概念及其法律性質(zhì) 醫(yī)療損害責任是指基于醫(yī)療損害所產(chǎn)生的責任，在得出醫(yī)療損害的概念后，醫(yī)療損害責任的概念也就不言自明：醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員對由于自身職業(yè)相關(guān)（職業(yè)水平、職業(yè)道德、職業(yè)要求）的過失，或者在法律規(guī)定承擔無過錯責任的情況下，無論有無過失所造成的患者的損害所承擔的責任?，F(xiàn)在普遍認為

16、醫(yī)療損害責任包括以下三方面的內(nèi)容：（1）醫(yī)療技術(shù)損害責任。以案例進行說明：案例2：甲因肺癌入住某醫(yī)院治療，經(jīng)專家會診后接受手術(shù)。手術(shù)做完后甲出現(xiàn)了大出血、失血性休克，最后死亡。后來經(jīng)過仔細調(diào)查，醫(yī)院在為甲做手術(shù)的過程中存在明顯過失，該過失直接導(dǎo)致了甲的死亡：其一、院方由于醫(yī)療技術(shù)問題在手術(shù)中沒有做好充足的準備，造成甲在手術(shù)中出現(xiàn)臟器大出血時院方并沒有充足的血液對患者進行急救，結(jié)果甲最終死亡；其二、醫(yī)務(wù)人員在進行醫(yī)療行為時能夠預(yù)見到也應(yīng)當預(yù)見到可能出現(xiàn)的情況，但醫(yī)院在為甲做手術(shù)前毫無準備，所以手術(shù)中出現(xiàn)大出血的時候沒有血可用來輸給甲，造成甲失血過多死亡。綜上可以看出，如果醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員在對患

17、者進行治療的過程中有跟醫(yī)療水平不相配的過失行為，則認定為醫(yī)療技術(shù)損害責任，如擁有一流設(shè)備的甲級醫(yī)院卻犯了小診所會犯的錯誤，這種情況下醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔損害賠償責任。 （2）醫(yī)療倫理損害責任。仍然以案例進行說明：案例3：甲住院后發(fā)生呼吸困難，甲家屬喊來醫(yī)生乙，乙觀察后未采取措施。5分鐘后，甲癥狀并未緩解，甲家屬又喊來乙，乙讓護士吸吸痰再次離開，后甲臉色發(fā)紫，家屬第三次喊來乙，要求上呼吸機，乙以人機對抗只有昏迷的病人才可以為理由推脫。最后甲陷入重度昏迷，專家會診結(jié)果窒息造成的腦細胞死亡，將成為植物人。 醫(yī)療機構(gòu)以及醫(yī)務(wù)人員對患者進行治療時，不告訴患者病情、不提供及時有效的醫(yī)療措施，就認為是醫(yī)療倫理損

18、害行為，現(xiàn)實中這種行為還包括不為患者保守隱私、因患者未辦齊手續(xù)突然結(jié)束治療等。案例中乙作為值班醫(yī)生，并未對病人甲的病情足夠重視，而是以各種理由進行推脫，嚴重違背了醫(yī)生的職業(yè)道德，乙本應(yīng)承擔責任，但醫(yī)務(wù)人員對外的代表是醫(yī)療機構(gòu)，所以當醫(yī)療倫理損害發(fā)生時，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔醫(yī)療損害賠償責任。 （3）醫(yī)療產(chǎn)品責任。如果醫(yī)療機構(gòu)給患者使用的一些藥品、關(guān)節(jié)固定器、鋼板、手術(shù)器材、呼吸機等醫(yī)療器械等存在產(chǎn)品缺陷致使患者的人身受到損害，那么患者可以向醫(yī)療機構(gòu)要求賠償，也可以向醫(yī)療產(chǎn)品生產(chǎn)者要求賠償。案例4：王某骨折到醫(yī)院治療，醫(yī)院進行了鋼板固定手術(shù)。手術(shù)后不久，王某就感到疼痛難忍，還在活動時發(fā)出聲響。后來才發(fā)

19、現(xiàn)是植入大腿中固定大腿骨骼的鋼板發(fā)生了斷裂。調(diào)查后得知醫(yī)院購買的鋼板并無相關(guān)產(chǎn)品證書。根據(jù)我國侵權(quán)責任法第五十九條規(guī)定：“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入了不合格血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機構(gòu)請求賠償?shù)?，醫(yī)療機構(gòu)賠償后，有權(quán)向負有責任的生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)請求追償?！?以上三類醫(yī)療損害責任類型只是大致上的分類，并不能用來說明醫(yī)療損害責任的性質(zhì)，想要弄清楚醫(yī)療損害責任的性質(zhì)，我們首先需要弄清醫(yī)患關(guān)系的法律性質(zhì)。對醫(yī)患關(guān)系的法律性質(zhì)認定在理論上一直存在爭論，由于很多醫(yī)療機構(gòu)都是公立的，所以這讓大部分人認為醫(yī)療機構(gòu)跟

20、患者法律地位是不平等的，醫(yī)患關(guān)系應(yīng)該屬于行政法的調(diào)整范圍。梁慧星教授分析后認為無論從醫(yī)患雙方的地位平等性還是權(quán)利義務(wù)的對等性出發(fā)分析，醫(yī)患關(guān)系都應(yīng)該是民事法律關(guān)系，7 筆者表示贊同，但是即使將醫(yī)患關(guān)系歸類到民事法律關(guān)系中，也存在醫(yī)療損害責任是違約責任還是侵權(quán)責任的難題。 對此實踐中有四種不同的觀點：第一種觀點認為這屬于合同法上的違約責任，醫(yī)患關(guān)系就是一種合同關(guān)系，“表面上醫(yī)療機構(gòu)與患者雖然沒有簽訂書面合同，但實際是事實上的民事合同關(guān)系，所以醫(yī)療損害責任是一種違約責任醫(yī)療機構(gòu)由于未盡到注意的義務(wù)而在診療過程中出現(xiàn)過錯，致使醫(yī)療損害發(fā)生，所以應(yīng)該承擔違約責任。”8第二種觀點認為這是一種侵權(quán)責任，因

21、為醫(yī)療損害責任是一種民事侵權(quán)責任。這種觀點認為，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)治患者的過程中沒有按照一個標準的行業(yè)規(guī)范來操作，正是因為他們的粗心大意才導(dǎo)致患者的生命健康權(quán)受到了損害，所以應(yīng)承擔侵權(quán)責任。9第三種觀點認為這是一種責任的競合，10從請求權(quán)的角度來看，醫(yī)患關(guān)系可以認定為一般的民事合同關(guān)系，基于違約提出損害賠償請求，也可以認定為權(quán)利義務(wù)關(guān)系，依據(jù)侵權(quán)責任法可以提出侵權(quán)損害賠償請求，這是一種請求權(quán)的競合，患者可以選擇任意一種要求賠償。第四種觀點為獨立說。11因為醫(yī)療侵權(quán)與違約責任的競合具有獨立特征，與別的責任有些不同，所以有些學(xué)者認為，這是一種獨立的民事責任，不能簡單的認定為違約或者侵權(quán)責任，

22、而應(yīng)該由一種尚未設(shè)立的獨立的責任體系來進行調(diào)整。 除此觀點外，還有建議把醫(yī)療損害責任放在債權(quán)法的范圍內(nèi)進行分析的，認為分清醫(yī)療損害責任性質(zhì)并沒有太大用處的觀點。筆者則認為，在現(xiàn)行的醫(yī)療損害責任制度下，無論在立法上還是在實際司法過程中都證明了這種責任竟合是存在的，我們應(yīng)該承認這是一種競合責任，受害人提起訴訟時可以從中選擇最有利于自己的訴因，這樣尊重了當事人的意志，可以最大限度的保障當事人的合法權(quán)益，這也是民法精神的體現(xiàn)。3 醫(yī)療損害責任認定過程中的歸責原則和舉證責任 要討論醫(yī)療損害責任，首先要把醫(yī)療過程中的醫(yī)療糾紛與非醫(yī)療糾紛區(qū)分開來，從醫(yī)療損害的概念上看，以下幾種情況不屬于醫(yī)療損害： （l）侵

23、犯除生命健康權(quán)以外的民事權(quán)益的行為。例如為了積累資料收集醫(yī)療病例侵犯患者的隱私；未經(jīng)同意對患者拍照并在學(xué)術(shù)論文中發(fā)表侵犯患者肖像權(quán)；未征詢患者意見處理了患者手術(shù)中的臟器，結(jié)石等，侵犯了患者的處分權(quán)。這些侵權(quán)行為雖然都發(fā)生在醫(yī)療過程中，但是不屬于醫(yī)療損害，不應(yīng)該認定承擔醫(yī)療損害賠償責任。 （2）非法行醫(yī)造成的損害。 案例5：甲到一家診所看診，醫(yī)生診斷為肺炎。甲在住院一周病情未得到好轉(zhuǎn)的情況下轉(zhuǎn)院再次看診，最后診斷結(jié)果表明甲只是一般的咽喉腫痛。后甲要求診所對誤診所花費的費用及其他損失進行賠。調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，該診所的醫(yī)生并未取得醫(yī)師職業(yè)資格。 上述案例就是典型的非法行醫(yī)。這種非法行醫(yī)未取得相應(yīng)執(zhí)業(yè)資格的

24、人或機構(gòu)從事醫(yī)療服務(wù)的行為造成犯罪的應(yīng)承擔刑事責任，給患者造成一般醫(yī)療損害的，因其主體不適格，所以屬于一般的侵權(quán)糾紛，也就是說這種情況下造成一般醫(yī)療損害，患者只能以民事侵權(quán)為訴因，而不能以醫(yī)療過失或醫(yī)療事故提起訴訟。 （3）醫(yī)療過程中故意侵害造成醫(yī)療損害。如果損害是由于醫(yī)護人員個人故意所為，那么醫(yī)護人員個人就要承擔一般侵權(quán)責任，如故意損害達到刑法所規(guī)定的標準則構(gòu)成犯罪。故意損害因是有意為之，所以也就不屬于醫(yī)療糾紛。除此之外，近些年來新興的醫(yī)療美容也應(yīng)該屬于醫(yī)療行為。從發(fā)展的趨勢來看，醫(yī)療現(xiàn)在已經(jīng)不僅僅是人們追求健康的手段，醫(yī)療機構(gòu)也將成為追求形體美的服務(wù)機構(gòu)，醫(yī)療機構(gòu)要實施這種服務(wù)也要取得資質(zhì)

25、，遵守職業(yè)道德，其在主體、客體要求上與傳統(tǒng)的醫(yī)療并無差異，所以這一過程中的損害也應(yīng)認定為醫(yī)療損害。3.1我國醫(yī)療損害責任認定的歸責原則討論了非醫(yī)療損害案件后，剩下的醫(yī)療損害案件則屬于我們要討論的范圍，而醫(yī)療損害案件的歸責原則也有三種理論爭端，這三種歸責原則分別以以過錯責任原則、過錯推定原則以及以綜合原則為歸責原則要素。過錯責任原則歸責說是指醫(yī)療損害是一種過錯行為。雖然在大多數(shù)情況下，需要醫(yī)療機構(gòu)來證明自己無過錯來作為免責條件，但在侵權(quán)責任法上，過錯推定原則并不是歸責原則，而是過錯原則的一個分支，所以醫(yī)療損害責任應(yīng)適用過錯原則這一歸責原則。過錯推定原則歸責說則是指雖然在侵權(quán)法上并未將過錯推定原則

26、認定為歸責原則，但它在調(diào)整一些侵權(quán)行為類型的時候本身是不受別的歸責原則干擾的，是獨立的，在事實上已經(jīng)是一種獨立的歸責原則，它所調(diào)整的侵權(quán)行為類型中就包括了醫(yī)療損害侵權(quán)：一般侵權(quán)在過錯原則下由主張方舉證，而醫(yī)療損害責任的認定則要求法官推定，醫(yī)師需要舉證證明自己沒有過錯，反之則認定有過錯,考慮到醫(yī)療損害在實踐中的特殊性，醫(yī)療損害責任應(yīng)適用過錯推定原則。綜合歸責說卻認為，一般情況一般對待，特殊情況特殊對待，對于不同的醫(yī)療損害責任應(yīng)采取不同的歸責原則：一般常見性的醫(yī)療損害采取主流的過錯原則，特殊性的醫(yī)療損害采取過錯推定原則，某些如移植器官后器官病變，輸血感染艾滋病毒等情況，應(yīng)采取無過錯責任原則。 筆者

27、認為雖然過錯推定原則并非歸責原則之一，屬于過錯原則的一部分，但在醫(yī)療損害中，這一原則得到了獨立適用病成為主要歸責原則。最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定規(guī)定對醫(yī)療侵權(quán)糾紛的過錯要件和因果關(guān)系要件進行推定，實行舉證責任倒置。12這可以理解為患者只需證明醫(yī)療機構(gòu)行為的違法性和造成損害這一事實，醫(yī)療機構(gòu)負擔舉證證明醫(yī)療行為和損害事實沒有因果關(guān)系以及在行診過程中沒有過錯等證明責任，如若不能舉證證明，則要承擔敗訴這一不利后果。綜上不難發(fā)現(xiàn)，錯推定原則實質(zhì)上是司法機關(guān)在實際法律應(yīng)用中對醫(yī)療損害責任采取的歸責原則。3.2受害患者的責任 侵權(quán)責任法第60條第1款規(guī)定；“患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機

28、構(gòu)不承擔賠償責任：（一）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療規(guī)范的診療；（二）醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)；（三）限于當時醫(yī)療水平難以診治。”13這一條可以看做是對醫(yī)院責任免除的明確列舉，是為了平衡醫(yī)患雙方的利益。醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員自然有義務(wù)按照法律法規(guī)或者自身應(yīng)遵守的職業(yè)道德進行診療，但現(xiàn)實中很多損害的造成是因為患者為了個人隱私而隱瞞、謊報自己的病情所造成誤診，釀成悲劇。案例6：李小姐因幾個月未來月經(jīng)到某醫(yī)院就醫(yī)。醫(yī)生在詢問李小姐是否有過性生活時，李小姐否認并表示自己是處女，且拒絕B超檢查。因患者堅稱自己是處女并拒絕做B超的情況下，所以醫(yī)生只能依靠病人所

29、述事實診斷，診斷結(jié)果為停經(jīng)，并開具婦科藥物治療。李小姐服藥半個月后，依然沒來月經(jīng)。后復(fù)查時才知道自己懷孕了而之前她所服用的藥物對孕婦的胎兒是有影響的，李小姐知道后要求醫(yī)院賠償。 結(jié)合本案來看，作為患者一方，要與醫(yī)療機構(gòu)建立和諧的醫(yī)患關(guān)系就應(yīng)該配合醫(yī)生的診療工作，有責任如實告知病情，配合醫(yī)療機構(gòu)。醫(yī)療機構(gòu)在本案中無過錯，患者的不配合、隱瞞實情是造成誤診這一損害的主要原因，所以醫(yī)療機構(gòu)不承擔醫(yī)療損害責任。 從舉證責任方面來講，受害患者的舉證責任主要為以下兩點： （1）對醫(yī)療違法行為的舉證。這一證明包含三部分，一是證明被告的主體資格。如前文所說，如果造成損害的主體沒有行醫(yī)資格，則造成這一主體不適格，

30、形成非法行醫(yī)，應(yīng)以一般侵權(quán)起訴。二是證明醫(yī)療損害行為發(fā)生在醫(yī)療活動中。如果損害行為并不發(fā)生在診療過程中，則不構(gòu)成醫(yī)療損害責任。三是證明被告的行為違反法律。原告需要證明被告侵犯了自己的生命權(quán)、健康權(quán)或者身體權(quán)不作為義務(wù)，或者未盡告知、保密等義務(wù)作為不作為的侵犯了患者不可侵犯的權(quán)益。 （2）對損害事實的證明。在訴訟中，原告需要證明自己的何種權(quán)利受到侵害，損害事實的種類，損害所造成的各種損失的應(yīng)賠償數(shù)額以及受害患者近親屬精神損害狀況。 除此情況外，四種法定情形下醫(yī)療機構(gòu)需要證明自己在治療過程中無過錯，如果不能證明的話則要承擔損害賠償責任，也就是說這四種情形需要患者舉證來證明醫(yī)療機構(gòu)有過錯，醫(yī)療機構(gòu)要

31、免責就需要舉證自己并無過錯。這四種情況是：違反衛(wèi)生行政規(guī)章制度或者技術(shù)操作規(guī)范，隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資料，偽造、銷毀、篡改醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資料，醫(yī)學(xué)文書應(yīng)記載而未記載或者記載缺漏足以顯示有重大醫(yī)療瑕疵情事。143.3醫(yī)療機構(gòu)的責任 承擔著舉證責任的當事人如若不能以證據(jù)證明自己的主張，就要承擔敗訴的法律后果，所以古羅馬法諺“舉證之所在，敗訴之所在”。有學(xué)者認為“依據(jù)侵權(quán)責任法第54條規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)承擔的是過錯責任，而第58條關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)過錯推定責任的規(guī)定，其性質(zhì)為不可推翻的過錯推定，即對此條規(guī)定的過錯推定，醫(yī)療機構(gòu)不可再舉證證明沒有過錯，因此可以認定對于醫(yī)療機構(gòu)的過錯，應(yīng)當由患

32、者承擔舉證責任?！?5對于醫(yī)療損害責任中醫(yī)療機構(gòu)的舉證責任，筆者認為應(yīng)分情況對待，如前文所述，分兩種種情況對待： （1）醫(yī)療技術(shù)損害。在法國醫(yī)療損害賠償法上，一般情況下醫(yī)療關(guān)系屬于契約關(guān)系，因此醫(yī)患關(guān)系實質(zhì)上是一種債務(wù)關(guān)系，在這個關(guān)系中產(chǎn)生的舉證責任將因債務(wù)的性質(zhì)而有所不同，它們將這種債務(wù)分為方法債務(wù)和結(jié)果債務(wù)，而方法債務(wù)就是債務(wù)人承諾用各種自己可以做到的方法或盡自己最大的注意去達到特定的目的或?qū)崿F(xiàn)特定的結(jié)果，但對是否一定達到這種目的或者實現(xiàn)這種結(jié)果不做承諾，這種過錯的舉證責任在債權(quán)人，但如果債務(wù)人承諾必定實現(xiàn)某種結(jié)果或者達到某種目的，對實現(xiàn)這種結(jié)果或者達到這種目的的方法手段不做承諾，那么這種

33、契約債務(wù)就是結(jié)果債務(wù)。16醫(yī)療合同是方法債務(wù)，所以應(yīng)該由債權(quán)人即患者舉證，在此情況下醫(yī)療機構(gòu)要證明自己沒有過錯需要證明以下事由：緊急情況下為搶救生命垂危患者而采取緊急醫(yī)學(xué)措施造成的不良后果；醫(yī)療意外的發(fā)生是因為患者病情異?；蛘唧w質(zhì)特殊；現(xiàn)有的醫(yī)學(xué)技術(shù)下發(fā)生的無法預(yù)料或者不能防范的不良后果；因患者一方的原因?qū)е碌牟涣己蠊?；因不可抗力造成的不良后果?（2）醫(yī)療倫理過失。醫(yī)療倫理過失的舉證責任實行舉證責任倒置的過錯推定。按照法國法醫(yī)療合同屬于方法債務(wù)的分類，這種損害的舉證責任理論上依舊在受害患者。但對于患者來說是極為不公平的，因為普通患者并不具備專業(yè)的醫(yī)療知識，卻要對醫(yī)療中的違法行為進行舉證，大多

34、數(shù)情況下受害患者都無法完成舉證，這就必須承擔因無法舉證帶來的事實真?zhèn)尾幻鞯牟焕?，在醫(yī)療倫理過失中承擔敗訴結(jié)果。為了打破這種舉證責任分配帶來的利益不平衡，對醫(yī)療倫理過失采取過錯推定，醫(yī)療機構(gòu)不能證明自己已經(jīng)履行法定義務(wù)、不具有醫(yī)療過失則承擔敗訴風險。 對于醫(yī)療產(chǎn)品造成的醫(yī)療損害我國雖實行無過錯責任，但醫(yī)療產(chǎn)品造成的損害屬于產(chǎn)品責任，受害患者可以要求醫(yī)療機構(gòu)賠償，但這并不意味著這是所謂的連帶責任，而是醫(yī)院代為賠償，然后向生產(chǎn)者追償，所以對于醫(yī)療產(chǎn)品造成的醫(yī)療損害責任醫(yī)療機構(gòu)涉及的舉證問題同產(chǎn)品致人損害的一般侵權(quán)，在此不再贅述。4 完善我國醫(yī)療損害救濟制度制度的建議上文對于醫(yī)療損害責任進行了系統(tǒng)的

35、闡述分析，總結(jié)后筆者認為現(xiàn)行的醫(yī)療損害責任制度存在著以下弊病:(1) 現(xiàn)行的有關(guān)醫(yī)療法律制度分割了完整的醫(yī)療損害責任制度。對于同一案件定性為醫(yī)療過錯責任需要依照人身損害賠償司法解釋的規(guī)定賠償，而如果定性為醫(yī)療事故責任則按照條例規(guī)定的標準賠償，現(xiàn)行的相關(guān)法律把完整的醫(yī)療損害責任分割成了醫(yī)療事故責任和醫(yī)療過錯責任，適用不同的法律，不僅造成司法混亂，無疑對法律的確定性特點也是一個排斥。(2) 醫(yī)療機構(gòu)舉證責任加重。為了保護受害患者的利益而加重醫(yī)療機構(gòu)的舉證責任，致使醫(yī)療機構(gòu)在醫(yī)療訴訟中地位失衡，其舉證責任和賠償責任都超出了負擔能力。這種大環(huán)境下醫(yī)療機構(gòu)為了避免醫(yī)療損害的發(fā)生，大多采取防御性的醫(yī)療措施

36、，即普遍對患者進行過度檢查，以避免在可能發(fā)生的訴訟中無法舉證，以此來保護自己。這種情形下加重了全體患者的醫(yī)療負擔，浪費了醫(yī)療資源，同時使醫(yī)療機構(gòu)自身不敢對應(yīng)當進行的醫(yī)療探索不敢嘗試，阻礙了醫(yī)療事業(yè)的整體進步。(3)法律適用不統(tǒng)一造成審判制度混亂?，F(xiàn)階段，醫(yī)療糾紛的解決的主導(dǎo)方式仍然是訴訟。當前醫(yī)療訴訟中法律適用的二元化導(dǎo)致相同的醫(yī)療糾紛案件在不同的法院卻有截然不同的判決結(jié)果。受害患者對于維護自己合法權(quán)益的維權(quán)手段有選擇性固然是民法自由精神的體現(xiàn)，但對于審判機關(guān)來說，卻面臨著選擇性審判的尷尬。同一是由因為審判依據(jù)的不同將造成結(jié)果的差異，這讓外界會誤以為這是一種赤裸裸的“區(qū)別對待”，失去法律應(yīng)有的

37、公信力。不少地方審判機關(guān)做出了自己的審判標準，造成法律制度的混論，對法治社會的建設(shè)極為不利。 （4）現(xiàn)行醫(yī)療鑒定地位尷尬。由于受害患者和法官缺乏醫(yī)學(xué)專業(yè)知識，僅靠事實表象不能認定負擔責任一方，大部分案件需要借助醫(yī)療鑒定來判斷過錯和因果關(guān)系，所以醫(yī)療鑒定對認定醫(yī)療損害責任的意義十分重大。我國有醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和醫(yī)療損害司法鑒定兩種鑒定方式，前者鑒定主體為各級醫(yī)學(xué)會，醫(yī)學(xué)會有行政法規(guī)條例的授權(quán)以及最高院的司法解釋，所以是組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的唯一合法組織，但由于“同行相護”的原因（鑒定專家是醫(yī)院的任職醫(yī)師），在鑒定中不公正的現(xiàn)象屢屢發(fā)生，從而使作為證據(jù)的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論公信力大大降低，也引發(fā)了人們

38、對醫(yī)生、醫(yī)學(xué)會職業(yè)道德的懷疑，不同法院采取的鑒定方式不同，又造成了司法的不統(tǒng)一。 （5）糾紛處理機制存在漏洞。適用法律方面，醫(yī)療事故處理條例是國務(wù)院頒布的，性質(zhì)上屬于行政法規(guī)，用其為屬于民事案件的醫(yī)療損害糾紛做參考，很容易造成司法上的沖突。解決方式上，民法雖然提倡自行和解，自行和解近年來解決的相關(guān)案例數(shù)量也很可觀，但由于缺乏指導(dǎo)，往往是雙方舍棄了公平正義進行討價還價的過程；訴訟花費的時間、金錢都不少但并不能保證當事人得到想要的結(jié)果。4.1 完善我國醫(yī)療損害責任認定相關(guān)立法依靠條例的適用不能解決很多條例未能涵蓋的案件，民法通則中原則性的規(guī)定又沒有實際可操作性，不能有效地解決實踐中的問題，所以有鑒

39、于當前這種情況，不少學(xué)者建議對醫(yī)療損害責任認定與賠償進行單獨立法。但也有不少學(xué)者認為應(yīng)當保持現(xiàn)狀，原因在于如果進行單獨立法，勢必要對民法、合同法、侵權(quán)責任法等法律進行修改，有悖于法律的穩(wěn)定性、統(tǒng)一性、確定性原則。但筆者認為，如果醫(yī)療損害責任的法律適用問題得不到不解決，那么這一問題就永遠得不到解決，這無論是對社會的長治久安還是法治社會的建設(shè)都是極為不利的，所以筆者建議：第一，建立一部獨立的單行法。因為我國正處于醫(yī)療改革的背景下，建立一部綜合性的有關(guān)醫(yī)療事務(wù)的法律時機還不成熟，但現(xiàn)下的問題又不能沒有法律進行規(guī)定，所以筆者建議先設(shè)立一部單行民事法律。該部民事法律規(guī)范應(yīng)該在保護醫(yī)患雙方合法權(quán)益上尋找一

40、個最佳的利益平衡點，以公平和正義為價值取向，既不能為了我國醫(yī)療行業(yè)的發(fā)展與進步，而損害醫(yī)療損害受害人的合法權(quán)益，也不能過分強調(diào)醫(yī)療損害受害人權(quán)益的保護，而導(dǎo)致醫(yī)療機構(gòu)受到不公平的對待。這部單行法的建立除了設(shè)立必要的立法宗旨、調(diào)整對象、基本原則等內(nèi)容外可以參考侵權(quán)責任法，主要涉及醫(yī)療損害的概念、認定、醫(yī)療損害責任的認定、歸責原則、醫(yī)療鑒定、舉證責任的分配以及賠償制度等。 第二，建立醫(yī)療調(diào)解、仲裁制度?，F(xiàn)實中并非所有的醫(yī)療損害糾紛都適合應(yīng)用訴訟方式來解決，且不同的法律問題應(yīng)該用不同的法律方法來解決，因而筆者建議建立專門處理醫(yī)療糾紛的調(diào)解、仲裁組織，依靠此組織來解決那些不用訴訟就可以得到有效解決的案

41、件。因為醫(yī)療損害的特殊性，如果能在損害后使受害患者和院方得到合理有效的溝通，將不僅使受害患者的權(quán)益得到及時有效的維護，也可以使醫(yī)療機構(gòu)有信心去進行必要的醫(yī)療探索，這也是我們改革醫(yī)療糾紛解決機制應(yīng)堅持的方向。4.2加強對醫(yī)療機構(gòu)的監(jiān)督建立完善的監(jiān)督體制對預(yù)防醫(yī)療損害發(fā)生具有重要意義。常言道，陽光是最好的防腐劑。要通過建立從內(nèi)而外的監(jiān)督體制，包括醫(yī)療機構(gòu)自我監(jiān)督、行政監(jiān)督、司法監(jiān)督和社會監(jiān)督。（1） 醫(yī)療機構(gòu)的自我監(jiān)督。醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)部要建立專門的監(jiān)管部門，如若發(fā)現(xiàn)醫(yī)師的職業(yè)倫理道德或者職業(yè)技術(shù)水平、醫(yī)療產(chǎn)品存在問題即啟動審查程序，避免更大醫(yī)療損害的發(fā)生。（2） 衛(wèi)生行政部門的監(jiān)督。衛(wèi)生行政部門組織著

42、衛(wèi)生機構(gòu)，是他們決定了整個醫(yī)療隊伍的結(jié)構(gòu)和素質(zhì)，所以他們有責任整頓醫(yī)療風氣。醫(yī)療機構(gòu)自身內(nèi)部的監(jiān)管有時會因人際關(guān)系，行政職務(wù)等影響存在障礙，此時若由行政衛(wèi)生部門介入則避免了這些麻煩。（3） 司法監(jiān)督。相比以上兩種監(jiān)督方式，司法監(jiān)督更具公正性和威懾性。通過完善醫(yī)療法律制度，明確司法機關(guān)監(jiān)督的對象，程序等，對影響較大或者涉及到衛(wèi)生行政部門的醫(yī)療損害案件，司法機關(guān)的監(jiān)督更能客觀、公正、有效的對相關(guān)責任人進行處理。（4） 社會監(jiān)督。要善于利用媒體和公眾的力量。媒體一直是傳遞信息的首要力量，作為理應(yīng)成為“輿論尖刀，群眾喉舌”的媒體應(yīng)及時的反饋出醫(yī)療中存在的問題。患者可能會因怕得罪醫(yī)師而影響后續(xù)治療，進而

43、選擇隱瞞事實，結(jié)果在一再忍讓下最終造成了醫(yī)療損害的發(fā)生。4.3社會救濟方式的完善 公民法律意識的提高使醫(yī)療糾紛案件增多了，公民生活水平的提高又使醫(yī)療損害賠償?shù)臄?shù)額變大了，這讓醫(yī)療機構(gòu)承受的職業(yè)風險日益增加的同時也讓其承受的負擔越來越大，筆者認為這也是過度醫(yī)療存在的宿因之一。為避免法律的滯后性不能使受害患者及時得到賠償，也為了減輕醫(yī)療機構(gòu)的負擔，我們應(yīng)建立醫(yī)療損害賠償責任保險制度，將醫(yī)療責任保險作為一種強制性保險，類似于交通強制險，把投保作為醫(yī)療機構(gòu)開展業(yè)務(wù)的前提條件，也可以為患者設(shè)立醫(yī)療損害的保險，這個可以被普通的醫(yī)療保險吸收，也可以另設(shè)商業(yè)保險，視財政情況而定。 醫(yī)療損害保險制度的建立，在社會救濟層面上彌補了法律的不足，可以一定有效解決醫(yī)療損害案件，同時也降低了醫(yī)療機構(gòu)的經(jīng)營風險、保護了患者的合法利益。這也是保險公司的一項新業(yè)務(wù)，在未來可以促進經(jīng)