工程施工項目管理過程中的若干法律風(fēng)險預(yù)防和控制要點王震林律師的

1、工程施工項目管理過程中的若干法律風(fēng) 險預(yù)防和控制要點（王震林律師的建議）1月21日 來自：（上海）工程施工項目管理過程中的若干法律風(fēng)險預(yù)防和控制要點王震林2007-07-19目 錄第一章投標(biāo)過程中的法律風(fēng)險防范和控制要點第二章簽訂分包合同時的法律風(fēng)險防范和控制要點第三章履行工程承包合同過程中的法律風(fēng)險防范和控制要點第四章結(jié)算過程中的法律風(fēng)險防范和控制要點第五章發(fā)生爭議后的法律風(fēng)險防范和控制要點第六章公司職能管理中的法律風(fēng)險防范和控制要點企業(yè)面臨的風(fēng)險主要有兩種，一種是經(jīng)營分風(fēng)險，另一種是法律風(fēng)險。第一種風(fēng)險主要與企業(yè)所處的市場環(huán)境、企業(yè)決策等有關(guān)，具有非程序性、不可控制性、可變性強(qiáng)等特點，在實

2、踐中，企業(yè)很難控制，但企業(yè)一般對防范和降低這種風(fēng)險非常重視，往往愿意付岀較大的代價；第二種風(fēng)險主要與企業(yè)內(nèi)部管理程序、運(yùn)作機(jī)制有關(guān)，可預(yù)防、可控制性較大，因此只要企業(yè)預(yù)防和控制要降低法律風(fēng)險，維護(hù)企意識強(qiáng)、措施有力，往往能在無形中為企業(yè)帶來可觀的“管理效益” 業(yè)合理利益， 增加管理效益， 關(guān)鍵是應(yīng)建立和完善企業(yè)法律風(fēng)險的預(yù)防和控制機(jī)制， 在企業(yè)日常 經(jīng)營管理中做到事前能預(yù)見、事中有控制、事后可補(bǔ)救。具體就施工企業(yè)而言， 在管理過程中預(yù)防和控制控制法律風(fēng)險， 關(guān)鍵在于如何解決工程項目經(jīng)營 管理過程中預(yù)防和控制法律風(fēng)險的問題。工程施工項目管理中的法律風(fēng)險預(yù)防和控制是一個非常復(fù)雜的系統(tǒng)過程， 涉及到

3、企業(yè)管理的方方 面面，但只要抓住以下一些關(guān)鍵控制點，基本可以防范和控制住主要的工程承包法律風(fēng)險。第一章 投標(biāo)過程中的法律風(fēng)險防范和控制要點根據(jù)我國招投標(biāo)法、建筑法、工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定、房屋建筑 和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法 以及其它相關(guān)法規(guī)、 司法解釋的規(guī)定， 施工企業(yè)在 投標(biāo)過程中應(yīng)注意以下一些問題。施工企業(yè)在投標(biāo)過程中應(yīng)當(dāng)注意的要點概括有： （一）工程項目本身的情況， 主要查驗工程項目 是否有完整的立項、批準(zhǔn)手續(xù)，資金落實情況，設(shè)計技術(shù)要求等； （二）招標(biāo)的合法性問題：主 要查驗招標(biāo)主體是否合法適當(dāng)、招標(biāo)書內(nèi)容是否公平公正、程序是否合法合理等； （三）保證己 方投

4、標(biāo)的合法性：主要審查投標(biāo)書的內(nèi)容和形式是否合法，避免投出廢標(biāo)； （四）中標(biāo)后立即簽 訂有利于己方的工程承包合同。具體可以從以下幾點防范和控制：1.1 對招標(biāo)情況的查驗要點1.1.1 注意對工程建設(shè)單位和招標(biāo)代理人主體資格進(jìn)行審查（1）建設(shè)單位有無法人資格或是否系依法成立的其它組織。對建設(shè)單位自行招標(biāo)的，還要注意 了解招標(biāo)人是否具有編制招標(biāo)文件和組織評標(biāo)的能力； 對依法必須招標(biāo)的項目， 是否已向有關(guān)行 政監(jiān)督部門備案。（2）有無與建設(shè)工程相適應(yīng)的資金或資金來源。（3）有無與建設(shè)工程相適應(yīng)的專業(yè)技術(shù)人員和管理人員，若不具備，是否委托有相應(yīng)資質(zhì)的代 理機(jī)構(gòu)代理。 對代理招標(biāo)的， 注意代理人是否具有代

5、理資格并取得合格代理權(quán)。 工程招標(biāo)代理機(jī) 構(gòu)的資格分為甲、乙兩級，乙級代理機(jī)構(gòu)只能承擔(dān)投資額（不包括征地費(fèi)、大市政配套費(fèi)、拆遷 補(bǔ)償費(fèi)）在 3000 萬元以下的工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)；要注意查驗建設(shè)單位對代理人出據(jù)的委托招標(biāo) 文件，了解代理權(quán)限、期限等事項。（4）初步設(shè)計方案是否獲得批準(zhǔn)；（5）工程建設(shè)是否已列入年度計劃；（6）設(shè)計圖紙和有關(guān)技術(shù)資料能否滿足施工需要；（7）相關(guān)方面有無不良記錄。1.1.2 注意審查招標(biāo)文件的合法性招標(biāo)文件應(yīng)有的內(nèi)容：（ 1 ）招標(biāo)須知的基本要件： 工程概況、 招標(biāo)范圍、 資格審查條件、 工程資金來源或落實情況 有資金落實和來源證明）、標(biāo)段劃分、工期要求、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、現(xiàn)

6、場勘察和答疑安排、投標(biāo)文件編 制提交修改撤回要求、投標(biāo)報價要求、投標(biāo)有效期、開標(biāo)的時間和地點、評標(biāo)的方法和標(biāo)準(zhǔn)等；（2）工程技術(shù)要求和設(shè)計文件；（3）投標(biāo)報價方式，采用工程量清單招標(biāo)的應(yīng)當(dāng)提供工程量清單；（4）投標(biāo)函的格式和附件；（5）擬訂合同的主要條款。如招標(biāo)人對已經(jīng)發(fā)出的招標(biāo)文件進(jìn)行澄清或修改，應(yīng)注意：（1）是否在投標(biāo)截至日期前 15 日書面通知；（2）是否同時報工程所在地縣級以上政府建設(shè)主管部門備案；（3）澄清或修改內(nèi)容是招標(biāo)文件的組成部分。要注意依法必須招標(biāo)的項目， 招標(biāo)人是否同時將招標(biāo)文件報工程所在地縣級以上政府建設(shè)主管部 門備案。依法必須招標(biāo)的項目，招標(biāo)人給予投標(biāo)人編制投標(biāo)書的時間

7、最短不得少于 20 日。即：自招標(biāo)文 件開始發(fā)出之日起至提交投標(biāo)書的截至日期止，最短不得少于 20 日。1.2 投標(biāo)前對工程建設(shè)項目相關(guān)情況的調(diào)查要點1.2.1 注意招標(biāo)項目是否具備了下列條件：（1）是否履行完項目審批手續(xù)（包括國家規(guī)定的審批程序和全部批準(zhǔn)文件）； （ 2）工程資金來源是否已經(jīng)落實； （ 3）是否已經(jīng)有滿足需要的設(shè)計 文件或其它技術(shù)資料；（ 4 ）是否滿足法律、法規(guī)、規(guī)章和有關(guān)部門提出的針對具體領(lǐng)域或項目 的特殊要求。1.2.2 注意審查是否必須招標(biāo)的項目。根據(jù)招投標(biāo)法的規(guī)定，必須招標(biāo)的項目的條件為：大 型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目； （二）全部或部分

8、使用國有資金 投資或國家融資的項目； （三）使用國際組織或外國政府貸款或援助的項目。 工程建設(shè)項目招 標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定對上述條件做了進(jìn)一步細(xì)化，具體規(guī)定如下：（1）必須招標(biāo)的施工項目： 單項合同估算價在 200 萬元以上的； 項目總投資在 3000 萬元以上的（2）關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目的范圍：煤炭、石油、天然氣、電力等能源 項目；鐵路、公路、管道、航空、水運(yùn)等交通項目；郵電、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項目；防 洪、灌溉、引水、水利樞紐、水土保持等水利項目；道路、橋梁、軌道交通、垃圾處理、污水處 理、地下管道、公共停車場等城市設(shè)施項目。（3）關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用

9、事業(yè)項目的范圍：供水、供電、供氣、供熱等市政工 程項目；科技、教育、文化等項目；體育、旅游等項目；衛(wèi)生、社會福利等項目；商品住宅，包 括經(jīng)濟(jì)適用房項目；其它公用事業(yè)項目。（4）使用國有資金投資的項目包括：各級財政預(yù)算資金投資項目；納入財政管理的各種政府性 專項建設(shè)基金投資項目；國有企事業(yè)自有資金，并國有投資者實際擁有控制權(quán)的投資項目。（5）國家融資項目的范圍：國債投資項目；國家對外貸款或擔(dān)?；I集資金的項目；國家政策性 貸款項目；國家授權(quán)投資主體融資的項目；國家特許的融資項目。（6）使用國際組織或外國政府貸款或援助的項目：世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款投 資的項目；外國政府或其機(jī)構(gòu)貸款的項

10、目；國際組織或外國政府援助的項目。1.2.3 可不進(jìn)行招標(biāo)的施工項目經(jīng)縣級以上地方政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)，下列項目可以不招標(biāo)：（1 ）停建或緩建后恢復(fù)建設(shè)的工程，且施工單位未發(fā)生變化；（2）施工企業(yè)自建自用的工程，且該施工企業(yè)資質(zhì)等級符合工程要求；（ 3）在建工程追加的附屬小型工程，或主體加層工程，且施工單位未發(fā)生變化；（4）其它法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情形。1.3 對招標(biāo)方式和程序合法性審查的要點招標(biāo)人有違反以下規(guī)定的招標(biāo)行為，施工企業(yè)可以1.3.1 對于公開招標(biāo)，招標(biāo)書是邀約邀請，接受對象是不特定的施工企業(yè)，因此招標(biāo)公告必須通 過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)等公開媒介發(fā)布方為有效。對于邀請招標(biāo)

11、，招標(biāo)邀請書應(yīng)當(dāng)向三個以上具備相應(yīng)資質(zhì)和良好信譽(yù)的施工企業(yè)發(fā)出。1.3.2 招標(biāo)預(yù)審：實行資格預(yù)審的招標(biāo)工程，應(yīng)在招標(biāo)公告或招標(biāo)邀請書中載明資格預(yù)審的條件 和獲取預(yù)審文件辦法。 對預(yù)審合格者要發(fā)出合格通知書， 并將結(jié)果告知不合格者。 當(dāng)資格預(yù)審合 格人過多時，招標(biāo)人可以從中選擇不少于 7 家參與投標(biāo)。1.3.3 評標(biāo)評標(biāo)委員會： 5 人以上，其中招標(biāo)人（招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)）以外的專家不得少于成員總數(shù)的23。專家名單應(yīng)當(dāng)由招標(biāo)人從專家名單中 （建委或其它政府部門確定的專家名冊、 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)專家?guī)?的相關(guān)專家名單）隨機(jī)抽取確定，成員名單在中標(biāo)結(jié)果確定前應(yīng)當(dāng)保密。評標(biāo)委員會完成評標(biāo)后， 應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提出

12、書面評標(biāo)報告， 并推薦不超過 3 名有排序的合格中標(biāo) 候選人， 或者按照招標(biāo)人的授權(quán)直接確定中標(biāo)人。 招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)從中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人； 國有 資產(chǎn)或國家融資投資的項目， 應(yīng)當(dāng)按照候選人排序確定中標(biāo)人； 當(dāng)確定的中標(biāo)人因故放棄或步履 行合同時，可以依序確定其它候選人為中標(biāo)人。1.3.4 詢標(biāo)：以書面形式對投標(biāo)書的內(nèi)容作必要的澄清或說明（如：報價低于標(biāo)底合理幅度、明 顯低于其它人的報價可能低于其成本等） 。澄清或說明不得超出投標(biāo)書的范圍或改變投標(biāo)書的實 質(zhì)性內(nèi)容。1.3.5 應(yīng)當(dāng)注意的一些招投標(biāo)情形：招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的行政機(jī)關(guān)可以“責(zé)令改正”的四種有瑕疵的行為：（ 1 ）違反不招標(biāo)或規(guī) 避招標(biāo)（

13、第四十九條）；（ 2）違法限制投標(biāo)（第五十一條）；（3）中標(biāo)后改變投標(biāo)實質(zhì)性內(nèi)容（第五十九條）；（ 4 ）違法干涉招投標(biāo)活動（第六十二條）。招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)的情形：（1）投標(biāo)日期截至后投標(biāo)人少于三人（第二十八條）；（ 2）所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決（第四十二條）?？梢灾匦抡袠?biāo)的情形：中標(biāo)無效后。1.4 投標(biāo)時注意的要點1.4.1 在招標(biāo)人要求的截至日期之前，可以補(bǔ)充、修改已經(jīng)提交的投標(biāo)書，補(bǔ)充、修改的內(nèi)容與 先前已經(jīng)提交的內(nèi)容效力相同，也可以撤回已經(jīng)提交的投標(biāo)書。1.4.2 投標(biāo)擔(dān)保：（ 1）保函；（ 2）保證金，一般不超過投標(biāo)總價的2%，最高不得超過 50 萬元。1.4.3 聯(lián)合投

14、標(biāo)時應(yīng)注意的問題：聯(lián)合各方均應(yīng)具備招標(biāo)項目所要求的資質(zhì)和資格。 同一專業(yè)的單位組成聯(lián)合體投標(biāo)的， 以資質(zhì)較 低的單位的資質(zhì)確定為聯(lián)合體資質(zhì)。聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議作為投標(biāo)文件的一部分， 共同投標(biāo)協(xié)議應(yīng)明確各自擬承擔(dān)的施 工任務(wù)。聯(lián)合體中標(biāo)后，各方應(yīng)共同與招標(biāo)人訂立合同，就中標(biāo)項目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。1.5 投標(biāo)時對工程造價的合法性、適當(dāng)性的審查要點1.5.1 對招標(biāo)文件標(biāo)底的審查：（1）標(biāo)底編制的依據(jù)及其合法性，標(biāo)底不得低于成本價；（2）施工圖預(yù)算的三要素：工程量測算規(guī)則、單價組成依據(jù)（定額價、市場價、中準(zhǔn)價），費(fèi) 率適用標(biāo)準(zhǔn)及合理性；（3）投標(biāo)價的下浮率幅度，中標(biāo)價不得低于測定成本

15、價。1.5.2 對商務(wù)報價的合法性和適當(dāng)性的把握要點1）施工范圍與預(yù)算的一致性，工程量相對應(yīng)的定額子目有無疏漏；（2）合同價款組成方式即單價、固定總價合同、成本加酬金合同的編制是否依據(jù)政府管理部門的現(xiàn)行規(guī)定。若采用固定總價合同，則是否約定造價調(diào)整方式和條件、成本價的含義和標(biāo)準(zhǔn)；（3）涉及增加造價或核減造價簽證的程序、權(quán)限、時效；（4）工程造價竣工結(jié)算的程序、方法、依據(jù)、時效；（5）涉及節(jié)約工程造價的施工方法的優(yōu)化及合理化建議的審核、認(rèn)定程序、獎勵方法；（6）質(zhì)量獎標(biāo)準(zhǔn)，計算方法，確定程序。1.6 決標(biāo)后注意的要點1.5.1 招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)有效日期截至后 30 日內(nèi)確定中標(biāo)人，并發(fā)中標(biāo)通知書。

16、招標(biāo)人從確定 中標(biāo)人之日起 15 日內(nèi)，將招標(biāo)情況和結(jié)果書面向招標(biāo)時備案的政府建設(shè)主管部門報告。1.5.2 調(diào)查有無“投標(biāo)人禁止行為”。投標(biāo)人禁止行為會引起中標(biāo)無效的法律后果。 出現(xiàn)中標(biāo)無效后的情形后，應(yīng)當(dāng)從其余投標(biāo)人中重新確定投標(biāo)人，或重新招標(biāo)。 招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定了六種投標(biāo)人禁止行為：（1）泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利 益、社會公共利益或者其它人合法權(quán)益的，影響中標(biāo)結(jié)果的（第五十條）；（2）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招投標(biāo)的其它情況， 或者泄露標(biāo)底的， 影響中標(biāo)結(jié)果的

17、 （第五十二 條）；（3）投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或評標(biāo)委員會成員行賄 的手段謀取中標(biāo)的；（第五十三條）4）投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或以其它方式弄虛作假、騙取中標(biāo)的（第五十四條）；（5）依法必須招標(biāo)的項目的招標(biāo)人，與投標(biāo)人就標(biāo)價、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，影響中標(biāo)結(jié)果的（第五十五條）；（6）投標(biāo)人在評標(biāo)委員會確定的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人，依法必須招標(biāo)的項目的招標(biāo)人在 所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的（第五十七條）。1.7 中標(biāo)后應(yīng)抓緊簽訂工程承包合同1.6.1 自發(fā)出中標(biāo)通知書之日起 30 日內(nèi)訂立書面合同，合同或協(xié)議的實質(zhì)性內(nèi)容不得背離招標(biāo)書和投

18、標(biāo)書。訂立合同后 7 日內(nèi)，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將所訂合同報招標(biāo)時備案的政府建設(shè)主管部門備案。1.6.2 中標(biāo)通知書對招投標(biāo)雙方都具有法律約束力。中標(biāo)后不訂立合同所產(chǎn)生的不利法律后果：施工企業(yè)中標(biāo)后不訂立合同的， 保證金不予退還； 給招標(biāo)人造成的損失超過保證金的， 應(yīng)當(dāng)賠償 超過部分。沒有保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。招標(biāo)人無正當(dāng)理由不與中標(biāo)人訂立合同，給中標(biāo)人造成損失的，應(yīng)予賠償。1.8 簽訂合同時應(yīng)注意的問題1.7.1 建設(shè)工程合同（包括勘察、設(shè)計、施工）應(yīng)當(dāng)采用書面形式（合同法第二百七十條）。這是法定條件， 口頭約定不受法律保護(hù)。 施工企業(yè)一般應(yīng)當(dāng)依據(jù)國家頒布的示范文本擬定建設(shè)工程承包

19、合同專用條款，并應(yīng)特別注意以下條款：（1）工期：包括整體工程的開、竣工工期以及中間交付工程的開、竣工工期?？⒐と掌谝⒁?不要約定為竣工驗收備案日期。（2）工程驗收及工程價款的支付、結(jié)算方式：包括預(yù)付款（備料款）、進(jìn)度款、結(jié)算款以及應(yīng)當(dāng)返還的質(zhì)保金、履約保證金、保修金等款項等；（3）設(shè)計文件、概算預(yù)算、技術(shù)資料的提供日期及方式；（4）材料供應(yīng)及進(jìn)廠期限；5）工程變更；6）違約、索賠、爭議1.7.2 應(yīng)當(dāng)注意的合同無效的情形： 超越施工資質(zhì)、 借用有資質(zhì)企業(yè)的名義、 必須招標(biāo)而未招標(biāo)、 中標(biāo)無效。在合同無效的情況下，甲乙雙方按照過錯程度承擔(dān)返工、修理、 停工、 窩工損失以及因工程質(zhì)量 缺陷造成的

20、損失； 已經(jīng)建完竣工驗收的， 施工企業(yè)可以請求對其實際投入和約定的合同條款折價 補(bǔ)償；竣工驗收不合格且無法復(fù)修的，分包人可以請求返還已付工程款。（返回目錄）第二章 簽訂分包合同時的法律風(fēng)險防范和控制要點2.1 對分包人的資格與資質(zhì)的審查分包商必須要有相應(yīng)的資質(zhì)和資格。 施工企業(yè)對內(nèi)部確定的合格分包商隊伍應(yīng)當(dāng)是按照施工專業(yè) 和資質(zhì)級別分類管理和使用?？偘髽I(yè)應(yīng)當(dāng)注意審查，分包人資質(zhì)證書所載的業(yè)務(wù)許可范圍與分包工程業(yè)務(wù)是否一致。總包企業(yè)要注意審查分包工程承辦人是否獲得企業(yè)法定代表人的合格授權(quán)。2.2 分包中應(yīng)注意的問題2.2.1 建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)必須由總承包自己完成。自行完成是指：以自己的管理人

21、員和擁有所 有權(quán)或使用權(quán)的機(jī)械、設(shè)備獨立完成工程，不包括勞務(wù)分包。要注意 : 分包除總包合同有約定外，還必須經(jīng)建設(shè)單位書面同意。分包人必須自行完成分包工程 的施工，不得轉(zhuǎn)包。對任何單位和個人對依法實施的分包活動進(jìn)行干預(yù)的行為，施工企業(yè)有權(quán)拒絕。分包項目應(yīng)當(dāng)以單位工程為最小標(biāo)的。2.2.2 工程分包不能解除總包企業(yè)的任何責(zé)任和義務(wù) 分包單位的任何違約行為或疏忽大意而給建設(shè)單位造成的損害或損失， 總包企業(yè)對建設(shè)單位承擔(dān)、士/T連帶責(zé)任。 未經(jīng)總包人同意，建設(shè)單位不得以任何形式向分包人支付工各種工程價款。2.3 勞務(wù)分包應(yīng)注意的問題 總承包和專業(yè)分包都可以進(jìn)行勞務(wù)分包。具體分包事項應(yīng)當(dāng)通過勞務(wù)合同約

22、定。 勞務(wù)分包人必須具備相應(yīng)的勞務(wù)分包資格條件，并自行完成勞務(wù)作業(yè)。2.4 施工企業(yè)在分包過程中的責(zé)任：（1）在訂立分包合同后7個工作日內(nèi)， 將合同報送工程所在地縣級以上政府建設(shè)主管部門備案；（2）分包合同發(fā)生重大變更，應(yīng)在發(fā)生變更后 7 日內(nèi)將變更內(nèi)容報送原備案機(jī)關(guān)備案；（3）應(yīng)當(dāng)設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)或派駐相應(yīng)人員，對分包工程的施工活動實施管理；（4）按照分包合同的約定履行義務(wù)。2.5 禁止轉(zhuǎn)包的情形建筑法 規(guī)定的不得轉(zhuǎn)包的情形是指： 施工企業(yè)不行使管理職能， 將所承包的工程轉(zhuǎn)給他人的行為。包括：（1）轉(zhuǎn)包全部工程；（2）將全部工程肢解后，以分包的名義轉(zhuǎn)包；（3）將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)包；（4）向無相

23、應(yīng)資質(zhì)的單位分包；（5）分包方轉(zhuǎn)包。返回目錄）第三章 履行工程承包合同過程中的法律風(fēng)險防范和控制要點3.1 工期和施工進(jìn)度3.1.1 開、竣工日期的確定合同有約定的從約定。合同無約定的， 開工日期以建設(shè)單位出具的 開工通知書 為準(zhǔn)。 竣工日期以施工企業(yè)送交的 竣 工驗收報告 的日期為準(zhǔn)（注意不是竣工驗收備案日期， 因為竣工驗收備案是由建設(shè)單位來報送） ； 若建設(shè)單位要修改，則以修改后提請建設(shè)單位驗收的日期為準(zhǔn)。3.1.2 有書面記錄的下列情形，施工單位可以主張工期順延：（1）建設(shè)單位未按照約定提供圖紙及開工條件。特別注意以下幾點：報建手續(xù)和施工許可證的取得，坐標(biāo)、 水準(zhǔn)點、地下管線資料等施工技

24、術(shù)條件齊備， 施工現(xiàn)場具 備“三通一平”施工條件等。關(guān)于施工許可證應(yīng)注意：施工許可證上的工程名稱、地點、 規(guī)模等內(nèi)容是否與合同一致；是否有 存在自領(lǐng)取施工許可證之日起超過 3 個月不開工又不申請延期或超過 6 個月不開工的情形； 中止 施工滿一年又恢復(fù)施工的，有無報發(fā)證機(jī)關(guān)核驗施工許可證。（2）建設(shè)單位未按照約定支付預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行。（3）建設(shè)單位指定的代表未按照約定提供指令、批準(zhǔn)，致使施工不能正常進(jìn)行。（4）設(shè)計變更和工程量增加。（ 5 ）一周內(nèi)，非施工單位原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8 小時。（6）發(fā)生不可抗力事件不可抗力事件的要素是無法預(yù)見、不可避免、不能克服

25、。一旦發(fā)生，要積極采取措施，阻止和預(yù) 防擴(kuò)大損失，要及時按照合同約定的程序和時限報告。7）隱蔽工程在隱蔽前，施工企業(yè)發(fā)出檢查通知，建設(shè)單位未及時檢查。8）建設(shè)單位未按照約定時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地等。3.1.3 施工單位的工程順延催告義務(wù)因合同法第二百七十八條（上述7）、第二百八十三條（上述 8）、第二百八十四條（因建設(shè)單位的原因致使工程中途停建、 緩建的， 建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或者減少損失， 賠償施工 單位因此造成的停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費(fèi)用。）的規(guī) 定，施工單位應(yīng)當(dāng)書面催告建設(shè)單位在合理期限內(nèi)履行義務(wù)。上述原因，建設(shè)單位沒有在合理期限內(nèi)履行義

26、務(wù)的，造成停工、 窩工的， 施工單位有權(quán)向建設(shè)單 位或其指定代表書面提出工程順延。3.1.4 暫停和恢復(fù)施工的時間計算經(jīng)催告， 建設(shè)單位沒有在合理期限內(nèi)履行義務(wù)， 停工時間從催告之日起算至停工原因消除之日終 止。暫停、恢復(fù)施工都應(yīng)由書面形式提出。3.2 做好圖紙會審，明確責(zé)任和權(quán)益施工圖紙似乎明確施工范圍、施工內(nèi)容、施工方法，明確工程用材料、設(shè)備規(guī)格、型號、品牌的 工程技術(shù)資料，也是明確責(zé)任、界定權(quán)益的有效法律文件。 通過施工圖會審， 施工單位可以根據(jù) 實際圖紙變化情況提出量價增減報告、調(diào)整施工方案等。會審圖紙時的法律風(fēng)險預(yù)防要點：（1）糾正圖紙錯誤和修改完善不妥、遺漏問題的確認(rèn)；（2）提出使

27、用新材料、代用材料、新工藝等合理化建議，并論證確認(rèn)；（3）對圖紙、工藝不明確的予以澄清和確認(rèn)；（4）需增減或減少的子項目的確認(rèn)。3.3 工程質(zhì)量法律風(fēng)險防范和控制3.3.1 施工單位應(yīng)當(dāng)提醒建設(shè)單位在領(lǐng)取施工許可證或開工報告前， 按照國家規(guī)定辦理工程質(zhì)量 監(jiān)督手續(xù)。 施工人員必須嚴(yán)格按照設(shè)計圖紙和標(biāo)準(zhǔn)施工， 認(rèn)為有必要修改的必須與設(shè)計結(jié)合， 提出意見和建 議，由設(shè)計單位確定是否修改和如何修改。3.3.2 工程質(zhì)檢必須要有專人簽字的書面記錄。 隱蔽工程在隱蔽前必須通知建設(shè)單位和質(zhì)檢機(jī)構(gòu) 做好隱蔽工程驗收記錄。3.3.3 材料、構(gòu)件、設(shè)備、商品砼等必須經(jīng)過檢驗合格才可使用。未經(jīng)檢驗或檢驗不合格的不

28、得使用。對涉及結(jié)構(gòu)安全的試塊、 試件以及有關(guān)資料， 應(yīng)當(dāng)在建設(shè)單位或質(zhì)檢機(jī)構(gòu)的監(jiān)督下取樣， 并送具 有關(guān)相應(yīng)資質(zhì)等級的質(zhì)量檢測單位進(jìn)行檢測。3.3.4 施工單位應(yīng)當(dāng)及時申請竣工驗收，對竣工驗收不合格或有缺陷的項目應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)返修。3.3.4 質(zhì)量保修施工單位應(yīng)當(dāng)在提交驗收報告是出具質(zhì)量保修書， 明確保修范圍、 保修期限和保修責(zé)任。 在質(zhì)保 期內(nèi)發(fā)生質(zhì)量保修問題，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。保修期限從驗收合格之日起計算。正常使用條件下，工程建設(shè)的最低保修期為：（1）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計規(guī)定的合理使用年限；（ 2 ） 屋面防水工程、有防水要求

29、的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5 年；（3） 供熱、供冷系統(tǒng)，為 2 個采暖、供冷期；（4）電線管道、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2 年；（5）其它項目保修期限從約定。3.4 工程簽證和索賠3.4.1 工程簽證和索賠對施工單位的經(jīng)營效益影響非常大，充分、有效的簽證和索賠可以化解大 部分法律風(fēng)險。對非因施工單位原因的進(jìn)度拖延、 工程量增加、 設(shè)計變更、約定由建設(shè)單位承擔(dān) 的風(fēng)險、 建設(shè)單位違約導(dǎo)致增加施工成本等， 要盡可能按照約定程序要求簽證和索賠。 要堅持以 下幾個原則：1）提高和強(qiáng)化及時簽證、依約索賠的意識和自覺性，把簽證和索賠作為提高效益的最有效手段；（2）建立嚴(yán)格的文檔記錄和資

30、料保管制度，加強(qiáng)專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理；（3）明確項目經(jīng)理的管理責(zé)任，杜絕該簽證而未簽、該索賠而不索賠的現(xiàn)象；（4）注意提出簽證和索賠的期限和程序，凡是應(yīng)該在施工過程中提出的均應(yīng)及時提出；（5）深入研究獲得簽證的方法和索賠技巧，要友好、互利，做到有理、有利；（6）隨時進(jìn)行簽證、索賠咨詢，項目部要隨時與公司職能管理部門溝通，爭取指導(dǎo)和支持；公 司職能管理部門要加強(qiáng)監(jiān)督、服務(wù)，防止索賠不當(dāng)給公司帶來不利影響。3.4.2 工程簽證工程簽證是指工程承發(fā)包雙方在施工過程中按照合同對支付各種費(fèi)用、 順延工期、 賠償損失等事 項所達(dá)成的雙方意思一致的補(bǔ)充協(xié)議。 簽證一經(jīng)達(dá)成， 即成為工程結(jié)算或最終

31、結(jié)算增減工程造價、 確定工期等的憑證。工程簽證的法律特征如下：（1）是表示雙方意思一致的法律行為，一經(jīng)達(dá)成即成為合同的有效部分。（2）可以直接作為結(jié)算憑據(jù)。如進(jìn)行合同審價，審價部門對簽證不作另行審查；如引起訴訟， 該訴訟的性質(zhì)屬于權(quán)屬確定的返還之訴。（3）是施工過程中的例行工作，一般不依賴于其它證據(jù)。是雙方對施工實際變化的相互確認(rèn)， 只要簽字即視為認(rèn)可，不必對具體的調(diào)整內(nèi)容再行審查。3.4.3 工程索賠工程索賠是指雙方中的任何一方未能或得按照合同約定支付的各種費(fèi)用、 順延工期、 賠償損失的 書面確認(rèn)， 在約定期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲑r償請求的一種權(quán)利， 是單方的權(quán)利主張。 其法律特征如下：（1）是單方

32、法律行為，是雙方意思表示不一致的結(jié)果，表現(xiàn)為單方主張權(quán)利。（ 2 ） 是一種期待權(quán)利，涉及的利益尚待確定。3） 必須依賴于證據(jù)，主張一方負(fù)有舉證的義務(wù)。新頒建設(shè)工程施工合同（示范文本）（ GF-1999-0201 ）有關(guān)索賠的程序為：發(fā)包人未按照合同約定支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失，承包人可以按照以下規(guī)定索賠：（1）有正當(dāng)索賠理由，且有有關(guān)證據(jù)；（ 2 ） 索賠事件發(fā)生后 20 天內(nèi)，向發(fā)包人提出索賠通知；（3） 發(fā)包人在接到索賠通知后 10 天內(nèi)給予批準(zhǔn)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充證據(jù)和理由，發(fā)包人在 10 日內(nèi)未予答復(fù)，視為批準(zhǔn)索賠。3.4.4 施工單位要注意資料管理， 一旦出現(xiàn)合同約定的

33、簽證和索賠事項， 要及時按照約定程序簽證和索賠。新頒建設(shè)工程施工合同（示范文本）（ GF-1999-0201 ）有關(guān)簽證和索賠的規(guī)定有：（1）6.2 款：（發(fā)包人）工程師簽證的總規(guī)定（2）7.2 款：（承包人）項目經(jīng)理簽證的總規(guī)定（3）4.1 款：發(fā)包人交圖簽證（4）7.3 款：施工遇到緊急情況的簽證（5）9.1.1 款：委托施工圖設(shè)計簽證（6）10.1 款：施工組織設(shè)計簽證（7）11.1 款：延期開工簽證（8）12 款：發(fā)包人暫停施工簽證（9）13.1 ， 13.2 款：工期延誤簽證（10 ）14.3 款：工期提前簽證11 ）17.1 款：隱蔽工程驗收簽證12)18 款：重新檢驗簽證款：工程

34、試車簽證款：安全保護(hù)措施簽證 款：危險施工安全防護(hù)措施簽證 款：價款調(diào)整簽證 款：工程量計量簽證 款：承包人同意延期支付價款簽證 款：承包人停工簽證（通知） 款：甲供料交料簽證 款：承包人采購材料及代用材料簽證 款：合理化建議的費(fèi)用分?jǐn)偧笆找娣窒砗炞C 款：確定變更價款簽證， 32.2 款：竣工驗收簽證款：單項竣工簽證， 33.2 款：接受竣工結(jié)算資料簽證 款：提交索賠資料簽證 款：發(fā)生不可抗力事件簽證 款：使用專利技術(shù)等申報簽證13 )19.214 )21.115 )21.216 )23.417 )25.118 )26.319 )26.420 )27.221 )28.122 )29.323 )

35、31.124 )32.125 )32.726 )33.127 )36.228 )39.229 )42.130)43.1款：發(fā)現(xiàn)地下障礙物和文物的保護(hù)措施簽證3.5 工程交工與驗收3.5.1 隱蔽工程驗收施工單位應(yīng)當(dāng)及時通知建設(shè)單位驗收隱蔽工程， 建設(shè)單位在收到驗收通知后不及時驗收， 施工單 位可以主張順延工期，并有權(quán)要求建設(shè)單位賠償停工、窩工等損失。3.5.2 竣工驗收驗收引起的法律后果是： 意外風(fēng)險和管理責(zé)任的轉(zhuǎn)移， 即：建設(shè)單位驗收后施工單位不再承擔(dān)工 程損害修復(fù)和現(xiàn)場管理的責(zé)任。施工單位應(yīng)及時向建設(shè)單位提交竣工報告，并跟督促建設(shè)單位在28 天內(nèi)組織驗收、在驗收后 14天內(nèi)認(rèn)可或提出修改意

36、見。逾期不組織驗收或不提出修改意見的，視為對竣工報告的認(rèn)可。建設(shè)單位未驗收擅自使用工程， 不得就工程質(zhì)量和由此造成的人員、 財產(chǎn)損失要求施工單位賠償。3.5.3 資料交工施工單位要按照合同約定，將工程資料整理、匯總齊全，并按照有關(guān)部門要求裝訂成冊。3.6 工程保修3.6.1 簽訂保修合同或特定條款時注意：（1）質(zhì)保金金額或比例的設(shè)定；（2）保修起止期限的約定；（3）保修和返修的程序。3.6.2 質(zhì)量返修責(zé)任和確定費(fèi)用承擔(dān)的途徑和方式對有質(zhì)量缺陷的項目要分清責(zé)任、 確定返修費(fèi)用的承擔(dān)方和計算方式。 對爭議要約定解決方式和 途徑。3.6.3 質(zhì)量保修期滿質(zhì)保金的處理（1）質(zhì)量返修責(zé)任認(rèn)定和費(fèi)用承擔(dān)

37、；（2）扣罰保修金的標(biāo)準(zhǔn)和程序；（3）返還質(zhì)保金的時間，預(yù)留保修金利息的免除或計取。（返回目錄）第四章 結(jié)算過程中的法律風(fēng)險防范和控制要點4.1 對工程款支付情況的掌握4.1.1 預(yù)付款 施工單位應(yīng)當(dāng)及時依約向建設(shè)單位提供保函，否則建設(shè)單位有權(quán)拒付預(yù)付款。 建設(shè)單位不按約定支付，施工單位經(jīng)書面催告后，可以暫停開工并要求建設(shè)單位承擔(dān)違約責(zé)任。4.1.2 進(jìn)度款施工單位應(yīng)在約定的時間內(nèi)向建設(shè)單位提交已完工作量的報告， 并督促建設(shè)單位按照約定支付進(jìn)度款。建設(shè)單位在合理期限內(nèi)不核定已完工程量， 并支付進(jìn)度款， 施工單位可以書面催告暫停工， 并順延工期。4.1.3 建設(shè)單位遲延支付工程款的責(zé)任建設(shè)單位遲

38、延支付工程款時， 施工單位可以依約書面催告停工或解除合同， 并要求建設(shè)單位承擔(dān) 延期付款利息。延期付款利息利率按照央行公布的同期“固定資產(chǎn)貸款利率”計算。 時間從合同約定付款之日起 算；若合同沒約定或約定不明的從工程交付次日起算。4.2 施工過程中加強(qiáng)書面資料的收集和管理施工過程的特點是時間長、 變化多、涉及面廣， 必然會產(chǎn)生許多書面資料， 這些都是結(jié)算的依據(jù)， 管理不當(dāng)，必然會影響結(jié)算成果。施工單位應(yīng)特別注意收集和保存以下一些資料：4.2.1 工程聯(lián)系單、技術(shù)核定單： （1）施工內(nèi)容變更確認(rèn)資料；（2）工程量及工期、質(zhì)量設(shè)計變更等內(nèi)容的簽證主體、程序、權(quán)限等；（3）工程量增減變化量及完成的工

39、程量。4.2.2 合同約定的工程形象進(jìn)度和工程量完成情況的記錄：（1）形象進(jìn)度節(jié)點完成的確認(rèn)；（2）已完工程量的確認(rèn)；（3）進(jìn)度款支付的情況；（4）隱蔽工程（中間）驗收資料；（5）材料的生產(chǎn)許可證、合格證、測試憑證、砼強(qiáng)度、配合比等工程資料。4.3 交工驗收合格后最終結(jié)算時的注意要點結(jié)算可以確定最終造價及工程尾款， 也是財務(wù)決算確定最終經(jīng)營效益的關(guān)鍵。 要注意以下幾個要點：八、4.3.1 工程竣工結(jié)算時的注意要點（1）結(jié)算時效。合同有約定的按約定辦理。沒有約定的按照建設(shè)部（2001） 107 號文件規(guī)定的時間辦理結(jié)算。（2）竣工結(jié)算依據(jù)的有效性和合理性。 計量依據(jù)：施工圖及其說明、現(xiàn)場簽證、合

40、同、施工組織設(shè)計方案、招投標(biāo)書等。 定額適用依據(jù)：定額（單價、費(fèi)用、費(fèi)率）的適用，三大材含量及用量的確定，材差、人工費(fèi)價差調(diào)整依據(jù)等。 （合同有約定的從約定； 合同沒有約定的按照施工期間的定額根據(jù)當(dāng)時的市場信 息價調(diào)整材料、人工差價，定額無子目的按照市場價。）3）現(xiàn)場簽證的效力按照合同約定的簽證時效、程序、權(quán)限確定現(xiàn)場簽證的效力。特別要注意：現(xiàn)場簽證的效力不依 賴于具體內(nèi)容，有效的簽證可以直接作為結(jié)算的依據(jù)。4.3.2 對審價單位審價報告認(rèn)定時注意的要點（1）審價、鑒定單位及其人員的資質(zhì)、資格；（2）審價依據(jù)、最終造價組成依據(jù)；（3）工程量計算方法、費(fèi)用取定、費(fèi)率適用等。4.4 竣工結(jié)算的確認(rèn)

41、施工單位應(yīng)盡早依約提交竣工結(jié)算書。 建設(shè)單位在收到結(jié)算書后會在合理期限內(nèi)做出答復(fù)或提出 異議，雙方可就異議部分進(jìn)一步商議，最終確定結(jié)算。建設(shè)單位如在合理期限內(nèi)沒有答復(fù)或異議， 可視為認(rèn)可結(jié)算報告， 施工單位可以主張按照結(jié)算書 作為結(jié)算依據(jù)。4.5 發(fā)生合同解除情形時的結(jié)算合同一經(jīng)簽訂，雙方應(yīng)嚴(yán)格履行，但如發(fā)生法定事由、約定事由或其它事由， 可以依法或依約解 除未履行完的合同。 合同解除， 不影響合同中結(jié)算和清算條款的效力， 施工企業(yè)仍可按照以下規(guī) 則要求發(fā)包人履行結(jié)算義務(wù)：（1）已完工程驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同結(jié)算條款的約定支付相應(yīng)的工程款；（2）已完工程驗收不合格的，發(fā)包人可以減少支付

42、工程款，減少金額以不合格工程款為限。1. 6 優(yōu)先受償權(quán)遇到發(fā)包人不支付工程款時， 施工單位可以行使優(yōu)先受償權(quán)， 即申請拍賣建設(shè)工程， 所得收入優(yōu) 先受償工程款。其前提條件為：1）發(fā)包人為按照約定支付工程款；2）施工單位書面催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付；（3）發(fā)包人逾期仍不支付。（返回目錄）第五章 發(fā)生爭議后的法律風(fēng)險防范和控制要點發(fā)生爭議后， 最好的解決方式是協(xié)商解決， 一旦協(xié)商不成， 應(yīng)盡快按照合同約定的仲裁或訴訟方 式處理。在仲裁或訴訟中應(yīng)注意以下一些要點：5.1 一般注意要點（ 1 ）訴前收集、梳理證據(jù)，審查相關(guān)材料，核對已付、未付之工程進(jìn)度款；（ 2）聘請懂行的律師分析研究法律關(guān)系、找

43、準(zhǔn)被告，起草訴狀，準(zhǔn)備證據(jù)目錄；（ 3）難以取到的證據(jù)，在法院立案后，馬上向法院申請調(diào)查令，或向法院提交延期舉證申 請，保障舉證不超時限；（ 4）采取訴前保全或訴訟保全措施，查找被告可以查封的財產(chǎn)或可以凍結(jié)的賬戶；（ 5）出庭前，相關(guān)人員要鎖定事實和證據(jù)，列出書面代理提綱，準(zhǔn)備好對被告反駁證據(jù)的 書面質(zhì)證意見，出庭人員要做好出庭時的分工；（ 6）庭審程序全部完成后的 3 日內(nèi)，律師要向法庭提交書面代理詞。5.2 處理涉及工程造價糾紛的注意要點5.2.1 關(guān)于提出審價鑒定申請（1）按照“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，在舉證期限屆滿前，應(yīng)對自己所主張的有爭議的工 程造價提出審價鑒定申請；（2）如有證

44、據(jù)證明工程價款已被對方確認(rèn)或合同約定的確定工程價款的條件一經(jīng)成就的，不必 申請鑒定。若對方有異議則對方可提出鑒定申請；3）經(jīng)過招標(biāo)程序確定的工程造價不必鑒定；（4）經(jīng)有資質(zhì)的造價機(jī)構(gòu)審定的工程造價，并經(jīng)雙方確認(rèn)，不得以財政審計為由重新提出鑒定申請。5.2.2 審計單位的確定和預(yù)付費(fèi)用雙方先協(xié)商選定鑒定單位，如協(xié)商不成由人民法院委托。鑒定費(fèi)用一般由申請方預(yù)付；雙方都要求鑒定的，各預(yù)付一半。5.2.3 對審價鑒定初稿的審查按照審價鑒定程序， 鑒定單位經(jīng)與雙方核對工程量， 或自行計算工程量后， 向委托人出具鑒定初稿。對鑒定初稿要從以下幾點審查，并提出異議：（1）鑒定單位及人員的資質(zhì)和資格；（2）工程量計算的方法，費(fèi)用、費(fèi)率適用的依據(jù)；（3）材料費(fèi)、人工費(fèi)價差調(diào)整方法及依據(jù)；（4）審定造價組成的依據(jù)。5.2.3 對審價鑒定報告的質(zhì)證要點（1） 程序是否合法；（2） 審價鑒定的范圍與申請的范圍是否一致；（3）審價鑒定的方法、程序及其依據(jù)；（ 4 ） 施工圖預(yù)算的工程量與竣工圖工程量的差異及調(diào)整依據(jù)。5.2.4 申請重新鑒定根據(jù)高法關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定 的規(guī)定， 對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定重 新質(zhì)證或補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決，