工傷保險(xiǎn)與人身損害賠償法律適用分析

1、 西安石油大學(xué)本科畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文） 目 錄1 緒 論11.1 課題的背景及意義11.2.1 國外現(xiàn)狀11.2.2 國內(nèi)現(xiàn)狀21.3 本文的主要內(nèi)容31.4 本文所采用的方法、手段以及步驟32 工傷與工傷保險(xiǎn)的概述52.1 工傷事故的概念52.2、工傷保險(xiǎn)的概念52.3 工傷事故的法律特征52.4 工傷事故責(zé)任構(gòu)成72.5 工傷事故責(zé)任的性質(zhì)103 人身損害賠償133.1 人身損害賠償法律制度的概念133.2 人身損害賠償?shù)臍w責(zé)原則133.2.1 過錯(cuò)責(zé)任原則133.3.2 無過錯(cuò)責(zé)任原則143.3.3 公平責(zé)任原則143.3 調(diào)整人身損害賠償?shù)姆梢罁?jù)164 工傷保險(xiǎn)與人身損害賠償?shù)母偤戏治?

2、74.1 工傷保險(xiǎn)與人身損害賠償?shù)膮^(qū)別174.2 競合的概念184.2.1 競合的含義184.2.2 工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償與人身損害賠償是復(fù)雜的廣義競合194.3 工傷賠償與其他人身損害賠償發(fā)生競合的基本情況204.4 工傷保險(xiǎn)與人身損害賠償競合的主要情形214.5 工傷事故中應(yīng)存在人身損害賠償責(zé)任225 構(gòu)建我國工傷保險(xiǎn)與人身損害賠償?shù)奶幚砟Ｊ?55.1 國外處理工傷保險(xiǎn)與人身損害賠償競合的模式255.1.1 選擇模式255.1.2 免除模式265.1.3 兼得模式265.1.4 補(bǔ)充模式275.2 工傷保險(xiǎn)與人身損害賠償?shù)牧⒎ìF(xiàn)狀285.2.1 工傷保險(xiǎn)法律規(guī)范的規(guī)定285.2.2 民事法律的規(guī)定

3、295.2.3 勞動法的特別規(guī)定305.3 構(gòu)建我國處理工傷保險(xiǎn)與人身損害賠償?shù)哪Ｊ?05.3.1 免除模式應(yīng)當(dāng)作為普遍模式315.3.2 補(bǔ)充模式應(yīng)當(dāng)作為第三人侵權(quán)的主要模式325.3.3 選擇模式應(yīng)當(dāng)作為雇主重大過失的主要模式35結(jié) 論38參考文獻(xiàn)39致 謝41381 緒 論1.1 課題的背景及意義 工傷事故是工業(yè)社會最先發(fā)生的社會問題。現(xiàn)代社會中工傷損害填補(bǔ)機(jī)制由一元化逐漸向多元化發(fā)展,涉及侵權(quán)行為法、商業(yè)保險(xiǎn)法和社會保險(xiǎn)法等多個(gè)領(lǐng)域,形成多種制度并存的局面。如何協(xié)調(diào)各制度之間的關(guān)系并充分發(fā)揮各制度的功能,對于保障勞動者權(quán)益,穩(wěn)定和改善勞動關(guān)系,促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展,具有重大意義。自20 世

4、紀(jì)80 年代以來,中國經(jīng)濟(jì)在得以長足發(fā)展的同時(shí),伴隨出現(xiàn)了大量的工傷事故。如何有效地防止或減少工傷事故以及如何合理地填補(bǔ)其所生之損害,已成為理論界研究的一個(gè)重大課題。 自工業(yè)化以來,工傷事故就一直伴隨著人類生產(chǎn)。在當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展過程中,工傷事故更是頻繁發(fā)生。工傷事故給職工造成重大人身傷害,影響著企業(yè)的生產(chǎn)、社會的穩(wěn)定。如何救濟(jì)工傷職工,減少工傷事故的發(fā)生,始終是理論和實(shí)務(wù)部門研究的重要內(nèi)容。在工傷事故救濟(jì)中,民事人身損害賠償和工傷保險(xiǎn)是兩個(gè)基本的救濟(jì)制度。對這兩個(gè)制度的結(jié)合適用,不僅復(fù)雜,而且爭議很大。工傷保險(xiǎn)從民事侵權(quán)制度中發(fā)展而來,在保障與補(bǔ)償職工利益、分散企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)等方面發(fā)揮著重大作

5、用。然而這一制度的不足之處也十分明顯,有偏離最初的制度初衷之負(fù)面影響。將工傷保險(xiǎn)制度與人身損害賠償制度結(jié)合起來,使之發(fā)揮各自的優(yōu)勢,不僅現(xiàn)實(shí)迫切需要,而且理論上完全可能。工傷保險(xiǎn)賠償和人身損害賠償是最基本也是最重要的救濟(jì)方式,如何構(gòu)建兩者的適用關(guān)系,直接關(guān)系著工傷救濟(jì)制度的價(jià)值取向和功能選擇,因而,歷來為各國法學(xué)界所重視。目前,我國針對工傷保險(xiǎn)賠償與人身損害賠償適用關(guān)系的理論研究比較薄弱,尚未形成比較一致的觀點(diǎn),研究工傷保險(xiǎn)賠償與人身損害賠償?shù)倪m用關(guān)系對我國而言具有十分重要的理論意義。1.2 國內(nèi)外研究現(xiàn)狀1.2.1 國外現(xiàn)狀 德國在建立工傷保險(xiǎn)模式方面取得了非常大的成功。德國的同業(yè)工傷事故保

6、險(xiǎn)協(xié)會既負(fù)責(zé)事故調(diào)查、辦理賠付,也負(fù)責(zé)企業(yè)安全生產(chǎn)日常性的監(jiān)督檢查,提供安全生產(chǎn)政策、技術(shù)等方面的咨詢和指導(dǎo)。早在1884年,德國政府就通過立法頒布了德國工傷保險(xiǎn)法,建立了無責(zé)任保險(xiǎn)制度。此前的德國,生產(chǎn)領(lǐng)域中有一個(gè)對雇主和雇工都關(guān)鍵的問題:當(dāng)雇工受傷時(shí),他們收到的任何一種來自雇主的賠償都說明雇主是有過失的。很多雇主認(rèn)為自己沒有過錯(cuò),不愿意賠償。這就不可避免地導(dǎo)致了一種爭議:雇主希望把責(zé)任推到雇工身上,雇工又要把責(zé)任推到雇主身上。在德國人設(shè)計(jì)的這種保險(xiǎn)產(chǎn)品中,雇工利益可以得到保障。如果雇工因受傷導(dǎo)致殘疾甚至死亡,那么雇工本身和他的家屬就能夠不需要任何證明或者法律訴訟而自動獲得保險(xiǎn)賠償。在德國以

7、及其他一些國家和地區(qū)還經(jīng)常能見到的情況是,工傷保險(xiǎn)成為惟一的賠償形式。在這種情況下,雇員放棄了對雇主的起訴;反過來,雇主也愿意主動、快速地對雇員進(jìn)行賠償。這種最基本的無責(zé)任保險(xiǎn)和排他性保險(xiǎn),在美國、加拿大和歐洲大部分地區(qū)都能見到。在另外一些國家和地區(qū),這種保險(xiǎn)機(jī)制做了調(diào)整,比如英國和澳大利亞。澳大利亞實(shí)行各州獨(dú)立的保險(xiǎn)制度。澳大利亞的第二大洲維多利亞州是工業(yè)化程度很高的地區(qū),因此形成了世界上比較獨(dú)特的“終身賠償”方式。這個(gè)州允許商業(yè)保險(xiǎn)公司介入,但是由州政府或者其附屬機(jī)構(gòu)來進(jìn)行最終的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。維多利亞州還允許經(jīng)濟(jì)實(shí)力比較雄厚的雇主采用自保的形式。像澳大利亞一樣,美國也是由各州獨(dú)立運(yùn)作而形成不同

8、工傷保險(xiǎn)模式的國家之一,威斯康星州于1911年率先頒布了美國第一部工傷保險(xiǎn)法。日本的保險(xiǎn)制度在二戰(zhàn)之后依照歐洲的制度建立,主要是一種集中管理的工傷保險(xiǎn)制度,沒有一家商業(yè)保險(xiǎn)公司參與。在阿根廷,舊的工傷保險(xiǎn)制度因?yàn)椴粡?qiáng)制參保、對生產(chǎn)安全幾乎沒有激勵(lì)作用、基于過錯(cuò)原則的司法制度等問題引起了不滿。1996年,阿根廷開始進(jìn)行工傷保險(xiǎn)改革。新法規(guī)規(guī)定以商業(yè)化模式運(yùn)作工傷保險(xiǎn),要求強(qiáng)制參保。工傷保險(xiǎn)成為排他性的救濟(jì)方式,開始在促進(jìn)安全生產(chǎn)方面發(fā)揮重大作用。1.2.2 國內(nèi)現(xiàn)狀目前，我國現(xiàn)行法律對工傷保險(xiǎn)賠償和人身損害賠償并存的情況下，如何適用法律沒有做出明確的規(guī)定。2003年12月26日，最高人民法院公布

9、了關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋，該解釋第十二條第一款規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定處理。”第二款規(guī)定：“因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予以支持。”該條規(guī)定得相當(dāng)模糊，并沒有明確獲得工傷保險(xiǎn)賠償后還可以獲得人身損害賠償，使當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)處于不確定狀態(tài)，對該條的理解頗有爭議，各執(zhí)一詞。有的認(rèn)為是一選擇模式，也有的認(rèn)為是兼得模式，還有的認(rèn)為是互補(bǔ)，但都沒有明確的法律依據(jù)。而審判實(shí)踐中

10、有雙賠的案例，也有其它的審判案例。使得審判實(shí)踐適用法律不統(tǒng)一，嚴(yán)重影響了法律的統(tǒng)一性，也使人民群眾對司法公正性持懷疑態(tài)度。1.3 本文的主要內(nèi)容全文共分四個(gè)組成部分。第一部分為工傷事故與工傷保險(xiǎn)的概述。在本部分內(nèi)容中，論文先總結(jié)了工傷事故的概念，分析了工傷事故的法律特征。論文按五個(gè)構(gòu)成要件，分析了工傷事故責(zé)任的構(gòu)成。在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步闡述工傷事故責(zé)任性質(zhì)。第二部分為人身損害賠償?shù)母攀觥Ｔ诒静糠謨?nèi)容中，論文先總結(jié)了人身損害的概念，而后闡述人身損害賠償?shù)臍w責(zé)原則以及調(diào)整人身損害賠償?shù)姆梢罁?jù)。第三部分為工傷保險(xiǎn)與人身損害賠償?shù)母偤戏治觥１静糠直容^了兩者的區(qū)別。工傷保險(xiǎn)與人身損害賠償構(gòu)成競合，但這種

11、競合是復(fù)雜的廣義競合。介紹了工傷保險(xiǎn)與人身損害賠償?shù)母偤显谖覈闹饕樾闻c基本形式。著重闡述了工傷事故中應(yīng)存在人身損害賠償責(zé)任。第四部分為構(gòu)建我國工傷保險(xiǎn)與人身損害賠償?shù)奶幚砟Ｊ?。國外關(guān)于工傷保險(xiǎn)與人身損害賠償競合的適用模式，分為選擇模式、免除模式、兼得模式、補(bǔ)充模式四種，這四種適用模式各有優(yōu)缺點(diǎn)。針對我國的立法現(xiàn)狀，構(gòu)建了處理模式，即免除模式應(yīng)當(dāng)作為普遍模式、補(bǔ)充模式應(yīng)當(dāng)作為第三人侵權(quán)的主要模式、選擇模式應(yīng)當(dāng)作為雇主重大過失的主要模式。1.4 本文所采用的方法、手段以及步驟本文采取了文獻(xiàn)研究法。文獻(xiàn)法主要指搜集、鑒別、整理文獻(xiàn)，并通過對文獻(xiàn)的研究形成對事實(shí)的科學(xué)認(rèn)識的方法。文獻(xiàn)法是一種古老、

12、而又富有生命力的科學(xué)研究方法。對現(xiàn)狀的研究，不可能全部通過觀察與調(diào)查，它還需要對與現(xiàn)狀有關(guān)的種種文獻(xiàn)做出分析。文獻(xiàn)法的一般過程包括五個(gè)基本環(huán)節(jié)，分別是：提出課題或假設(shè)、研究設(shè)計(jì)、搜集文獻(xiàn)、整理文獻(xiàn)和進(jìn)行文獻(xiàn)綜述。文獻(xiàn)法的提出課題或假設(shè)是指依據(jù)現(xiàn)有的理論、事實(shí)和需要，對有關(guān)文獻(xiàn)進(jìn)行分析整理或重新歸類研究的構(gòu)思。 研究設(shè)計(jì)首先要建立研究目標(biāo)，研究目標(biāo)是指使用可操作的定義方式，將課題或假設(shè)的內(nèi)容設(shè)計(jì)成具體的、可以操作的、可以重復(fù)的文獻(xiàn)研究活動，它能解決專門的問題和具有一定的意義。我在圖書館和網(wǎng)上查閱了大量的工傷事故與工傷保險(xiǎn)，人身損害賠償?shù)南嚓P(guān)書籍和文獻(xiàn),了解工傷保險(xiǎn)相關(guān)理論，熟悉人身損害賠償相關(guān)法

13、律法規(guī)。對收集的資料進(jìn)行分析，整理，撰寫綜述初稿。并對初稿加以修改，完成文獻(xiàn)綜。2 工傷與工傷保險(xiǎn)的概述2.1 工傷事故的概念 工傷，又稱職業(yè)傷害，是指勞動者應(yīng)工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病。這一定義意味著，工傷的受害者應(yīng)為勞動者；工傷須通工作有關(guān)聯(lián)；工傷有兩種類型，即事故傷害和職業(yè)病。這是廣義的工傷概念，也是我國和大多數(shù)國家工傷保險(xiǎn)法上的工傷概念。狹義的工傷僅指勞動者因工作遭受事故傷害，而不包括職業(yè)病。這是工傷保險(xiǎn)法產(chǎn)生初期的工傷概念。工傷是工業(yè)化社會的產(chǎn)物。在傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會，在生產(chǎn)力方面，生產(chǎn)工具簡單，手工勞動致傷風(fēng)險(xiǎn)很小；在社會關(guān)系方面，沒有形成產(chǎn)業(yè)雇傭關(guān)系，故不存在工傷的概念。進(jìn)入工業(yè)社

14、會以后，生產(chǎn)力的提高，大機(jī)器的采用，多人的協(xié)同勞動等因素使勞動中的傷害風(fēng)險(xiǎn)增加，工傷問題屢屢出現(xiàn)。在現(xiàn)代大生產(chǎn)條件下，工傷不可能完全杜絕，在其發(fā)生頻率較高，使勞動者及其家屬、雇主和社會都遭受嚴(yán)重的損失，危害極為嚴(yán)重的情形下，采取完備的、穩(wěn)定的法律措施應(yīng)對是明智的選擇。工傷保險(xiǎn)法產(chǎn)生后，工傷的范圍僅限于工業(yè)勞動中意外事故導(dǎo)致的人身傷害，后來才擴(kuò)展到其他行業(yè)，職業(yè)病也被劃入到工傷的范圍，目前各國工傷的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，某些與職業(yè)勞動關(guān)系并不密切的人身傷害也被劃入到工傷范圍。2.2、工傷保險(xiǎn)的概念工傷保險(xiǎn)，又稱職業(yè)傷害保險(xiǎn)，是指勞動者在工作中或者在規(guī)定的特殊情況下遭受事故傷害而負(fù)傷、致殘、死亡或者患職

15、業(yè)病時(shí)，對勞動者或其親屬給予物質(zhì)幫助的一項(xiàng)社會保險(xiǎn)制度。工傷保險(xiǎn)承保的風(fēng)險(xiǎn)是勞動者遭受的與工作有關(guān)的人身傷害風(fēng)險(xiǎn)，包括生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)受到侵害造成損失的風(fēng)險(xiǎn)，不包括勞動者的財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害的風(fēng)險(xiǎn)。2.3 工傷事故的法律特征2.3.1 工傷事故是發(fā)生在各類企業(yè)（包括私人雇工）中的事故工傷事故存在于各類企業(yè)之中。所謂企業(yè)，準(zhǔn)確的概念應(yīng)當(dāng)是用人單位?！坝萌藛挝弧保ｋU(xiǎn)條例使用這個(gè)概念，但是沒有具體界定，僅在第2條中規(guī)定了各類企業(yè)和有雇工的個(gè)體工商戶屬于用人單位。用人單位是指我國境內(nèi)全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)單位、私營企業(yè)、三資企業(yè)，以及雇傭他人從事勞動的個(gè)體工商戶或者合伙組織。換言之，只

16、要雇用職工為自己提供勞務(wù)，與自己有勞動關(guān)系的企業(yè)或者個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙，都屬于“用人單位”。不屬于企業(yè)的那些國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體究竟是不是屬于企業(yè)的范圍，回答應(yīng)當(dāng)是否定的，但是，這些單位的職工也應(yīng)受到相應(yīng)的保護(hù)。因此，工傷保險(xiǎn)條例第62條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)依照或者參照國家公務(wù)員制度進(jìn)行人事管理的事業(yè)單位、社會團(tuán)體工作人員遭受事故傷害或者患職業(yè)病的，由所在單位支付費(fèi)用?！薄捌渌聵I(yè)單位、社會團(tuán)體以及各類民辦非企業(yè)單位的工傷保險(xiǎn)等辦法”，“參照本條例另行規(guī)定”?？梢婋m然不屬于企業(yè)，但是應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)規(guī)定享受工傷待遇。2.3.2 工傷事故是各類企業(yè)、個(gè)體工商戶雇用的職工遭受人身傷亡的事故在各類

17、企業(yè)以及個(gè)體工商戶的經(jīng)營中，會經(jīng)常發(fā)生各類事故。工傷事故指的是職工即勞動者的人身傷亡事故，而不是財(cái)產(chǎn)遭受損害的事故。這里的職工即勞動者，指的是各類企業(yè)和個(gè)體工商戶以及合伙所雇傭的職工，包括工人和職員。判斷職工的標(biāo)準(zhǔn)，就是工傷保險(xiǎn)條例第61條所規(guī)定的職工概念：“是指與用人單位存在勞動關(guān)系（包括實(shí)施勞動關(guān)系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。”確定一個(gè)人是不是職工，就是要確定用人單位與職工之間是不是存在勞動法律關(guān)系，也就是確認(rèn)他們之間是不是存在勞動合同關(guān)系。確立勞動合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動合同，凡是有書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有勞動關(guān)系。如果沒有書面勞動合同，但是在事實(shí)上構(gòu)成了勞動合同關(guān)系的

18、，也應(yīng)當(dāng)視為有勞動關(guān)系，是事實(shí)上的勞動關(guān)系，按照勞動關(guān)系同等對待。至于用工的種類和用工的期限，都不是特別考慮的因素。應(yīng)當(dāng)注意的是，勞動關(guān)系與加工承攬關(guān)系是有嚴(yán)格區(qū)別的。加工承攬關(guān)系是承攬合同關(guān)系，是以交付勞動成果為目的的合同關(guān)系，而不是以勞動力的交換為目的的勞動合同關(guān)系。例如，在個(gè)人按照約定的時(shí)間提供勞動服務(wù)的小時(shí)工，并不是雇用合同關(guān)系，而是與雇用小時(shí)工的保潔公司簽訂的定做合同，是以交付勞動成果為目的的承攬合同關(guān)系，因此，雇用小時(shí)工的個(gè)人并不承擔(dān)小時(shí)工的工傷保險(xiǎn)責(zé)任，該責(zé)任應(yīng)當(dāng)由小時(shí)工所屬的公司承擔(dān)。2.3.3 工傷事故是職工在執(zhí)行工作職責(zé)中發(fā)生的事故各類企業(yè)的職工都是民事主體，都享有身體權(quán)、

19、健康權(quán)和生命權(quán)。這些權(quán)利在任何場合都有遭受傷害的可能性。工傷事故在發(fā)生的時(shí)間和場合上有明確的限制，只限于企業(yè)職工在工作中因工致傷致死的范圍，其他時(shí)間和場合發(fā)生的事故，即使是侵害了職工的上述權(quán)利，也不在工傷事故范圍之中。判斷工傷事故，應(yīng)當(dāng)掌握最基本的三個(gè)因素，這就是工作時(shí)間、工作場合和工作原因。因此，凡是職工在工作時(shí)間、工作場合因工作原因所遭受的人身損害，就是工傷事故。工傷事故還包括患職業(yè)病。無論是患何種職業(yè)病，均與工作有關(guān)，都是在工作時(shí)間、工作場合和因工作原因所造成的損害，因此，都屬于工傷事故的范圍。2.3.4 工傷事故是在企業(yè)與受害職工之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)工傷事故一經(jīng)發(fā)生，就在工傷

20、職工與用人單位之間產(chǎn)生相應(yīng)的法律上的后果，構(gòu)成一種損害賠償?shù)臋?quán)利義務(wù)關(guān)系，工傷職工或者工傷職工的親屬有要求賠償損失的權(quán)利，企業(yè)有賠償受害人及其親屬損失的義務(wù)。按照工傷保險(xiǎn)條例規(guī)定，工傷事故的救濟(jì)辦法是按照保險(xiǎn)的形式進(jìn)行，這其實(shí)是轉(zhuǎn)嫁工傷風(fēng)險(xiǎn)，將用人單位的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)。用人單位向工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)交納保險(xiǎn)費(fèi)，職工遭受工傷事故造成人身損害，由保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)向工傷職工提供勞動保險(xiǎn)待遇。這種工傷保險(xiǎn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就是工傷事故發(fā)生后產(chǎn)生的基本的法律關(guān)系。2.4 工傷事故責(zé)任構(gòu)成2.4.1 職工與企業(yè)或雇主之間必須存在勞動關(guān)系在我國，集體企業(yè)、私營企業(yè)、合伙企業(yè)、三資企業(yè)以及私人雇工，凡使用勞動力，均

21、須用人單位與勞動者訂立勞動合同，使勞動者成為用人單位的職工。即使是國營企業(yè)，也都全面實(shí)行全員勞動合同制。因而，無論是職工與企業(yè)之間，還是職工與雇主之間，凡是用工，一律以勞動合同的形式固定其勞動法律關(guān)系。在用人單位和職工之間存在勞動合同，是構(gòu)成工傷事故責(zé)任的必要要件，有勞動關(guān)系的勞動者，才能構(gòu)成工傷事故的可能，沒有勞動關(guān)系的勞動者，無論受何傷害，都不屬工傷事故，不構(gòu)成工傷事故的保險(xiǎn)責(zé)任或者賠償責(zé)任。至于建立勞動法律關(guān)系的形式，原則上應(yīng)以書面形式，必要時(shí)，還應(yīng)當(dāng)予以公證；但對于一般的私人雇工等，口頭約定勞動合同，也并非不準(zhǔn)許。即使是在企業(yè)作為用人單位，與職工之間沒有簽訂書面勞動合同而建立了實(shí)際的事

22、實(shí)勞動關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)這種勞動關(guān)系，使職工的權(quán)利受到保護(hù)。應(yīng)當(dāng)區(qū)分提供勞務(wù)的承攬加工合同與勞動合同的界限：勞動合同是以勞動力作為合同的標(biāo)的，企業(yè)或者雇主支付的是勞動報(bào)酬或者是勞動力價(jià)格；加工承攬合同是以加工行為和加工的成果為標(biāo)的，雇主支付的是加工費(fèi)。因此，加工承攬合同的加工人遭受損害，定做人不承擔(dān)工傷事故責(zé)任。2.4.2 職工必須受有人身損害事實(shí)工傷事故的損害事實(shí)，是職工人身遭受損害的客觀事實(shí)，不包括財(cái)產(chǎn)損害和其他利益的損害。職工的身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)，都在勞動保險(xiǎn)的范圍之內(nèi)，都是工傷事故侵害的客體。工傷事故的主要侵害對象，是職工的健康權(quán)和生命權(quán)，事故致職工傷害，致傷或者致殘，侵害的是健康權(quán)

23、；致死，則侵害的是生命權(quán)。職工患職業(yè)病，也是一種人身損害事實(shí)，侵害的客體是健康權(quán)。身體權(quán)的侵害也可以構(gòu)成工傷事故，但是如果只是身體遭受一般的不甚痛苦的撞碰、打擊，沒有具體的傷害后果，不應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成工傷事故的損害事實(shí)；如果職工從事的是特種行業(yè)，對身體的外在完整性有特殊要求的，如模特、演員、特別需要的操作者等，如果造成了身體組成部分如頭發(fā)、指甲、皮膚的顏色等的損害，破壞了身體組織的完整性，以至于使其從事特種工作能力遭受影響的，構(gòu)成工傷事故的損害事實(shí)。在工傷事故責(zé)任中，是否存在精神損害的事實(shí)，需要研究。按照工傷保險(xiǎn)責(zé)任的規(guī)定觀察，似乎不包括精神損害賠償，但是在殘疾津貼、死亡撫恤金中，實(shí)際上是包含了精神

24、損害的撫慰的，因此，職工受到損害的事實(shí)中，實(shí)際上包括精神損害的事實(shí)。只不過由于采用一攬子工傷待遇方法救濟(jì)工傷職工的損害，因而沒有明確表現(xiàn)出來而已。如果純粹研究工傷事故賠償責(zé)任，是應(yīng)當(dāng)包括精神損害賠償?shù)模蔷鸵芯駬p害事實(shí)的存在，即工傷造成的精神痛苦。在確定工傷事故責(zé)任的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行工傷認(rèn)定和勞動能力鑒定。工傷認(rèn)定的意義在于確定是否構(gòu)成工傷事故責(zé)任，而勞動能力鑒定則是為了確定工傷職工享受何種工傷待遇。因此，只要將職工的人身傷害認(rèn)定為工傷，即具備工傷事故損害事實(shí)的要件。2.4.3 職工的損害必須在其履行工作職責(zé)的過程中發(fā)生在這一點(diǎn)上，工傷事故責(zé)任與雇用人監(jiān)督、管理不善使受雇人在執(zhí)行職務(wù)中致他人

25、損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件有些相似，但二者有兩點(diǎn)原則區(qū)別：第一，職工是在履行工作職責(zé)中致自己傷亡，而非他人傷亡，這是區(qū)別這兩種侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系的原則界限。第二，在執(zhí)行職務(wù)的要求上，工傷事故的構(gòu)成要求明顯比雇用人對外賠償責(zé)任的要求為低；雇用人對外的替代賠償責(zé)任要求受雇人必須是在執(zhí)行職務(wù)過程中因執(zhí)行職務(wù)的行為致他人以損害，非因執(zhí)行職務(wù)的行為致害他人，不構(gòu)成此侵權(quán)責(zé)任；工傷事故也要求受雇職工的損害是在履行工作職責(zé)中發(fā)生，這也是執(zhí)行職務(wù)，但并不要求必須是因其執(zhí)行職務(wù)行為所致，也包括在執(zhí)行職務(wù)過程中因其他原因所致，如：機(jī)器故障、他人疏忽等。無論何種原因，只要職工在履行工作職責(zé)的范圍內(nèi)造成自身損傷，就構(gòu)成

26、本要件。在實(shí)踐中，怎樣判斷工傷事故的履行工作職責(zé)，就是工傷事故構(gòu)成的三要素：工作時(shí)間、工作場所和工作原因。工作時(shí)間，就是在履行工作職責(zé)的時(shí)間界限之內(nèi)，即用人單位規(guī)定的上班時(shí)間。為了保護(hù)職工的合法權(quán)益，對工作時(shí)間的認(rèn)定適當(dāng)放寬。第一，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作的正式工作時(shí)間的前后，認(rèn)定為工作時(shí)間；第二，因工外出時(shí)間，認(rèn)為是工作時(shí)間；第三，上下班途中的時(shí)間，認(rèn)為是工作時(shí)間。工作場所，是指在履行工作職責(zé)的環(huán)境范圍之內(nèi)。執(zhí)行工作任務(wù)的場所，就是工作場所。因工外出的領(lǐng)域，以及上下班的途中，也認(rèn)為是工作場所。在這些地方發(fā)生的職工人身傷害事故，也認(rèn)為是工傷事故。工作原因，是指履行工作職責(zé)的事由。對

27、此，應(yīng)當(dāng)作較為寬泛的理解，不能過窄。例如，與工作有關(guān)的預(yù)備性工作和收尾性工作，在工作中遭受暴力等意外傷害，以及在因工外出期間發(fā)生事故下落不明的，也都認(rèn)為是工作原因。2.4.4 事故須是職工受到損害的原因事故必須是造成職工人身損害的原因，這是構(gòu)成工傷事故責(zé)任對因果關(guān)系要件的要求。換言之，事故須與職工受到人身損害的事實(shí)之間具有引起與被引起的因果關(guān)系。事故，原指意外的損失或?yàn)?zāi)禍。工傷保險(xiǎn)條例只是規(guī)定了事故的概念，沒有對事故概念做出解釋或者界定。在工傷事故責(zé)任中，事故一般是指企業(yè)事故，并非都是意外而發(fā)生損失或?yàn)?zāi)禍，包括管理、指揮、設(shè)計(jì)、操作上的疏忽、不慎等過錯(cuò)所致的損失或?yàn)?zāi)禍。在現(xiàn)代科技發(fā)展?fàn)顩r下，很

28、多企業(yè)事故因無法預(yù)見的原因而生，因而非疏忽亦可發(fā)生。企業(yè)事故主要是指工業(yè)事故，如民法通則第123條所列舉的高度危險(xiǎn)作業(yè)所生事故。但是，如果認(rèn)為只有工業(yè)事故才可以構(gòu)成工傷事故，顯然是不正確的。事故還應(yīng)包括其他企業(yè)工作中發(fā)生的事故。除此之外，認(rèn)定工傷事故責(zé)任中的事故遠(yuǎn)不止這些事故，還包括在履行工作職責(zé)中受到暴力等意外傷害，因工外出期間由于工作原因受到的傷害或者下落不明，上下班途中受到機(jī)動車事故傷害等。這些也認(rèn)為是廣義的事故。事故是職工人身損傷的原因，一般應(yīng)當(dāng)要求其因果關(guān)系為必然因果關(guān)系，即勞動者的損害事實(shí)，必須是企業(yè)事故直接造成的，否則不構(gòu)成工傷事故的損害賠償責(zé)任。但是，在事故與損害之間具有相當(dāng)因

29、果關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有因果關(guān)系。例如，事故導(dǎo)致職工身體損傷，沒有直接造成死亡的后果，但是職工受到傷害之后受到破傷風(fēng)病毒感染，因而致死，事故與傷害之間具有直接因果關(guān)系，與死亡之間具有相當(dāng)因果關(guān)系，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定事故與死亡之間具有法律上的因果關(guān)系，構(gòu)成工傷事故責(zé)任。前述張連起等訴張學(xué)珍工傷事故賠償案，就是適用相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說認(rèn)定工傷事故因果關(guān)系的典范。具備上述四個(gè)要件，即構(gòu)成工傷事故的損害賠償責(zé)任。 2.5 工傷事故責(zé)任的性質(zhì)關(guān)于工傷事故責(zé)任性質(zhì)的爭論，主要在于是認(rèn)其為工傷保險(xiǎn)關(guān)系還是侵權(quán)行為關(guān)系，各有不同的主張。按照勞動法的規(guī)定，工傷事故的性質(zhì)是工傷保險(xiǎn)，由勞動法和工傷保險(xiǎn)法規(guī)調(diào)整。在工傷保險(xiǎn)條例

30、頒布實(shí)施之后，行政法規(guī)的這一觀點(diǎn)更為明確。認(rèn)定工傷事故責(zé)任的性質(zhì)為工傷保險(xiǎn)關(guān)系是沒有異議的。但是，按照民法實(shí)務(wù)的主張，工傷事故的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)行為，由民法通則關(guān)于侵權(quán)民事責(zé)任的法律規(guī)范調(diào)整。最高人民法院（88）第l號關(guān)于雇工合同應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動保護(hù)法規(guī)問題的批復(fù)認(rèn)為：“張學(xué)珍、徐廣秋身為雇主，對雇員理應(yīng)依法給予勞動保護(hù)，但他們卻在招工登記表中注明工傷概不負(fù)責(zé)。這是違反憲法和有關(guān)勞動保護(hù)法規(guī)的，也嚴(yán)重違反了社會主義公德，對這種行為應(yīng)認(rèn)定為無效。”這一批復(fù)司法解釋并未確定這種行為的性質(zhì)，但經(jīng)最高人民法院批復(fù)并在最高人民法院公報(bào)上發(fā)表的這一案例，卻是按照民法通則第106條第2款和第119條關(guān)于侵權(quán)責(zé)

31、任的規(guī)定判決的，認(rèn)定這種法律關(guān)系的性質(zhì)為侵權(quán)，是十分清楚的。按照這一判決所引用的法律條文，其具體性質(zhì)為一般侵權(quán)行為。學(xué)者認(rèn)為，本案事實(shí)為受雇工人在執(zhí)行職務(wù)中遭受傷害，稱為工業(yè)事故，依現(xiàn)代民法屬于特殊侵權(quán)行為。實(shí)務(wù)界和理論界雖然一種認(rèn)為是一般侵權(quán)行為，一種認(rèn)為是特殊侵權(quán)行為，但除了這些差異外，認(rèn)為工傷事故是侵權(quán)行為，則是完全一致的。從歷史上看，確認(rèn)工業(yè)事故為無過錯(cuò)責(zé)任，就是為解決雇工在工業(yè)事故中致害的雇主賠償責(zé)任而確立的。自羅馬法以來，民法始終堅(jiān)持絕對的過錯(cuò)責(zé)任原則。到19世紀(jì)，資本主義生產(chǎn)迅猛發(fā)展，危險(xiǎn)性工業(yè)大規(guī)模興建，意外災(zāi)害事故日益增加，工人在事故中受傷、喪生者與日俱增。而企業(yè)主往往利用過

32、錯(cuò)責(zé)任原則，借口其無過失而拒絕賠償受害工人的損失。在這種情況下，為了保護(hù)工人的權(quán)利，平抑勞資關(guān)系，普魯士王國率先于1838年制定鐵路法，規(guī)定鐵路公司對其所轉(zhuǎn)運(yùn)的人及物，或因轉(zhuǎn)運(yùn)之故對于他人及物予以損害者，企業(yè)主雖無過失，亦應(yīng)負(fù)損害賠償之責(zé)。翌年，又制定礦業(yè)法，把這一原則擴(kuò)大到礦業(yè)領(lǐng)域。1871年，德國頒布帝國統(tǒng)一責(zé)任法，規(guī)定由企業(yè)主對其代理人及監(jiān)督管理人員的過錯(cuò)所造成的死亡和人身傷害負(fù)賠償責(zé)任。到1884年德國工業(yè)事故保險(xiǎn)法，確立了企業(yè)主對雇工傷害負(fù)無過錯(cuò)的賠償責(zé)任。1896年，法國最高法院改判泰弗里訴拖船主因拖船爆炸而使雇工泰弗里受致命傷害的案件，確認(rèn)工業(yè)事故致雇工傷害采用無過錯(cuò)責(zé)任原則。這

33、一歷史性的案例，導(dǎo)致法國于1898年4月制定了勞工賠償法，確立了工業(yè)事故致勞工死亡、傷害，以無過錯(cuò)責(zé)任原則確定雇主賠償責(zé)任的制度。1922年和1964年的蘇俄民法典都規(guī)定了“高度危險(xiǎn)來源所造成的損害的責(zé)任”，條文中“其活動對周圍的人有高度危險(xiǎn)的組織和公民”關(guān)于“周圍的人”的用語，一般認(rèn)為應(yīng)包括企業(yè)自己的工人和第三人?？梢哉J(rèn)為，現(xiàn)代工業(yè)事故既包括高度危險(xiǎn)作業(yè)對他人造成的損害，也包括對發(fā)生工業(yè)事故的企業(yè)職工造成的損害。從我國立法和實(shí)務(wù)上看，工業(yè)事故致企業(yè)職工人身損害，符合高度危險(xiǎn)作業(yè)性質(zhì)的，應(yīng)概括在民法通則第123條之中。學(xué)者認(rèn)為，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制下，除了國有企業(yè)職工執(zhí)行職務(wù)致傷、致殘、致死，依勞動

34、保險(xiǎn)制度處理外，大量的個(gè)體、合伙、私營及村辦和鄉(xiāng)辦的各種工業(yè)、采礦和建筑企業(yè)的工人數(shù)以千萬計(jì)，絕大多數(shù)不享受勞動保險(xiǎn)。因此，正確解釋民法通則第123條，使該條能涵蓋一切工業(yè)事故，以使廣大未能保險(xiǎn)的工人因工受損害時(shí)，可以適用該條依無過錯(cuò)責(zé)任原則得到法律保護(hù)，避免出現(xiàn)嚴(yán)重的不公平，具有重要意義。仔細(xì)分析以上論述，仍然不無問題。一是，高度危險(xiǎn)作業(yè)的無過錯(cuò)責(zé)任不僅僅是對工業(yè)事故如何確定雇主對其雇工因工致傷殘死亡的賠償責(zé)任，還包括大量的對他人致害的賠償責(zé)任，如果僅僅將這一原則解釋為前者，顯然是不準(zhǔn)確的。各國立法大量地制定勞工賠償法，就是一個(gè)證明。二是，將有工傷保險(xiǎn)關(guān)系的因工傷殘死亡事故確定為勞動保險(xiǎn)關(guān)系

35、，將無工傷保險(xiǎn)的工傷事故確定為侵權(quán)行為，適用高度危險(xiǎn)作業(yè)的民法規(guī)定，在邏輯上有解釋不通之處。如何解決這個(gè)矛盾，仍是理論上的一個(gè)難題。工傷事故除了是工業(yè)事故的特殊侵權(quán)行為的性質(zhì)以外，確實(shí)具有工傷保險(xiǎn)關(guān)系的性質(zhì)。認(rèn)為享有工傷保險(xiǎn)的職工的工傷事故是工傷保險(xiǎn)性質(zhì)，不享有工傷保險(xiǎn)的勞動者的工傷事故就是特殊侵權(quán)行為，將統(tǒng)一的事物人為地分割為兩種不同性質(zhì)的事物，是不科學(xué)，也不符合事務(wù)本身的內(nèi)在規(guī)律的。在我國，對于勞動法和民法，通說認(rèn)為分屬于兩個(gè)獨(dú)立的基本法律部門，各自有調(diào)整勞動法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的基本原則和方法。對于工傷事故，勞動法從工傷保險(xiǎn)關(guān)系的角度加以規(guī)范，民法從工業(yè)事故無過錯(cuò)責(zé)任特殊侵權(quán)行為的角度

36、加以規(guī)范，就構(gòu)成了工傷事故這一法律關(guān)系的雙重性質(zhì)，它既是工業(yè)事故的特殊侵權(quán)行為，又是工傷事故的勞動保險(xiǎn)。這種競合，是兩個(gè)基本法的法規(guī)競合。在理論上這樣來認(rèn)識工傷事故的性質(zhì)，就解決了前述理論上的矛盾，避免了邏輯上的矛盾。而在西方國家，勞動法并非獨(dú)立的部門法，勞動法律關(guān)系統(tǒng)由民法調(diào)整，即使創(chuàng)立勞工賠償法這種單行法，也是作為民商法的特別法而存在，因而不存在工業(yè)事故性質(zhì)的雙重屬性問題。因此，不能依據(jù)國外將工業(yè)事故一律認(rèn)定其特殊侵權(quán)行為的性質(zhì)的作法，就簡單地推說我國的工傷事故都只具有特殊侵權(quán)的性質(zhì)，否認(rèn)其客觀存在的勞動保險(xiǎn)性質(zhì)。3 人身損害賠償3.1 人身損害賠償法律制度的概念人身損害法律制度是指因民事

37、主體的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)受到他人的不法侵害，造成人身損害、殘疾或死亡等損害后果，要求侵權(quán)人承擔(dān)民事法律規(guī)范的總稱。人身損害賠償法律關(guān)系在民法中屬于侵權(quán)法調(diào)整范圍，在很多情況下適用于侵權(quán)法中的規(guī)定。例如，在責(zé)任承擔(dān)上，加害人承擔(dān)的是侵權(quán)責(zé)任，這是一種法定的責(zé)任，不能由當(dāng)事人約定排除；在責(zé)任認(rèn)定上，人身損害賠償適用的是侵權(quán)法中的歸責(zé)原則，即過錯(cuò)責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則以及公平責(zé)任原則；在人身損害賠償訴訟中，管轄法院和訴訟請求也是根據(jù)侵權(quán)糾紛的規(guī)定來確定的。3.2 人身損害賠償?shù)臍w責(zé)原則3.2.1 過錯(cuò)責(zé)任原則過錯(cuò)責(zé)任原則也叫過失責(zé)任原則，是以行為人主觀上的過錯(cuò)作為承擔(dān)民事責(zé)任的基本條件的認(rèn)定責(zé)

38、任的準(zhǔn)則。按照過錯(cuò)責(zé)任原則，行為人僅在有過錯(cuò)的情況下，才承擔(dān)民事賠償責(zé)任。根據(jù)民法通則第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的，侵犯他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！笨梢姡诜蓻]有特別規(guī)定的情況下，都適用過錯(cuò)責(zé)任原則。過錯(cuò)責(zé)任原則包括以下兩種情況：（1）普通的過錯(cuò)責(zé)任原則。普通的過錯(cuò)責(zé)任原則是指侵權(quán)行為的成立必須要求行為人主觀上具有過錯(cuò)，負(fù)責(zé)不承擔(dān)賠償責(zé)任。之所以稱其為普通的過錯(cuò)責(zé)任，是因?yàn)樗m用民事訴訟法中關(guān)于“誰主張，誰舉證”的舉證原則，既要有原告一方來搜集加害人主觀上存在故意或者過時(shí)的證據(jù)來證明加害人存在過錯(cuò)，如果不能舉證就必須承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。（2）過錯(cuò)推定責(zé)任

39、原則。侵權(quán)責(zé)任法第6條第2款規(guī)定：“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯(cuò)，行為人有過錯(cuò)，行為人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！边@一款就是規(guī)定的過錯(cuò)推定責(zé)任。所謂過錯(cuò)推定，是指在某些侵權(quán)行為的構(gòu)成中，如果行為人不能舉證證明自己沒有過錯(cuò)，那么法律推定行為人實(shí)施該行為時(shí)具有過錯(cuò)。這些侵權(quán)行為的歸責(zé)原則仍屬于過錯(cuò)原則，即構(gòu)成要件中要求行為人的過錯(cuò)。行為人可以通過自己沒有過錯(cuò)來獲得免責(zé)的效果，也就是將過錯(cuò)的舉證責(zé)任進(jìn)行倒置。因?yàn)樵谝话氵^錯(cuò)責(zé)任原則下，是由受害人來證明行為人存在過錯(cuò)；而在過錯(cuò)推定的情況下，受害人不需要對行為人的過錯(cuò)舉證證明，法律推定行為人存在過錯(cuò)，除非行為人能夠證明自己沒有過錯(cuò)。我們必

40、須注意的是，適用過錯(cuò)推定的情況，需要有法律的明確規(guī)定。例如，我國，民法通則第126條規(guī)定，建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外。3.3.2 無過錯(cuò)責(zé)任原則 所謂無過錯(cuò)責(zé)任原則，也叫無過失責(zé)任原則，是指雖然沒有過錯(cuò)躁癥他人損害的，但依法律規(guī)定應(yīng)由賠償義務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。我國民法通則第106條第3款規(guī)定:“沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！鼻謾?quán)責(zé)任法第7條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。”根據(jù)

41、這一條的規(guī)定，我們知道無過錯(cuò)責(zé)任原則的適用是法律明確規(guī)定的。它是指在明確是否承擔(dān)責(zé)任時(shí)，根本就不考慮加害人是不是有過錯(cuò)，只要沒有法律規(guī)定的免責(zé)事由，那么就由加害人承擔(dān)民事責(zé)任的一種特殊歸責(zé)原則。它是一種基于法定特殊侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，其目的在于保護(hù)受害人合法權(quán)益，有效彌補(bǔ)受害人因特殊侵權(quán)行為造成的損失。無過錯(cuò)責(zé)任原則必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)適用，不能隨意擴(kuò)大或者縮小其適用范圍侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的典型的適用無過錯(cuò)責(zé)任的案件有：產(chǎn)品缺陷致人損害、高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害、環(huán)境污染致人損害、地面施工致人損害等損害賠償案件。3.3.3 公平責(zé)任原則公平責(zé)任原則，是指當(dāng)事人雙方對造成損害都沒有過錯(cuò)的，在不能依法適

42、用無過錯(cuò)責(zé)任原則，又不能適用過錯(cuò)責(zé)任原則，但受害人遭受的重大損失的不到賠償而失公平的情況下，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的實(shí)際情況，按公平合理的觀念判定由雙方分擔(dān)損失的一種歸責(zé)原則。我國現(xiàn)行法律中規(guī)定了公平責(zé)任原則。我國民法通則第132條規(guī)定：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！鼻謾?quán)責(zé)任法第24條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）第155條規(guī)定：“因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當(dāng)事人均無過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則酌情處理?！蹦敲丛谀切┣闆r下適用公平責(zé)任原則呢？公平責(zé)任原則

43、作為一項(xiàng)歸責(zé)原則，主要適用于當(dāng)事人雙方均沒有過錯(cuò)的情況下。具體包括一下情形：（1）民法通則第132條規(guī)定的情況。這是適用公平責(zé)任原則的一般條款。該條適用于當(dāng)事人沒有過錯(cuò)，也不能推定當(dāng)事人有過錯(cuò)，依據(jù)過錯(cuò)確定加害人的責(zé)任，明顯有失公平的情況。一般來說，依過錯(cuò)責(zé)任原則和過錯(cuò)推定責(zé)任原則則能夠處理的案件，就應(yīng)依過錯(cuò)責(zé)任原則和過錯(cuò)推定責(zé)任原則處理，而不能適用公平責(zé)任原則，除非法律有特殊規(guī)定。（2）無行為能力人、限制行為能力人之人損害的公平責(zé)任原則。根據(jù)我國法律規(guī)定，在一般情況下，無行為能力人和限制行為能力人致人損害時(shí)，如果其監(jiān)護(hù)人不能證明其沒有過錯(cuò)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。然而，如果監(jiān)護(hù)人證明其已盡到監(jiān)護(hù)

44、之責(zé)而沒有過錯(cuò)，就要完全免除或者減輕賠償責(zé)任，其結(jié)果是導(dǎo)致無辜的受害人自己承擔(dān)損失，顯然有失公平。還要看到，實(shí)踐中常常存在監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)之責(zé)在時(shí)間上和空間上不確定的情況，以至于認(rèn)定監(jiān)護(hù)人有過錯(cuò)十分困難，或者監(jiān)護(hù)人雖有過錯(cuò)但無經(jīng)濟(jì)能力賠償，而被監(jiān)護(hù)人雖無過錯(cuò)卻有足夠的經(jīng)濟(jì)能力賠償，在這種情況下，使用過錯(cuò)責(zé)任原則雖然不妥當(dāng)。我國民法遂規(guī)定了無行為能力和限制行為能力人致人損害的公平責(zé)任原則。（3）緊急避險(xiǎn)人適當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。緊急避險(xiǎn)是指為了使公共利益、本人或他人的合法權(quán)益免受現(xiàn)實(shí)和緊急的損害的危險(xiǎn)，不得已而采取的致人損害的行為。我國民法通則第129條規(guī)定：“因緊急避險(xiǎn)造成損害的，由引起險(xiǎn)情發(fā)生的人承擔(dān)民

45、事責(zé)任。如果危險(xiǎn)是由自然原因引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)民事責(zé)任或者承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任?！彼?，若危險(xiǎn)是由自然原因引起的，則任何人都不能以過錯(cuò)責(zé)任原則向受害人負(fù)責(zé)，為了維護(hù)受害人的利益，法院可從案件的實(shí)際情況出發(fā)，考慮受害人所受到的損失的程度，當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況，所保全的財(cái)產(chǎn)和所造成的損害在價(jià)值上的比較等因素，責(zé)令緊急避險(xiǎn)人承擔(dān)的民事責(zé)任或者免除其責(zé)任。如果緊急避險(xiǎn)是為了使他人的人身或者其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，則他人將從緊急避險(xiǎn)中收益，因此，亦可基于公平的考慮，有受益人承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任。正如最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）第156條所指出的：“因緊急避險(xiǎn)造成他人損失的，如果險(xiǎn)情是由自

46、然原因引起，行為人采取的措施又無不當(dāng)，則行為人不承擔(dān)民事責(zé)任。受害人要求補(bǔ)償?shù)?，可以?zé)令受益人適當(dāng)補(bǔ)償?！?.3 調(diào)整人身損害賠償?shù)姆梢罁?jù)調(diào)整人身損害賠償?shù)姆梢罁?jù)民法通則中關(guān)于人身損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定侵權(quán)責(zé)任法與其他單行法律中對人身損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定行政法規(guī)中關(guān)于人身損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定最高人民法院的司法解釋中對人身損害賠償?shù)囊?guī)定我國現(xiàn)行調(diào)整人身損害賠償訴訟的法律的依據(jù)主要是各種法律、行政法規(guī)和司法解釋，其表現(xiàn)形式主要有以下幾種：1、民法通則中關(guān)于人身損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，如民法通則第119條規(guī)定：“侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；造成死亡的，并

47、應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用?！边@一條對人身損害賠償?shù)膬?nèi)容進(jìn)行了高度概括性的規(guī)定。2、侵權(quán)責(zé)任法與其他單行法律中對人身損害賠償?shù)囊?guī)定。2009年12月26日，備受關(guān)注的侵權(quán)責(zé)任法經(jīng)十一屆全國人大常委會第十二次會議審議通過，將于2010年7月1日起實(shí)施。這部法律是調(diào)整人身損害賠償?shù)幕痉?，對人身損害賠償中很多問題進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。其他單行法律如國家賠償法、道路交通安全法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、國內(nèi)航空運(yùn)輸旅客身體損害賠償暫行規(guī)定等有關(guān)法規(guī)中人身賠償?shù)牟糠帧?、有國務(wù)院制定的行政法規(guī)中對人身損害賠償?shù)囊?guī)定，如工傷保險(xiǎn)條例、醫(yī)療事故處理?xiàng)l例等。4、最高人民法院司法解釋

48、中對人身損害賠償?shù)囊?guī)定。如最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋、最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋等。4 工傷保險(xiǎn)與人身損害賠償?shù)母偤戏治?.1 工傷保險(xiǎn)與人身損害賠償?shù)膮^(qū)別（1）、責(zé)任主體不同。工傷賠償?shù)呢?zé)任主體是用人單位，包括企業(yè)和個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織以及與受害人有勞動關(guān)系的機(jī)關(guān)、事業(yè)和民辦非企業(yè)單位，而一般人身損害賠償?shù)闹黧w沒有任何限制。 （2）、主體之間關(guān)系不同。工傷保險(xiǎn)的權(quán)利人和義務(wù)人之間必須有勞動關(guān)系，非勞動關(guān)系，不構(gòu)成工傷。而一般人身損害賠償不受勞動關(guān)系限制。（3）、責(zé)任性質(zhì)不同。工傷保險(xiǎn)本質(zhì)是勞動合同關(guān)系，主要是勞動保險(xiǎn)法上的義務(wù)，而一般人

49、身損害賠償是侵權(quán)責(zé)任（無因管理形成的人身損害賠償為例外），是民法上的義務(wù)。 （4）、歸責(zé)原則不同。工傷保險(xiǎn)實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任，而一般人身損害賠償實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任。（5）、性質(zhì)認(rèn)定不同。工傷須經(jīng)過勞動部門認(rèn)定，一般人身損害賠償無須經(jīng)過確認(rèn)。（6）、舉證責(zé)任不同。工傷賠償除非用人單位證明損害是由受害人故意所為，方可免除責(zé)任。而一般人身損害賠償則實(shí)行誰主張，誰舉證，對賠償?shù)囊磺惺聦?shí)，權(quán)利人均非舉證證明。 （7）、賠償時(shí)效不同。工傷賠償?shù)臅r(shí)效為60日，一般人身損害賠償?shù)臅r(shí)效為一年。（8）、處理程序不同。工傷調(diào)解不成，必須經(jīng)過勞動爭議仲裁才能訴訟，而一般人身損害賠償可直接通過訴訟解決。（9）、賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)不同

50、。工傷賠償，旨在保障勞動者的最低生活，其賠償?shù)姆秶鷥H限于人身傷害，并且給付金額受到法定標(biāo)準(zhǔn)的限制。一般人身損害賠償在于填補(bǔ)受害人的損害，賠償范圍包括所受損害和利益，最明顯的莫過于可以主張精神撫慰金。（10）、適用法律不同。工傷賠償適用勞動法和工傷保險(xiǎn)條例，而一般人身損害賠償則適用民事法律規(guī)范調(diào)整。最重要的是兩者在賠償范圍和數(shù)額差異。依據(jù)我國工傷保險(xiǎn)條例之規(guī)定，工傷職工未死亡的情況下，工傷保險(xiǎn)責(zé)任的補(bǔ)償項(xiàng)目主要有醫(yī)療費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、交通食宿費(fèi)、輔助器具費(fèi)、生活護(hù)理費(fèi)、傷殘補(bǔ)助金、傷殘津貼、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。當(dāng)然，并不是所有的工傷事故都存在這些補(bǔ)償項(xiàng)目，具體補(bǔ)償項(xiàng)目和數(shù)額還

51、要根據(jù)具體的傷殘情況確定。在發(fā)生工傷職工死亡時(shí)，補(bǔ)償項(xiàng)目為喪葬補(bǔ)助金、供養(yǎng)親屬撫恤金、一次性工亡補(bǔ)助金。工傷保險(xiǎn)中的這些補(bǔ)償項(xiàng)目，均為物質(zhì)性補(bǔ)償，包括因工傷事故發(fā)生而支出的費(fèi)用，以及因傷殘或者死亡而導(dǎo)致的應(yīng)當(dāng)獲得而未獲得的預(yù)期物質(zhì)收入損失。依據(jù)我國民法通則、最高人民法院的相關(guān)司法解釋之規(guī)定，民事侵權(quán)人身損害賠償?shù)捻?xiàng)目有醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營養(yǎng)費(fèi)、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費(fèi)、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)、康復(fù)費(fèi)、康復(fù)護(hù)理費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi);造成受害人死亡的，在上述相關(guān)費(fèi)用之外，主要有喪葬費(fèi)、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)、死亡賠償金。除了這些物質(zhì)性賠償項(xiàng)目外，民事侵權(quán)損害賠償還包括精神損

52、害賠償。從工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償和民事侵權(quán)賠償?shù)捻?xiàng)目范圍可以看出，在物質(zhì)性項(xiàng)目之中，從形式上看，兩者項(xiàng)目名稱有相同的，有相近的，實(shí)質(zhì)內(nèi)容基本一致。但也有性質(zhì)、實(shí)質(zhì)內(nèi)容不相同的，比如工傷津貼、營養(yǎng)費(fèi)、精神損害賠償?shù)?。在賠償(補(bǔ)償)數(shù)額上，兩者區(qū)別較為明顯，以同一案例計(jì)算，受害職工按照民事侵權(quán)賠償責(zé)任所獲得的賠償數(shù)額，要大于工傷保險(xiǎn)責(zé)任中的補(bǔ)償數(shù)額。這主要是由兩種責(zé)任方式的不同功能決定的。工傷保險(xiǎn)責(zé)任除了對現(xiàn)己造成的損失全額賠付外，還要對工傷職工因受傷、殘疾而勞動能力下降后的狀況進(jìn)行補(bǔ)償，以保障其最基本的生活條件。一次性傷殘補(bǔ)償金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金，就是出于對勞動者后續(xù)就業(yè)能力的下降而作的補(bǔ)償性給付。故

53、工傷保險(xiǎn)實(shí)為“補(bǔ)償”。而人身損害賠償通常以賠償直接損失為限，因侵權(quán)人對現(xiàn)有狀態(tài)進(jìn)行破壞，而使其負(fù)責(zé)賠付至原有狀態(tài)。4.2 競合的概念4.2.1 競合的含義 競合是指由于某種法律事實(shí)的出現(xiàn)而導(dǎo)致或兩種以上法律關(guān)系的產(chǎn)生，而各種法律關(guān)系又互相沖突的現(xiàn)象，責(zé)任競合是指兩種或兩種以上的法律責(zé)任因?yàn)槟栔蟹墒聦?shí)而同時(shí)產(chǎn)生。對規(guī)范競合或者責(zé)任競合概念的理解，有廣義與狹義兩說?！皬V義的競合概念認(rèn)為：規(guī)范競合有發(fā)生不同的法律領(lǐng)域的，也有發(fā)生在同一法律領(lǐng)域的?！倍M義的規(guī)范競合或者責(zé)任競合，僅指同一法律部門內(nèi)的法律規(guī)范或者責(zé)任競合。發(fā)生在同一法律部門內(nèi)部，同一事實(shí)承擔(dān)相同性質(zhì)的多個(gè)法律責(zé)任，為狹義的責(zé)任競合。

54、如明法中的違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合，刑法中的數(shù)個(gè)罪名的競合。廣義上的競合，除狹義競合外，還包括同一法律事實(shí)依據(jù)不同法律領(lǐng)域內(nèi)的不同法律規(guī)范，產(chǎn)生多個(gè)責(zé)任主體承擔(dān)多種法律責(zé)任的現(xiàn)象。 廣義競合的復(fù)雜性還體現(xiàn)在責(zé)任主體的多元化上。無論發(fā)生在同一法域的狹義的責(zé)任競合，還是發(fā)生在不同法域的責(zé)任重合，均是指責(zé)任主體是單一的，即表面上的多重責(zé)任，是同一義務(wù)主體的責(zé)任。也就是說，不管權(quán)利主體主張何種責(zé)任，均是同一權(quán)利向同一義務(wù)主體主張。實(shí)際上，在廣義競合中，由于法律關(guān)系的復(fù)雜性，還存在同一在權(quán)利主體可以向不同義務(wù)主體主張權(quán)利，即出現(xiàn)了責(zé)任主體的復(fù)數(shù)性，不論是在同一法域，還是在不同法域，均可出現(xiàn)這種現(xiàn)象。 請

55、求權(quán)競合是指權(quán)利人的角度來看，由于存在規(guī)范競合與責(zé)任競合，權(quán)利人依據(jù)不同的法律規(guī)范，可是同一法律事實(shí)主張不同的請求權(quán)。因責(zé)任內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)性，各項(xiàng)請求權(quán)之間可能互相沖突，吸收，或者同事并存。在我國，違約賠償權(quán)與侵權(quán)賠償請求權(quán)競合時(shí)，由于請求權(quán)的沖突，法律規(guī)定權(quán)利人可選擇一種；而在某些法律規(guī)定的特殊情況下，則存在權(quán)利人的同事主張。4.2.2 工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償與人身損害賠償是復(fù)雜的廣義競合 我們通常所說的競合，是狹義上的競合，指同一法律事實(shí)依據(jù)同一法律領(lǐng)域內(nèi)的不同法律規(guī)范，單一責(zé)任主體承擔(dān)多種法律責(zé)任的現(xiàn)象。狹義競合的處理較為簡單，多采用選擇或者吸收原則。工傷保險(xiǎn)與人身損害賠償?shù)母偤?，不是狹義上的競合，

56、而是一種十分復(fù)雜的廣義競合現(xiàn)象，狹義競合中的吸收、選擇原則，無法解決廣義競合中的各種情況。 作為復(fù)雜的廣義競合，工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償與人身損害賠償之間的特殊關(guān)系有以下特征: 第一，兩者屬不同的法律部門。工傷保險(xiǎn)屬勞動與社會保障法領(lǐng)域，而人身損害賠償屬民法領(lǐng)域。不同的法律部門，決定了兩者由不同法律規(guī)范.調(diào)整，形成不同法律關(guān)系，有著不同責(zé)任承擔(dān)。 第二，承擔(dān)責(zé)任的主體為復(fù)數(shù)。工傷保險(xiǎn)的責(zé)任主體，為政府設(shè)立的工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)，企業(yè)也可能承擔(dān)部分責(zé)任。人身損害賠償?shù)呢?zé)任主體為企業(yè)，但也可能是企業(yè)之外的獨(dú)立第三人。 第三，兩者責(zé)任內(nèi)容呈交集狀態(tài)。不同法律責(zé)任主體之間的責(zé)任內(nèi)容，有的相同，有的相近，有的不同。即責(zé)

57、任內(nèi)容既非同質(zhì)，亦非同量。這種交集狀態(tài)的責(zé)任內(nèi)容，不能重合，無法并列。故交集狀態(tài)下的責(zé)任之間不能并存，也不能選擇和吸收，否則將引起沖突并導(dǎo)致邏輯矛盾，形成事實(shí)上的不公平，或者有失偏頗。 工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償與人身損害賠償之間的競合關(guān)系，也不是責(zé)任重合。由于工傷保險(xiǎn)關(guān)系與人身損害賠償關(guān)系分屬不同的法律部門，故有學(xué)者認(rèn)為:對于同一事實(shí)所應(yīng)承擔(dān)的不同的法律責(zé)任，應(yīng)依不同的原則和程序處理，稱之為“責(zé)任重合”。工傷保險(xiǎn)與人身損害賠償是“責(zé)任重合”現(xiàn)象。責(zé)任重合是指同一責(zé)任主體的一法律事實(shí)產(chǎn)生不同性質(zhì)的法律責(zé)任，且法律責(zé)任內(nèi)容獨(dú)立存在之情形。如，同一行為引起同一主體承擔(dān)的民事侵權(quán)責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任的現(xiàn)象，為責(zé)任重合。雖然責(zé)任重合發(fā)生在不同法域，但責(zé)任重合的前提是同一責(zé)任主體，與工傷事故責(zé)任中存在復(fù)數(shù)的責(zé)任主體，不是同一性質(zhì)。 由于工傷事故責(zé)任的雙重屬性、工傷保險(xiǎn)與人身損害賠償責(zé)任內(nèi)