個(gè)人合作建房的法學(xué)思考

1、個(gè)人合作建房的法學(xué)思考 摘要：以特大城市為代表的中國(guó)房?jī)r(jià)持續(xù)高漲是不爭(zhēng)的事實(shí)，民眾為了自救自發(fā)倡導(dǎo)“個(gè)人合作建房”，希望以相對(duì)便宜的價(jià)格獲得物廉價(jià)美的住房。其實(shí)，這是前無(wú)古人的新事物，必然會(huì)面臨著諸多法律障礙和新問(wèn)題，主要集中在運(yùn)行主體、合作行為、契約運(yùn)行、代理名義、權(quán)利運(yùn)行、風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任等方面。據(jù)此，為了預(yù)防不必要的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)和避免產(chǎn)生不良社會(huì)事件，非常有必要將個(gè)人合作建房納入法治化運(yùn)行軌道，原因在于處理不當(dāng)，輕則影響“合作建房”進(jìn)程，重則帶來(lái)不必要的經(jīng)濟(jì)、法律和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。 關(guān)鍵詞：房地;個(gè)人合作建房;法學(xué)思考;經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn) 中國(guó)房?jī)r(jià)之高既是“中國(guó)一絕”，又在地球上“獨(dú)樹(shù)一幟”，特別是特大城市的房?jī)r(jià)遠(yuǎn)

2、遠(yuǎn)超出普通民眾的購(gòu)買(mǎi)能力。中國(guó)房?jī)r(jià)既成為中國(guó)人的心頭之痛，又讓政府非?！皭阑稹?，推出一次比一次更嚴(yán)厲的調(diào)控手段，每次都是史上最嚴(yán)，希望通過(guò)“政府之手”將房?jī)r(jià)“打壓”下來(lái)，但每次房?jī)r(jià)都事與愿違屢創(chuàng)“新高”，目前雖然在持續(xù)調(diào)整，甚至采取了眾多的“救市”措施（例如：松貸、降準(zhǔn)、降息、降稅和降首付等），但市場(chǎng)對(duì)此并不“買(mǎi)賬”，普通老百姓仍然“買(mǎi)不起”。據(jù)此，熱心人士試圖發(fā)起“合作建房”以降低房?jī)r(jià)，雖然出發(fā)點(diǎn)相當(dāng)好，可以幫助中低收入人士擁有住房，但有城市管理者出于法律障礙和政策問(wèn)題迅速“澆滅”還沒(méi)有“著火”的個(gè)人合作建房。事實(shí)上，基于共同目的以合作方式籌措資金完成房屋建設(shè)的個(gè)人合作建房，對(duì)個(gè)人合作化和相

3、互依賴(lài)程度高，直接或者間接表現(xiàn)為“個(gè)人合作”離不開(kāi)個(gè)人直接參與，在數(shù)年的“合作”過(guò)程中必然會(huì)面臨諸多法律障礙，甚至還會(huì)帶來(lái)相當(dāng)多的經(jīng)濟(jì)、法律和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，非常有必要法學(xué)思考之。 一、個(gè)人合作建房的主體思考 個(gè)人合作建房是比較時(shí)新的事物，卻沒(méi)有相配套法律法規(guī)，造成很多制度障礙，現(xiàn)需要從民事主體角度分析其主體屬性，尤其是作學(xué)理方面的深入考究。根據(jù)民法學(xué)理，臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，民事主體“二元說(shuō)”，即自然人和法人;1（p.103）我國(guó)內(nèi)地學(xué)者持“三元說(shuō)”，即自然人（公民）、法人、合伙。2（p.92-192）另外，還有內(nèi)地學(xué)者持“四元說(shuō)”，即自然人、法人、合伙組織（非法人團(tuán)體）和國(guó)家。3（p.60-66）據(jù)此，

4、不論何種民事主體學(xué)說(shuō)都有足夠理由支持民事主體獨(dú)立法律地位的理由，自然人作為獨(dú)立民事主體沒(méi)有任何疑問(wèn)，即作為最原始的民事主體，又是其他民事主體的“基礎(chǔ)性主體”，這里說(shuō)的基礎(chǔ)性民事主體是指自然人本身作為獨(dú)立的民事主體，同時(shí)也對(duì)形成法人、合伙等民事主體起基礎(chǔ)作用成為基礎(chǔ)性主體，即沒(méi)有自然人主體不可能產(chǎn)生其他法律主體。自然人聯(lián)合的最初方式一定是合伙，即幾個(gè)人在一塊兒，共同出資，共同經(jīng)營(yíng)，有福同享，有難同當(dāng)。合伙的價(jià)值及作用是不容忽視的，合伙所天然具有的緊密人際關(guān)系，使組織內(nèi)部因意見(jiàn)分歧而產(chǎn)生內(nèi)耗的可能性降至最低;中國(guó)人把真夠的哥們兒的朋友喚作“管鮑之交”，其實(shí)這個(gè)成語(yǔ)可以概括合伙的精髓。4（p.65-

5、66）而法人是依法享有民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的組織，法人之所以能夠獨(dú)立地從事民事法律行為，是因?yàn)樗哂蟹缮系娜烁?。而法人的?dú)立財(cái)產(chǎn)，正是法人作為獨(dú)立主體存在的基礎(chǔ)和前提條件，也是法人獨(dú)立地享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)。4（p.69）而國(guó)家是不同自然人、法人、合伙組織的特殊的民事主體。3（p.66）根據(jù)學(xué)理分析民事主體理論，一般來(lái)說(shuō)作為民事主體的單位和個(gè)人都可以歸入到自然人、法人、合伙組織，而個(gè)人合作建房是個(gè)人以合作方式共同建房，體現(xiàn)了相當(dāng)程度的“合作”，各合作人之間的人合性并沒(méi)有合伙強(qiáng)，對(duì)絕大部分合作人來(lái)說(shuō)，在很大程度上基于個(gè)人熱情自發(fā)組織起來(lái)，彼此間并不相互了解，更不能達(dá)到完全信任

6、的程度，“合作”所形成的合作建房主體并不是簡(jiǎn)單的“自然人”，這些眾多自然人簡(jiǎn)單“合作”所形成的主體也非“合伙”，原因在于彼此間并沒(méi)有基于共同投資、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的共同目的，更不可能成為實(shí)質(zhì)性法人，發(fā)起人并沒(méi)有資格將其他參與人的先期投入作為公司財(cái)產(chǎn)成立法人組織，其他參與人也沒(méi)有成為股東的意思，發(fā)起人不能以自己的意思設(shè)立法人性組織，即使采取某種形式設(shè)立成法人組織，這只是規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的港灣。據(jù)此可知，個(gè)人合作建房存在民事主體缺位，為制造風(fēng)險(xiǎn)隱患提供了可能，沒(méi)有民事主體理論支持導(dǎo)致產(chǎn)生法律調(diào)整空檔，為將來(lái)留下糾紛隱患，根本無(wú)法從法律上化解之，必將成為法律風(fēng)險(xiǎn)的“加速度”。 二、個(gè)人合作建房的合作思考 個(gè)人合作建

7、房與其說(shuō)是形式上的“合作”，還不如說(shuō)是沒(méi)有法律保障、隨意性很大的個(gè)人熱情“組合”，其中合作人的個(gè)人信用、個(gè)人責(zé)任將影響“合作”的具體進(jìn)程，尤其是重要發(fā)起人變動(dòng)可能隨時(shí)終結(jié)合作建房行為，眾多合作參與人完全無(wú)法取得住房“回報(bào)”。個(gè)人合作建房（基本上是自然人之間的“合作”）具有強(qiáng)烈“合作”因素，多人共同“合作”是最主要特征，這些不確定性導(dǎo)致合作主體遇到較大風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任時(shí)隨時(shí)退出“合作”，“合作行為”將面臨巨大威脅，畢竟合作人之間信任關(guān)系并不十分牢靠，彼此間沒(méi)有投入過(guò)多的合作財(cái)產(chǎn)，一旦“合作分裂”將導(dǎo)致無(wú)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。可見(jiàn)，個(gè)人合作建房并不是單一自然人或者法人的獨(dú)立建房行為，既不同于自然人建造房屋，又不同于

8、具有法人資格的開(kāi)發(fā)商建造房屋，它的“合作”方式簡(jiǎn)單，缺乏合作人的信用和財(cái)產(chǎn)擔(dān)保保證，導(dǎo)致合作程度不高，隨時(shí)可能“合作分裂”。 這種合作行為是否同于合伙，需要分析主要國(guó)家關(guān)于“合伙”的不同規(guī)定。總體來(lái)說(shuō)，大陸法系國(guó)家主要強(qiáng)調(diào)合伙的契約形式。德國(guó)民法典第705條：“各合伙人依合伙契約，互負(fù)以契約所定的方法促進(jìn)共同目的事業(yè)完成，特別負(fù)履行約定出資的義務(wù)”。法國(guó)民法典第1832條：“合伙為二人或者數(shù)人約定以財(cái)產(chǎn)或者其技藝共集一處，以便分享因此產(chǎn)生的利益及經(jīng)營(yíng)得益的契約”。日本民法典第667條：“合伙契約，因?yàn)楫?dāng)事人約定出資以經(jīng)營(yíng)共同事業(yè)而發(fā)生效力”。而英美法系國(guó)家相當(dāng)重視合伙的實(shí)質(zhì)性質(zhì)，英國(guó)合伙法第1

9、條：“合伙是從事共同經(jīng)營(yíng)的人之間為了獲取利益而建立的一種關(guān)系”。我國(guó)法律既規(guī)定合伙的契約性質(zhì)，又突出合伙方共同經(jīng)營(yíng)的實(shí)體特征，民法通則第30條：“個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)，共同勞動(dòng)?！睋?jù)此，抽象出合伙的一般特征：合伙是兩個(gè)或者兩個(gè)以上民事主體基于契約成立的具有財(cái)產(chǎn)集合的共同經(jīng)營(yíng)關(guān)系，并由合伙人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的組織形式。據(jù)此分析個(gè)人合作建房，一般合作參與人與發(fā)起人之間并不能達(dá)到合伙的高度：首先，一般合作參與人相對(duì)于發(fā)起人來(lái)說(shuō)并不是真正的財(cái)產(chǎn)集合，最多投入少量資金和提交一些有限數(shù)量的合作保證金，遠(yuǎn)不能構(gòu)成合伙時(shí)的財(cái)產(chǎn)集合狀態(tài);其次，一般合作參與人與發(fā)

10、起人不能形成共同的經(jīng)營(yíng)關(guān)系，并沒(méi)有持續(xù)營(yíng)利收益的目的和行為，參與目的的非營(yíng)利性和較少投入決定他們追求合作利益的非緊迫性，主要是為了獲得比較便宜的房屋;再次，一般合作參與人無(wú)法像合伙人那樣對(duì)相對(duì)人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，也不愿意以全部財(cái)產(chǎn)為無(wú)限責(zé)任擔(dān)保，導(dǎo)致在合作建房狀態(tài)下無(wú)法承擔(dān)合伙應(yīng)承擔(dān)的無(wú)限責(zé)任;最后，合作建房發(fā)起人主要基于“熱情”發(fā)起，并不愿意承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，也沒(méi)有法人資格組織的管理層。可見(jiàn)，個(gè)人合作建房完全不同于法律意義上的“合伙”，也不同于法人組織的建房行為;既不是法人或者自然人的獨(dú)立行為，也不是按照合伙形式由參與人員承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的行為，而是一種介于中間的沒(méi)有明確規(guī)定的探索性行為，與其說(shuō)

11、是“合作”，不如說(shuō)是借“合作”之名、無(wú)真正“合作”之實(shí)的行為模式，主要在于在財(cái)產(chǎn)集合和責(zé)任承擔(dān)方面沒(méi)有“保障”。據(jù)此，個(gè)人合作建房行為無(wú)法歸入到某種具體民事法律行為之中，根本不是實(shí)質(zhì)意義上的“合作”，最多只是一種臨時(shí)性的“組合”，必將隱藏著巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。 三、個(gè)人合作建房的契約思考 個(gè)人合作建房會(huì)面對(duì)不同當(dāng)事人，需要契約連接之，這些契約（合同）由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：當(dāng)事人的名稱(chēng)或姓名和住所（合同法第12條），這主要源于當(dāng)事人是權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者，是履行義務(wù)和受領(lǐng)履行的主體，有時(shí)也是訴訟管轄的確定依據(jù)。當(dāng)事人須具體確定，其方式就是寫(xiě)明姓名或名稱(chēng)及住所。5（p.183）可見(jiàn)，鑒于確定當(dāng)事

12、人具有決定意義，在契約運(yùn)行過(guò)程中必須明確雙方主體，具體來(lái)說(shuō)合作建房需要發(fā)起人和一般參與人參與，必然產(chǎn)生兩個(gè)不同契約：一個(gè)是發(fā)起人與一般參與人的內(nèi)部契約關(guān)系，如何確定契約主體比較困難;另外一個(gè)是合作建房方與外部主體在運(yùn)行建房相關(guān)事務(wù)時(shí)需要訂立外部契約，也不容易確定契約雙方主體。從外部契約關(guān)系看，契約相對(duì)方并不需要考慮過(guò)多因素，而難點(diǎn)是誰(shuí)可以作為合作建房的主體。目前，個(gè)人合作建房模式并沒(méi)有觸及之，問(wèn)題的難點(diǎn)是合作建房方既不是簡(jiǎn)單的“自然人”，更不是具有法人資格的“公司”，也不是諸多合作參與人的“合伙”。據(jù)此，個(gè)人合作建房的缺少契約主體，發(fā)起人不具備主體條件，如果將發(fā)起人成為外部契約主體，將來(lái)享受不

13、到契約權(quán)利，原因在于建房完成后并不能取得整棟房屋所有權(quán)，更不能據(jù)此取得營(yíng)利收益;若在合作建房不能取得成功，發(fā)起人需要對(duì)外承擔(dān)債務(wù)責(zé)任?？梢?jiàn)，在合作建房的外部契約中，合作建房方?jīng)]有合適當(dāng)事人主體資格享有權(quán)利和履行義務(wù)，將發(fā)起人作為外部契約主體不合理，加重了發(fā)起人的契約責(zé)任。 在個(gè)人合作建房?jī)?nèi)部契約關(guān)系中，確立一般參與人與發(fā)起人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在制度障礙，作為合作建房的發(fā)起人不具有法人資格或者是非法人組織，只由少數(shù)幾個(gè)發(fā)起人發(fā)起并由眾多一般參與人參加形成自然人“集合”，彼此間的財(cái)產(chǎn)和人身依附關(guān)系并不明顯，不具備作為合作建房方的主體地位，導(dǎo)致在確立一般參與人與合作方、發(fā)起人間的法律關(guān)系時(shí)，很難確定

14、彼此的主體資格。可見(jiàn)，在內(nèi)部契約運(yùn)行過(guò)程中無(wú)法確定合作建房方的代表，在事實(shí)操作時(shí)無(wú)法確定一般參與者在整體上或者個(gè)體上作為一方當(dāng)事人;同時(shí)，作為參與合作建房的一般參與者作為一方主體，相對(duì)方是包括其本身在內(nèi)的參與者整體還是少數(shù)幾個(gè)發(fā)起人存在明顯的理論障礙。在內(nèi)部契約運(yùn)行過(guò)程中，一般參與者參加合作建房，將與誰(shuí)訂立建房契約以明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從法理上說(shuō)是存在主體缺位障礙。將發(fā)起人代表抽象意義上的參與人全體作為一方主體，后來(lái)的合作參與者與代表合作建房方全體發(fā)起人訂立契約，這將制造嚴(yán)重的主體矛盾和利益沖突，進(jìn)一步說(shuō)，這些發(fā)起人以普通參與人身份出現(xiàn)時(shí)，將如何與發(fā)起人或者說(shuō)與合作建房全體訂立合同存在主體沖突，

15、即民法學(xué)上的“同時(shí)代理、代理方與自己訂立契約”的問(wèn)題。據(jù)此，個(gè)人合作建房將大量制造類(lèi)似的不能克服的“自相矛盾”，處理不好很容易產(chǎn)生病態(tài)契約糾紛，將破壞“契約是當(dāng)事人之間的法律”法律生態(tài)。 四、個(gè)人合作建房的代理思考 個(gè)人合作建房實(shí)際上由少數(shù)代表性的發(fā)起人完成具體運(yùn)作，不可能由全體一般參與人都參與其中，會(huì)導(dǎo)致發(fā)起人以誰(shuí)的名義參與合作建房的難題，即以發(fā)起人名義還是以全體參與人名義對(duì)外發(fā)生法律關(guān)系困難重重。發(fā)起人僅僅以自己名義對(duì)外發(fā)生法律關(guān)系，在現(xiàn)實(shí)中或者從權(quán)利義務(wù)角度來(lái)看可行性不大，畢竟發(fā)起人的行為目的并不僅僅是為了自己的利益，更多是為了眾多一般參與人利益，此時(shí)發(fā)起人的行為與抽象的全體參與人之間是

16、何種法律關(guān)系存在爭(zhēng)議。其中，發(fā)起人所從事的是代理行為比較容易接受，但終究是直接代理還是間接代理還需要研究。按照習(xí)慣說(shuō)法將直接代理稱(chēng)為代理。臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為：代理，指代理人于代理權(quán)限內(nèi)，以本人（被代理人）名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對(duì)本人直接發(fā)生法律效力的行為。1（p.440）內(nèi)地有學(xué)者認(rèn)為：代理是行為人以他人名義實(shí)施法律效果歸屬于他人的法律行為。3（p.203）據(jù)此歸納出直接代理的基本要素：首先，直接代理是代理人以本人名義對(duì)外，由代理人對(duì)外代理被代理人（本人）從事法律行為（代理名義）;其次，代理人代理本人從事法律行為時(shí)擁有代理權(quán)（代理根據(jù)），并在代理權(quán)限范圍內(nèi)從事法律活動(dòng);最后

17、，代理人的行為所發(fā)生的法律效果直接由本人承擔(dān)，此時(shí)產(chǎn)生的法律后果當(dāng)然及于本人，第三人與本人發(fā)生法律關(guān)系而不是與代理人發(fā)生法律關(guān)系（代理后果）。與此對(duì)應(yīng)的是間接代理，是指代理人以自己的名義從事法律行為，并符合合同法關(guān)于間接代理構(gòu)成要件的規(guī)定，與直接代理的重大差別在于間接代理代理人以自己的名義從事法律行為，代理的效果并不當(dāng)然由本人承擔(dān)，被代理人承受代理行為的效果取決于符合合同法規(guī)定間接代理?xiàng)l件以后，因本人行使介入權(quán)和第三人行使選擇權(quán)。6（p.76-78）據(jù)此可知，兩者的重要區(qū)別在于是否以自己名義從事法律行為，其法律后果是否歸屬于本人。 根據(jù)兩種代理原理，合作建房中發(fā)起人與參與人全體之間的關(guān)系類(lèi)似于

18、代理，實(shí)質(zhì)上是少數(shù)發(fā)起人與一般參與人之間的關(guān)系，少數(shù)發(fā)起人作為合作建房代理人（一般參與人），對(duì)外以本人（一般參與人的抽象全體）名義從事法律行為。根據(jù)直接代理原理，其法律效果應(yīng)由全體一般參與人抽象承擔(dān)，但一般參與人個(gè)體卻不愿意承擔(dān)之，他們參與合作建房目的是為了取得低價(jià)房屋，當(dāng)然會(huì)拒絕承擔(dān)發(fā)起人制造的法律后果，從而產(chǎn)生一般參與人個(gè)體與整體之間的利益相沖突。從間接代理角度來(lái)分析，少數(shù)發(fā)起人與外部第三人從事建房事務(wù)時(shí)，為了交易簡(jiǎn)便極可能以自己名義對(duì)外，若符合間接代理?xiàng)l件，則法律行為的效果不能確定由本人（全體參與人）承擔(dān)（他們對(duì)代理后果有選擇權(quán)或拒絕權(quán)），而由發(fā)起人承擔(dān)會(huì)加大代理人（發(fā)起人）責(zé)任，從而加

19、劇權(quán)利義務(wù)不對(duì)等。另外，個(gè)人合作建房還有別于“房屋合建”。房屋合建合同，是當(dāng)事人雙方約定，由一方提供土地，另一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作建筑房屋，并于房屋建成后按合同約定比例分取房屋和土地使用權(quán)的協(xié)議。7（p.313）可見(jiàn)，個(gè)人合作建房不是通常所說(shuō)的房屋合建行為，而是一種新型具有挑戰(zhàn)現(xiàn)有法律的一種法律行為。同時(shí)，個(gè)人合作建房也不是發(fā)起人的代表行為，是因?yàn)榇硇袨槭侵阜ㄈ说姆ǘù砣艘苑ㄈ嗣x實(shí)施的行為。3（p.207）因此，不能簡(jiǎn)單適用直接或者間接代理理論解釋個(gè)人合作建房行為，難以協(xié)調(diào)處理發(fā)起人和一般參與人之間的法律關(guān)系。 五、個(gè)人合作建房的權(quán)利思考 從權(quán)利運(yùn)行角度分析，個(gè)人合作建房中各合

20、作參與人之間是單獨(dú)所有權(quán)，還是共同所有權(quán)，或者是其他所有權(quán)呢？據(jù)此，非常有必要對(duì)獨(dú)有、共有、總有、合有等所有權(quán)形態(tài)作學(xué)理分析。關(guān)于所有權(quán)形態(tài)，最簡(jiǎn)單的是單一所有權(quán)，更復(fù)雜的是共同所有權(quán)。從抽象角度講，所有權(quán)僅指客體物屬于單一主體的一種狀態(tài)，或者說(shuō)，民法所講的所有權(quán)是對(duì)單一主體的所有權(quán)的一種抽象;從法律意義上說(shuō)，在兩個(gè)或者兩個(gè)以上主體共有某物的情形下，所有權(quán)也只有一個(gè)，而不是兩個(gè)或兩個(gè)以上所有權(quán)合并在一起。8（p.781）單一所有權(quán)，即財(cái)產(chǎn)只歸某個(gè)單一主體所有的一種所有權(quán)形式，關(guān)鍵在于所有權(quán)人只有一個(gè)，在民法上所有權(quán)均以個(gè)人所有權(quán)為模型，個(gè)人所有權(quán)也可以說(shuō)是典型的單一所有權(quán)形式。臺(tái)灣有學(xué)者認(rèn)為，

21、這種單一所有也稱(chēng)為單獨(dú)所有，指所有權(quán)的主體為一人而言，乃民法的基本原則，單獨(dú)系對(duì)個(gè)人獨(dú)立自主人格的肯定，使所有權(quán)不受部落、家族的束縛，所有人在法令限制的范圍內(nèi)得自由使用、收益、處分所有物，并值得注意的是權(quán)利的主體，除個(gè)人之外，尚有法人包括社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人。9（p.321）也有內(nèi)地學(xué)者認(rèn)為，以房屋所有權(quán)為例說(shuō)明單一所有權(quán)的獨(dú)有性質(zhì)，獨(dú)有即指一幢房屋歸一個(gè)所有權(quán)人所有，它是房屋所有權(quán)歸屬的最簡(jiǎn)單形式。獨(dú)有，因?yàn)樗且粋€(gè)主體、一個(gè)客體、一個(gè)所有權(quán)，一個(gè)人的意志可以支配整個(gè)物，無(wú)論對(duì)房屋的使用，還是處分都非常簡(jiǎn)單，一個(gè)人說(shuō)了算。8（p.917）筆者曾經(jīng)論述，通過(guò)“獨(dú)有”方式享有所有權(quán)，從理論上說(shuō)是單

22、一的民事主體對(duì)特定的一物行使所有權(quán)，體現(xiàn)出享有權(quán)利主體的唯一性，權(quán)利對(duì)象的唯一性，行使權(quán)利關(guān)系個(gè)數(shù)的唯一性，權(quán)利行使過(guò)程的唯一性，以及權(quán)利結(jié)果的唯一性。上述五個(gè)“唯一性”是獨(dú)有的最基本特征和區(qū)別于其他方式的根本標(biāo)準(zhǔn)。10（p.47-48）可知，單一所有（獨(dú)有）為單一性個(gè)體主體（個(gè)人單獨(dú)所有或法人性的公司所有），僅僅依據(jù)單個(gè)主體意志行使所有權(quán)。據(jù)此，個(gè)人合作建房主體明顯不是唯一自然人或者法人，其主體的非單一性（多重性）因素決定了權(quán)利運(yùn)行狀態(tài)不可能是單一所有（獨(dú)有）。 共有制度的發(fā)展源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，比較典型的是羅馬法的共有和日耳曼法的“總有”和“合有”。在羅馬法共有關(guān)系中，共有人對(duì)全部共有財(cái)產(chǎn)享有平等的

23、權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。各共有人對(duì)共有物均享有使用、收益和處分的權(quán)利，同時(shí)也承擔(dān)因共有物而產(chǎn)生的管理費(fèi)用、納稅等義務(wù)。共有的產(chǎn)生原因主要有：依當(dāng)事人的合意而產(chǎn)生;由于第三人意思而發(fā)生;由法律規(guī)定而產(chǎn)生;偶然發(fā)生的事件而產(chǎn)生。11（p.310）也有臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，共有的產(chǎn)生原因有：一是基于共有人的意思合意而成立的共有，如共同合伙、共同繼承財(cái)產(chǎn)、共同購(gòu)買(mǎi)物品、共同受讓財(cái)產(chǎn)等;二是基于法律規(guī)定的原因，如市民法上規(guī)定的共同繼承以及由此產(chǎn)生的共同合伙關(guān)系等共有關(guān)系，家子在家父死后依法仍是家庭財(cái)產(chǎn)的共同所有人，為合法和自然人的合伙人。12（p.197）根據(jù)羅馬法上的共有原理，各共有人能夠平等地享有權(quán)利和承擔(dān)義

24、務(wù)，共有的產(chǎn)生主要是上述學(xué)者歸納出來(lái)的原因?？芍?，個(gè)人合作建房體現(xiàn)了更大的“合作”，遠(yuǎn)不能達(dá)到“共有”狀態(tài)，一般參與人與發(fā)起人不可能平等享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，在當(dāng)事人合意原因中，合作參與人間沒(méi)事合伙的意思，只是比較簡(jiǎn)單的合作意向，遠(yuǎn)不能像合伙那樣共同完成法律行為，根本不可能構(gòu)成權(quán)利“共有”。 總有，是存在于日耳曼社會(huì)的一種特有現(xiàn)象，是古代日耳曼村落共同體的財(cái)產(chǎn)所有形式，是日耳曼財(cái)產(chǎn)法中的一項(xiàng)重要財(cái)產(chǎn)權(quán)，指由一定的團(tuán)體對(duì)標(biāo)的物享有管理權(quán)能，而由其成員享有標(biāo)的物的收益權(quán)能。13（p.328）也有學(xué)者認(rèn)為：“總有是多數(shù)人所結(jié)合，但尚未形成法律人格之共同體，以團(tuán)體組織成員之資格而所有的狀態(tài)”。14（p.

25、274）總有并沒(méi)沒(méi)事形成法律上的人格團(tuán)體，這種團(tuán)體資格對(duì)所有物的一種共同所有，其特征為：1、財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行所謂的實(shí)質(zhì)分割，對(duì)于共同財(cái)產(chǎn)之管理處分支配權(quán)利，屬于村之共同體，其管理及處分，應(yīng)征得全體或成員同意，其財(cái)產(chǎn)的使用、收益權(quán)利屬于成員個(gè)體享有;2、團(tuán)體之成員的用益權(quán)具有身份性，獲得身份即獲得用益權(quán)，不得脫離團(tuán)體資格或成員地位面對(duì)其權(quán)利為繼承、轉(zhuǎn)讓和其他處分;3、這種共有具有恒定性或固定性，成員沒(méi)有應(yīng)有份額，因而不能請(qǐng)求分割，亦即其每個(gè)成員財(cái)產(chǎn)權(quán)永遠(yuǎn)不可能轉(zhuǎn)化為個(gè)人所有，只能維系在這種共有安排之下。8（p.78-79）可知，日耳曼法中的合有制度包括沒(méi)有形成獨(dú)立的法律人格團(tuán)體，團(tuán)體總體和團(tuán)體成員相

26、分離，團(tuán)體成員具有身份性而不享有份額和請(qǐng)求分割財(cái)產(chǎn)。據(jù)此可知，個(gè)人合作建房并不是總有狀態(tài)，一般合作參與人沒(méi)有明確的身份性，但他們能享有一定份額，在特定情形下可以請(qǐng)求分割完成后的房產(chǎn)。 一般認(rèn)為，合有是總有和共有之間的中間狀態(tài)，亦稱(chēng)為共同共有，是數(shù)人根據(jù)共同關(guān)系享有對(duì)標(biāo)的物的所有權(quán)，其特點(diǎn)在于：1.各共有人享有管理權(quán)能，包括處分權(quán)，但應(yīng)受共同關(guān)系所成立的共同目的的約束，原則上要共有人全體同意;2.共有人享有收益權(quán)能，各共有人享有應(yīng)有部分;3.各共有人雖有應(yīng)有部分，但在共同關(guān)系終止前，共有人不能自由處分，并且各共有人不得請(qǐng)求分割財(cái)產(chǎn)。14（p.333）據(jù)此可知，個(gè)人合作建房在權(quán)利運(yùn)行過(guò)程中不能構(gòu)成

27、合有，作為所有參與人的共有人并沒(méi)有真正的管理權(quán)能，一般只由少數(shù)發(fā)起人在行使;其實(shí)，個(gè)人合作建房并不能形成共有關(guān)系，不過(guò)是一種簡(jiǎn)單的基于某種目的“合作”行為而已，無(wú)共有關(guān)系不可成為合有;在請(qǐng)求分割財(cái)產(chǎn)上，個(gè)人合作建房不存在共有關(guān)系。 六、個(gè)人合作建房的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任思考 個(gè)人合作建房隨時(shí)伴隨著不可預(yù)測(cè)風(fēng)險(xiǎn)，既可發(fā)生于各參與人內(nèi)部，又可發(fā)生于與第三人發(fā)生交易的外部。從學(xué)理上說(shuō)，風(fēng)險(xiǎn)的概念包括兩個(gè)方面：一為物的風(fēng)險(xiǎn)，二為債的風(fēng)險(xiǎn)。物的風(fēng)險(xiǎn)是指標(biāo)的物因意外滅失的風(fēng)險(xiǎn)，債的風(fēng)險(xiǎn)又分為給付風(fēng)險(xiǎn)和對(duì)待給付風(fēng)險(xiǎn)。在合同領(lǐng)域，風(fēng)險(xiǎn)又稱(chēng)為危險(xiǎn)，是指在雙務(wù)合同中因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由而造成的標(biāo)的物毀損、滅失，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)

28、擔(dān)是指這種風(fēng)險(xiǎn)由誰(shuí)承擔(dān)的制度。15（p.538-540）可見(jiàn)，到個(gè)人合作建房領(lǐng)域中的最大“風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任”是對(duì)外部相對(duì)人造成債的風(fēng)險(xiǎn)，其次是在建房過(guò)程中形成內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)。 外部風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任是在從事建房過(guò)程中合作建房方與外部不特定相對(duì)人交易時(shí)，建房方不能確定主體結(jié)構(gòu)隱藏風(fēng)險(xiǎn)，即既不是自然人主體，又不是能承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的合伙主體，更不是法人組織，一旦出現(xiàn)債務(wù)履行不能時(shí)，相對(duì)人請(qǐng)求建房方履行債務(wù)難以找到合適的債務(wù)人，而日常主持工作的少數(shù)發(fā)起人可能以“合作建房”為由拒絕之，聲稱(chēng)由所有合作參與者共同承擔(dān)，將風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任轉(zhuǎn)移給相對(duì)人方，受損失的將是眾多無(wú)辜的相對(duì)人;宏觀方面將影響交易安全和降低交易效率，最后結(jié)果是不特定相對(duì)人不愿意與合作建房方完成新一輪交易，合作建房的處境和生存環(huán)境會(huì)“雪上加霜”。 同時(shí)，合作建房項(xiàng)目不能順利竣工完成時(shí)，特別是不能或者不能完全履行相對(duì)人的債務(wù)，他們會(huì)追加一