行政處罰的特征討論

1、行政處罰的特征討論 本文作者：林俊賢 單位：天津市衛(wèi)生監(jiān)督所 一、引言 2010年10月13日，天津市某大學(xué)食堂因在售賣的紅小豆稀飯中有鐵質(zhì)異物，被衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)依據(jù)中華人民共和國(guó)食品安全法第二十八條第四項(xiàng)和第八十五條第四項(xiàng)處以罰款兩千元。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該紅小豆稀飯中的鐵質(zhì)異物為高壓鍋內(nèi)脫落的減壓閥。本案中，該大學(xué)食堂銷售混有鐵質(zhì)異物的紅小豆稀飯，是否屬于食品安全法第八十五條第四項(xiàng)意義上的行政違法行為？如果我們僅從字面上去解讀食品安全法的條文，其答案是肯定的。那有沒(méi)有可能不是呢？如果不是，我們又用什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷？這個(gè)問(wèn)題涉及到法律解釋以及行政違法行為本身的定性問(wèn)題，它和受行政處罰行為的構(gòu)成要件問(wèn)題

2、既有區(qū)別也有聯(lián)系。作為法學(xué)研究方法上對(duì)受行政處罰行為構(gòu)成要件問(wèn)題研究的補(bǔ)充，用新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論研究范式來(lái)描述行政違法行為的定性問(wèn)題是一種新的嘗試。 二、行政違法行為的特征性要素與受行政處罰行為構(gòu)成要件的聯(lián)系與區(qū)別 行政違法行為的特征性要素和受行政處罰行為構(gòu)成要件分析，同樣能解決是否承擔(dān)行政法律責(zé)任的是非判斷，但又有區(qū)別。 （一）行政違法行為的定性是分析受行政處罰行為構(gòu)成要件的邏輯前提對(duì)行政違法行為進(jìn)行定性的目的，在于為明確法律規(guī)則中行為模式的外延提供一個(gè)解釋的標(biāo)準(zhǔn)。2反過(guò)來(lái)，執(zhí)法者可以借助同樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷某一特定行為是否具備這些特征性要素，進(jìn)而判斷該行為是否屬于行政處罰法律規(guī)范的規(guī)制對(duì)象。當(dāng)

3、確定某一特定行為屬于行政處罰法律規(guī)范的規(guī)制對(duì)象之后，再基于具體的法律條款對(duì)其是否滿足行政法律責(zé)任構(gòu)成要件進(jìn)行判斷。因此，行政違法行為的定性是分析受行政處罰行為構(gòu)成要件的邏輯前提，特定行為不屬于行政處罰法律規(guī)則中行為模式應(yīng)然外延的否定性結(jié)果，能直接否定行政法律責(zé)任的歸結(jié)。例如，如果我們能判斷前文案例中，某大學(xué)食堂銷售混有高壓鍋減壓閥的紅小豆稀飯的行為不具備行政違法行為的共性特征，而不屬于行政法律規(guī)范的規(guī)制對(duì)象之后，我們就可以否定行政法律責(zé)任的歸結(jié)。 （二）行政違法行為定性的一般適用性和受行政處罰行為構(gòu)成要件分析的具體適用性構(gòu)成要件是一個(gè)來(lái)自刑法學(xué)的概念，3刑法總則規(guī)定一切犯罪必需具備的要件，刑法

4、分則規(guī)定具體犯罪特別需要具備的條件。4與受行政處罰行為構(gòu)成要件的具體適用性相比，對(duì)行政違法行為的定性是一種高度概括和抽象的作業(yè)，為一般行政處罰法律規(guī)則行為模式的外延劃出一條界線。如同刑法總則規(guī)定一切犯罪必需具備的要件那樣，行政違法行為的定性具有一般適用性。而受行政處罰行為構(gòu)成要件是基于某一具體行政處罰法律規(guī)范來(lái)解釋和建立的。但從構(gòu)成要件的結(jié)構(gòu)上來(lái)講，同一行政管理領(lǐng)域內(nèi)可能有一致性。孫秋楠認(rèn)為，由于我國(guó)的行政管理領(lǐng)域非常寬泛，且各具特點(diǎn)，因而每一領(lǐng)域內(nèi)適用行政處罰的條件也就不盡相同。5 （三）法學(xué)研究方法上對(duì)行政違法行為的定性及其對(duì)行政違法行為構(gòu)成要件的影響筆者搜集了大量的文獻(xiàn)資料，未見有相關(guān)文

5、獻(xiàn)從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度出發(fā)來(lái)描述行政違法行為的特征性要素，但在法學(xué)研究方法上有所述及。姜明安教授在早期的一篇論著中對(duì)行政違法行為的特征做了描述：行政違法行為是具有主觀過(guò)錯(cuò)的行為；行政違法行為是違反行政法規(guī)范的行為；行政違法行為是具有社會(huì)危害性，但尚不構(gòu)成犯罪的行為。6應(yīng)該說(shuō)，對(duì)行政違法行為特征的描述對(duì)于行政違法行為構(gòu)成要件的研究是有影響的。例如，將主觀過(guò)錯(cuò)條件作為行政違法行為的重要特征，使得主觀過(guò)錯(cuò)條件成為行政違法行為的構(gòu)成要件之一。理論上，主觀過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則逐漸成為行政處罰歸責(zé)原則的主流。7但是，由于我國(guó)行政處罰法未明確規(guī)定行政處罰必須以行為人主觀上存在過(guò)錯(cuò)為條件，故行政實(shí)務(wù)界一般主張客觀歸責(zé)原則。

6、8 三、行政處罰與政府規(guī)制的關(guān)系及其作用過(guò)程行政處罰與政府規(guī)制聯(lián)系緊密。通過(guò)研究行政處罰作用過(guò)程及其目的，有利于我們把握行政處罰制度設(shè)計(jì)的目標(biāo)，進(jìn)而有利于把握行政違法行為的應(yīng)有特征。在某種意義上，行政處罰的實(shí)施意味著管理相對(duì)人不正當(dāng)利益的懲罰性滅失以及公共利益期待的回歸。 （一）行政處罰內(nèi)生于政府規(guī)制從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，政府規(guī)制是政府向社會(huì)提供的一種特殊公共產(chǎn)品。二戰(zhàn)以來(lái)，西方國(guó)家政府為了糾正市場(chǎng)失靈帶來(lái)的種種社會(huì)經(jīng)濟(jì)弊端，越來(lái)越多地采取法制、行政、規(guī)章等各種手段，強(qiáng)化對(duì)產(chǎn)業(yè)和廠商的規(guī)制。9行政處罰在這樣的背景下越來(lái)越多地內(nèi)生于政府規(guī)制，政府通過(guò)建立行政處罰規(guī)則保證政府規(guī)制對(duì)人們的行為選擇能

7、夠切實(shí)產(chǎn)生影響。對(duì)于行政處罰與政府規(guī)制的關(guān)系，我們可以從維斯卡西對(duì)政府規(guī)制的定義略窺一二：政府規(guī)制是政府以制裁手段，對(duì)個(gè)人或組織的自由決策的一種強(qiáng)制性限制，政府的主要資源是強(qiáng)制力，政府規(guī)制就是以限制經(jīng)濟(jì)主體的決策為目的而運(yùn)用這種強(qiáng)制力。10可見，行政處罰作為一種制裁手段，是政府規(guī)制實(shí)現(xiàn)目的的必選制度路徑。相應(yīng)地，行政處罰法律制度是以能影響管理相對(duì)人的行為選擇為基礎(chǔ)來(lái)設(shè)計(jì)的。這一制度設(shè)計(jì)為執(zhí)法者與管理相對(duì)人之間提供了行為選擇的博弈規(guī)則。下面，我們來(lái)建立和推演這一博弈規(guī)則。 （二）行政處罰制度下執(zhí)法者與管理相對(duì)人之間的博弈推演一個(gè)博弈規(guī)則在不同的假設(shè)下，其博弈的結(jié)果是不同的。假設(shè)越接近現(xiàn)實(shí)，其博弈

8、的結(jié)果就越有解釋力。我們以食品安全法第八十五條第四項(xiàng)的規(guī)定為博弈規(guī)則，并簡(jiǎn)化為管理相對(duì)人售賣摻假食品要被處以三倍于食品貨值金額的罰款。參與人是食品安全法的執(zhí)法者和管理相對(duì)人。我們初步假設(shè)售賣不摻假食品的利益期待是1個(gè)單位，售賣摻假的食品貨值金額能帶來(lái)的不正當(dāng)利益為5個(gè)單位，被處罰的金額為18個(gè)單位。（下文表1和表2中的數(shù)值為管理相對(duì)人主觀上判斷的利益期待）進(jìn)一步，在這個(gè)博弈模型中我們假定管理相對(duì)人在市場(chǎng)中是唯一的，不存在與其他管理相對(duì)人之間的競(jìng)爭(zhēng)因素。因?yàn)?，?jìng)爭(zhēng)因素的加入會(huì)使博弈模型更為復(fù)雜并使下面的博弈結(jié)果喪失現(xiàn)實(shí)解釋力。 1.管理相對(duì)人在完美假設(shè)下的行為選擇是單一的完美假設(shè)包括以下幾個(gè)方面

9、：第一，逐利心理：管理相對(duì)人追求自身利益最大化并以此作為行為選擇的基礎(chǔ)。11第二，博弈雙方完全理性：執(zhí)法者和管理相對(duì)人對(duì)食品安全法第八十五條第四項(xiàng)的罰則和摻假銷售食品具有可期待利益并具有社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)是充分正確的；第三，博弈雙方信息完全對(duì)稱：執(zhí)法者和管理相對(duì)人對(duì)處罰規(guī)則的認(rèn)識(shí)是完全一致的，管理相對(duì)人的行為選擇和心理活動(dòng)時(shí)刻完整地暴露在執(zhí)法者的視線之下；第四，不存在權(quán)力尋租問(wèn)題。在這樣的假設(shè)下，行政處罰制度完美地實(shí)現(xiàn)了政府規(guī)制目標(biāo)：執(zhí)法監(jiān)督資源無(wú)限供給，管理相對(duì)人每一次的摻假銷售行為都能被執(zhí)法者發(fā)現(xiàn)并依法加以處罰，管理相對(duì)人沒(méi)有任何的投機(jī)空間，其行為選擇（逐利結(jié)果）是單一的，即不摻假售賣食品。

10、（參見表1，博弈假設(shè)a的情形） 2.管理相對(duì)人在現(xiàn)實(shí)假設(shè)下的行為選擇成為基于一系列變量的函數(shù)然而，完美假設(shè)并不具有現(xiàn)實(shí)解釋力。在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于人的假設(shè)中，人的理性是有限的。12在這樣的假設(shè)下，管理相對(duì)人可能對(duì)自己行為的違法性有錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)（如對(duì)行政處罰法律規(guī)范缺乏了解），例如認(rèn)為自己的某一摻假售賣行為不會(huì)被苛以行政處罰?；谥鹄麆?dòng)機(jī)，管理相對(duì)人會(huì)選擇摻假售賣（參見表一，博弈假設(shè)b的情形）。13除了有限理性的假設(shè)，信息不對(duì)稱因素也是影響管理相對(duì)人做出行為選擇的變量。14例如，管理相對(duì)人的行為選擇和心理活動(dòng)并不是時(shí)刻完整的暴露在執(zhí)法者的視線之下，這意味著管理相對(duì)人采用說(shuō)謊、欺騙的隱瞞手段騙過(guò)執(zhí)法者從

11、而獲利（參見表1，博弈假設(shè)f的情形）。還有一個(gè)不可或缺的現(xiàn)實(shí)假設(shè)是，執(zhí)法監(jiān)督資源是有限和稀缺的，這給了管理相對(duì)人投機(jī)獲利的空間。15管理相對(duì)人的違法行為被苛以處罰只會(huì)是一個(gè)概率問(wèn)題。如果采用三倍罰則的話，我們可以計(jì)算起作用的處罰概率（設(shè)為x）：6（1-x）=18x，得到x為25%。也就是說(shuō)，在三倍罰則的情況下，只有處罰概率超過(guò)25%，管理相對(duì)人才會(huì)朝行政處罰管理目標(biāo)（不摻假售賣）的方向做出行為選擇?，F(xiàn)實(shí)中的處罰概率是一個(gè)取決于執(zhí)法監(jiān)督資源投入及效能產(chǎn)出、尋租分利現(xiàn)象、信息對(duì)稱程度等一系列變量的函數(shù)。在現(xiàn)實(shí)中，管理相對(duì)人可以通過(guò)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)分析他們摻假售賣能獲利的概率，從而作出行為選擇（參見表1，博

12、弈假設(shè)c-f的情形）。 3.管理相對(duì)人在沒(méi)有可期待利益下的行為選擇也是單一的如果假設(shè)管理相對(duì)人的摻假行為不能給自己帶來(lái)可期待利益，博弈的結(jié)果如表2所示。我們發(fā)現(xiàn)，無(wú)論博弈的假設(shè)如何接近現(xiàn)實(shí)，管理相對(duì)人在沒(méi)有投機(jī)空間的情況下只有一個(gè)利己選擇，且不存在尋租分利的現(xiàn)象。（參見表2）行政處罰的實(shí)施無(wú)法對(duì)管理相對(duì)人的行為選擇產(chǎn)生任何影響。在這樣的情況下對(duì)該行為苛以行政處罰和行政處罰制度設(shè)計(jì)以規(guī)制管理相對(duì)人行為選擇的初衷是相悖的。換言之，行政處罰法律制度所規(guī)制的對(duì)象（行政違法行為）應(yīng)當(dāng)具有可期待利益。 四、行政違法行為的特征性要素及其在執(zhí)法實(shí)踐中的運(yùn)用行政違法行為應(yīng)當(dāng)具有不正當(dāng)?shù)目善诖孢@一特征性要素。

13、這一特征性要素在執(zhí)法實(shí)踐中的運(yùn)用在某種程度上是對(duì)公共權(quán)力的合理性限制。 （一）行政違法行為的特征性要素具有不正當(dāng)?shù)目善诖嫖覀円悦鞔_行政處罰的政府規(guī)制目標(biāo)在于影響管理相對(duì)人的行為選擇為前提，通過(guò)建立和推演執(zhí)法者和管理相對(duì)人的博弈模型進(jìn)而分析了行政處罰法律制度的作用過(guò)程。這一過(guò)程的核心結(jié)論是：行政違法行為只有在具有可期待利益的情況下，相應(yīng)的行政處罰才能產(chǎn)生規(guī)制效果。這種可期待利益可以是直接獲得某種利益（如銷售摻假食品），也可以是減少某種成本的支出（如疏于管理或偷工減料）。與此相對(duì)應(yīng)的是，這種外部利益內(nèi)在化（或內(nèi)部成本外在化）的行為或者損及了政府規(guī)制所追求的公共利益，或者損及了其他人的正當(dāng)利益。

14、為了避免這種不正當(dāng)利益對(duì)社會(huì)秩序所帶來(lái)的負(fù)面影響，行政處罰制度應(yīng)運(yùn)而生。懲罰性的處罰規(guī)則是實(shí)現(xiàn)這一管理目標(biāo)的工具，它使得外部利益內(nèi)在化或內(nèi)部成本外在化的行為選擇承擔(dān)著高昂的風(fēng)險(xiǎn)代價(jià)。這和民事法律制度以補(bǔ)償為設(shè)計(jì)原則有著顯著的差別。 （二）行政違法行為特征要素在執(zhí)法實(shí)踐中的運(yùn)用在實(shí)踐中，執(zhí)法者要對(duì)某一特定行為進(jìn)行行政處罰，必須確定該行為是否違反了相關(guān)法律規(guī)定。這個(gè)過(guò)程中，行政違法行為具有不正當(dāng)?shù)目善诖孢@一特征性要素在運(yùn)用上是從對(duì)行政違法行為的認(rèn)識(shí)和定性上出發(fā)的。在前文引言的案例中，執(zhí)法者需要確定的是，銷售混有高壓鍋減壓閥的紅小豆稀飯是否具有不正當(dāng)?shù)目善诖?？這個(gè)答案顯然是否定的。售賣混有高壓鍋減壓閥的紅小豆稀飯并不是一個(gè)具有可期待利益的行為選擇，盡管這個(gè)售賣行為侵犯了其他人的合法權(quán)益。應(yīng)該說(shuō)，食品安全法第八十五條第四項(xiàng)所規(guī)定的經(jīng)營(yíng)混有異物的食品一般是以重量作為計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的，例如在野生紅蘑菇的根莖中插入小鐵釘并進(jìn)行銷售。這和在紅小豆稀飯中混入高壓鍋減壓閥并進(jìn)行銷售的行為有顯著差別。該大學(xué)食堂的行為并不在食品安全法第八十五條第四項(xiàng)的規(guī)制范圍之內(nèi)，若苛以行政處罰有些牽強(qiáng)，也產(chǎn)生不了任何規(guī)制效果。無(wú)論主觀上是否存在過(guò)錯(cuò)，消費(fèi)者采用民事救濟(jì)的方式對(duì)該食堂的侵權(quán)行為追究責(zé)任就足矣。值得一提的是，行政違法行為特征性要素的引入可能會(huì)導(dǎo)致行