健康權(quán)與專利權(quán)的博弈

1、健康權(quán)vs專利權(quán)以人權(quán)為視角的思考張旭吉林大學(xué)法學(xué)院教授。內(nèi)容提要：治療艾滋病的藥品的專利權(quán)與艾滋病患者獲得治療的權(quán)利的沖突 不僅是私權(quán)和人權(quán)的沖突，更是私利和公益的較量。國(guó)際公認(rèn)的基本人權(quán)應(yīng)該成 為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的道德底線，其制度的建構(gòu)應(yīng)該在基本人權(quán)的大框架下進(jìn) 行。一、問題的提出自二十世紀(jì)后期以來，艾滋病越來越成為世界各國(guó)政府和民眾所關(guān)注的焦 點(diǎn)。根據(jù)2004年7月聯(lián)合國(guó)艾滋病規(guī)劃署發(fā)表的2004年世界艾滋病報(bào)告的 數(shù)據(jù)，到2004年，全球感染艾滋病的人數(shù)已經(jīng)達(dá)到3800多萬(wàn)。2003年有480萬(wàn)多人感染了艾滋病，有290萬(wàn)人死亡，是自從1981年艾滋病發(fā)現(xiàn)以來，一年 中人數(shù)增加最多的，

2、且艾滋病仍在全球迅速發(fā)展蔓延。從艾滋病開始流行到2004 年，死于艾滋病的人數(shù)已達(dá)到 2000多萬(wàn)，并且這一人數(shù)還在繼續(xù)增加。目前， 世界人口 85%以上生活在發(fā)展中國(guó)家。全世界艾滋病患者的95%生活在發(fā)展中國(guó)家，每天有8千多人死于艾滋病，有1500多人感染艾滋病以及諸如瘧疾等疾 病。發(fā)展中國(guó)家的公共健康問題已經(jīng)成為一個(gè)亟需解決的問題。其中，最嚴(yán)重的當(dāng)屬南非。2000年南非有25萬(wàn)人死于艾滋病，而目前全國(guó)每10人中就有1人 感染了艾滋病病毒。據(jù)估計(jì)，中國(guó)實(shí)際感染艾滋病病毒的人數(shù)已達(dá)85萬(wàn)，其中艾滋病病人約20萬(wàn)，至ij 2006年底，艾滋病病人數(shù)將超過30萬(wàn)。到2010年，中 國(guó)的艾滋病病毒感

3、染者人數(shù)有可能達(dá)到或超過1000萬(wàn)。另外，非洲的許多國(guó)家、亞洲的印度、中國(guó)以及南美洲的巴西等國(guó)家的艾滋病情況也相當(dāng)嚴(yán)重。 ,unaids,2004 report on the global aids epidemic, available at /bangkok 2004/report.html艾滋病已經(jīng)在很多國(guó)家造成了嚴(yán)重的公共健康危機(jī)。一方面hiv/aids人數(shù)在急劇增加，另一方面，卻無(wú)力控制。目前國(guó)際市場(chǎng)上雖然有一些治療、控制艾滋病的新特藥品，但由于專利的限制，價(jià)格昂貴，使其不能普遍地被應(yīng)用于艾滋病的治療當(dāng)中 去，從而引發(fā)了治療艾滋病的藥品的專利權(quán)

4、與hiv/aids的健康權(quán)的沖突。由于艾滋病是一種對(duì)公共健康構(gòu)成嚴(yán)重威脅且蔓延勢(shì)頭極為迅猛的傳染病，所以這一 沖突的嚴(yán)重性在于它不僅涉及到 hiv/aids這一特殊弱勢(shì)群體的健康權(quán)，更主要 的是它還涉及到公眾的健康權(quán)。本文擬從人權(quán)角度對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行闡釋。二、專利權(quán)和健康權(quán)的沖突（一）健康權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)健康權(quán)是一種基本人權(quán)，由于健康的概念本身就是模糊的，所以很難精確地 確定健康權(quán)。但作為基本人權(quán)的健康權(quán)還是可以通過相關(guān)的國(guó)際人權(quán)法來予以考 察。世界人權(quán)宣言（1948年）第25條規(guī)定，“人人有權(quán)享受為維持他本人和 家屬的健康和福利所需的生活水準(zhǔn)，包括食物、衣著、住房、醫(yī)療和必要的社會(huì) 服務(wù)；在遭

5、到失業(yè)、疾病、守寡、衰老或在其他不能控制的情況下喪失謀生能力 時(shí)，有權(quán)享受保障。母親和兒童有權(quán)享受特別照顧和協(xié)助?！苯?jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化 權(quán)利國(guó)際公約（1966年）第12條規(guī)定，“人人有權(quán)享有能達(dá)到的最高的體質(zhì)和 心理健康的標(biāo)準(zhǔn)?！?3另外，消除一切形式種族歧視國(guó)際公約（1965年）4、消 除對(duì)婦女一切形式歧視公約（1979年）5、兒童權(quán)利公約（ 1989年）該條還要求各締約國(guó)采取步驟實(shí)現(xiàn)健康權(quán)，包括：（a）減低死胎率和嬰兒死亡率，使兒童得到健康的發(fā)育；（b）改善環(huán)境衛(wèi)生和工業(yè)衛(wèi)生的各個(gè)方面； （c）預(yù)防、治療和控制傳染病、風(fēng)土病、職業(yè)病以及其他 的疾??；（d）創(chuàng)造保證人人在患病時(shí)能得到醫(yī)療的條件

6、。 該公約第5條要求各締約國(guó)禁止并消除一切形式種族歧視，保證人人有不分種族、膚色或民族或人種在 法律上一律平等的權(quán)利，尤其是,享受公共衛(wèi)生、醫(yī)藥照顧、社會(huì)保障及社會(huì)服務(wù)的權(quán)利 ，。 該公約要求締約國(guó)保證婦女在男女平等的基礎(chǔ)上取得各種保健服務(wù)以及其他適當(dāng)服務(wù)。 該公約第24條要求締約國(guó)確認(rèn)兒童有權(quán)享有可達(dá)到的最高標(biāo)準(zhǔn)的健康，并享有醫(yī)療和康復(fù)設(shè)施，確保沒 有任何兒童被剝奪獲得這種保健服務(wù)的權(quán)利。等許多 國(guó)際人權(quán)公約對(duì)健康權(quán)都作了規(guī)定。從公約關(guān)于健康權(quán)的規(guī)定來看，“健康權(quán)既有經(jīng)濟(jì)、社會(huì)權(quán)利的一面，也有文化權(quán)利的一面。它設(shè)法保護(hù)個(gè)人在他或她的健 康方面免遭社會(huì)和經(jīng)濟(jì)上的不公，因此具有經(jīng)濟(jì)和社會(huì)特性?！?/p>

7、 葛明珍：經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約及其實(shí)施 ，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社 2003年版，第70頁(yè)。 參見2000年經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利委員會(huì)通過的一般性意見14: e/c.12/2000/4因此，作為基本 人權(quán)的健康權(quán)并不是獲得健康的權(quán)利，而是指人有享受各種設(shè)施、物品、服務(wù)和 條件以獲得最高可能達(dá)到的健康標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利。 健康權(quán)包含的內(nèi)容很多，其中有一 項(xiàng)就是預(yù)防、治療和控制疾病的權(quán)利，包括使用基本藥品的權(quán)利。8獲得治療權(quán)就是健康權(quán)的一項(xiàng)基本權(quán)利。由于 hiv/aids人數(shù)的眾多以及其對(duì)全人類健康所 形成的巨大威脅，其獲得治療的權(quán)利尤其應(yīng)該受到重視。（二）專利權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性“一個(gè)偶然的事實(shí)是：人類需要

8、食品、服裝、住所，但這些東西不是無(wú)限豐 富、唾手可得，而是稀少的，必須有待成長(zhǎng)或從自然中獲得，或必須以人的辛勤 來制造。單單這些事實(shí)就使得某種最低限度的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度以及要求尊重這種制度 的特種規(guī)則必不可少?！?英哈特：法律的概念，中國(guó)大百科全書出版社 1996年版，第192頁(yè)。專利權(quán)的法律制度就是這樣的一個(gè)保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)則。專利的發(fā)明滿足了人們的消費(fèi)需求， 直接促進(jìn)了科學(xué)和技術(shù)的進(jìn)步，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì) 的增長(zhǎng)，提高了生產(chǎn)力。但一項(xiàng)專利的取得絕非易事，它需要集體性的科學(xué)研究 和大規(guī)模的風(fēng)險(xiǎn)投資，往往耗費(fèi)巨大的人力、財(cái)力，經(jīng)過較長(zhǎng)的時(shí)間才可能發(fā)明 出來。美國(guó)藥物研制與生產(chǎn)者協(xié)會(huì)的數(shù)據(jù)顯示，平均需要 5億美

9、元和12-15年 時(shí)間才能將一種艾滋病新藥推向市場(chǎng)。 因此，發(fā)明創(chuàng)造者需要收回投資和獲得收 益。”對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)創(chuàng)造了有效地使用資源的激勵(lì)。” 美波斯納：法律的經(jīng)濟(jì)分析（上），中國(guó)大百科全書出版社 1997年版，第40頁(yè)。專利權(quán)法律制度確 認(rèn)發(fā)明人對(duì)其發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)方案享有獨(dú)占權(quán)并予以保護(hù)，實(shí)際上就是從經(jīng)濟(jì)利益的角度對(duì)發(fā)明創(chuàng)造進(jìn)行的激勵(lì)，是對(duì)發(fā)明創(chuàng)造者的付出的一種必要的補(bǔ)償。通 過專利權(quán)的賦予，專利權(quán)人可以憑借其合法的壟斷地位從專利的生產(chǎn)和實(shí)施中獲得收益和回報(bào)。同時(shí)，對(duì)發(fā)明創(chuàng)造者的這種獎(jiǎng)勵(lì)也會(huì)刺激那些潛在的發(fā)明者，使其從事到發(fā)明創(chuàng)造中來。總之，專利權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性理由正是存在于專利對(duì)社會(huì) 的

10、巨大推動(dòng)力以及取得專利的艱辛。（三）專利權(quán)和健康權(quán)的沖突一般而言，專利權(quán)和健康權(quán)是并不矛盾的兩種權(quán)利，兩者在本質(zhì)是一致的。但擺在我們面前的事實(shí)卻并非如此。單從艾滋病藥物的專利權(quán)和艾滋病病毒攜帶 者和艾滋病人的治療權(quán)的關(guān)系角度就可窺一斑。按照前已述及的國(guó)際人權(quán)公約的 標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)今知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度已經(jīng)越來越對(duì)人權(quán)的保護(hù)構(gòu)成了威脅。事實(shí)上早在1948年世界人權(quán)宣言中就對(duì)科技等創(chuàng)造者的權(quán)利和分享科技進(jìn)步及其帶來的利益的權(quán)利進(jìn)行了區(qū)分。這種區(qū)分說明了兩者權(quán)利沖突的可能。其第27條規(guī)定：“（一）人人有權(quán)自由參加社會(huì)的文化生活，享受藝術(shù)，并分享科學(xué)進(jìn)步及其產(chǎn)生的福利。（二）人人對(duì)由于他所創(chuàng)作的任何科學(xué)、文學(xué)或

11、美術(shù)作品而產(chǎn)生的精神的和物資的利益， 有享受保護(hù)的權(quán)利”。同時(shí)，這種立法的先后排列也說明了人權(quán)優(yōu)先 于專利權(quán)。其沖突的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)為：首先，艾滋病藥物的價(jià)格已經(jīng)成為貧困患者獲得治療權(quán)的最大障礙。 具有科技、資金和人才等各方面實(shí)力的發(fā)達(dá)國(guó)家研制出一些治療艾滋病的新特藥 品，獲得專利權(quán)后，由于專利權(quán)所賦予的“獨(dú)此一家”的特權(quán)，制造商就會(huì)憑借 此，把持藥物的定價(jià)以獲得高額的壟斷利潤(rùn)， 所以價(jià)格往往比較昂貴，造成發(fā)展 中國(guó)家的人民根本就購(gòu)買不起。同時(shí)也就形成了專利權(quán)與患者治療權(quán)之間的尖銳 沖突和對(duì)立。其次，阻礙了治療艾滋病藥物的專利技術(shù)的進(jìn)一步推廣和傳播，形成了治療技術(shù)上的壟斷。由于同一內(nèi)容的專利授予對(duì)象

12、的唯一性， 權(quán)利持有人總 是極力控制傳播，阻止他人獲得藥品的專利技術(shù)。比如，在與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí) 產(chǎn)權(quán)協(xié)議（trips）前，大部分發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)藥品授予專利， 而許多發(fā)展中國(guó)家對(duì) 藥品不授予專利。而且授予專利的一些國(guó)家對(duì)藥品本身并不授予專利，只對(duì)藥品生產(chǎn)過程授予專利。所以，低廉的仿制藥品就有了存在的合法空間。而 trips 協(xié)議后，仿制藥品就喪失了合法空間，12發(fā)展中國(guó)家人民獲得廉價(jià)藥品的希望也 就不復(fù)存在了。再次，由于市場(chǎng)和專利產(chǎn)品商業(yè)化等利益的驅(qū)動(dòng)，專利藥品的研究和開發(fā)往往集中在利潤(rùn)豐厚的疾病上，而對(duì)回報(bào)率低的疾病較少問津。目前雖 然hiv/aids人數(shù)龐大，但多數(shù)都屬于發(fā)展中國(guó)家的人民，其購(gòu)買

13、力有限。而且 由于艾滋病很難治療，于是很多制藥企業(yè)寧愿研究、生產(chǎn)常見病的藥品以獲得利 益的最大化，而不愿去研發(fā)治療艾滋病的藥品。這樣 hiv/aids的治療權(quán)也就很 難真正得以實(shí)現(xiàn)。在廣泛的國(guó)際大背景下，這種沖突事實(shí)上已經(jīng)不再單純是經(jīng)濟(jì)上的供需沖突 以及治療技術(shù)上的封鎖問題，沖突的實(shí)質(zhì)是私權(quán)和人權(quán)、私利和公益的較量。前 已述及，專利權(quán)法律制度的宗旨是鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)、 追求效率，其實(shí)現(xiàn)宗旨的手段是確 立專利的獨(dú)占地位以保證專利權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益。 這對(duì)于整個(gè)社會(huì)的發(fā)展無(wú)疑是有 好處的，但是它同時(shí)也是不盡合理的。因?yàn)橥ㄟ^專利權(quán)來鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)際上是在 某種程度上是限制了競(jìng)爭(zhēng)，最終的受益者只能是那些在資金、教育

14、和社會(huì)資源等 方面具有天然優(yōu)勢(shì)的人。這種優(yōu)勝劣汰、適者生存的冷酷無(wú)情的競(jìng)爭(zhēng)法則的結(jié)果 只能是強(qiáng)者更強(qiáng)，弱者更弱?！耙环N普遍的低限道德標(biāo)準(zhǔn)，因其僅為低限要求， 將會(huì)與眾多的文化差異諧和共存?！?13當(dāng)數(shù)以千萬(wàn)計(jì)的hiv/aids,尤其是生活在 貧困邊緣的廣大發(fā)展中國(guó)家的人們絕望地望著價(jià)格高昂的藥物而無(wú)錢購(gòu)買時(shí)，人類的普遍性的道德感情遭到了蹂蹣。為了追求效率而犧牲了一些人，尤其是像 hiv/aids這樣的弱勢(shì)群體的利益，同樣也不符合人類公平、正義的道德要求。 專利，尤其像艾滋病藥品這樣的治療具有嚴(yán)重危害健康的藥品的專利，其被發(fā)明、創(chuàng)造出來以后不僅是專利權(quán)人的專利，還更應(yīng)該是全社會(huì)和全人類的寶貴財(cái)富

15、。 在這種情況下，少數(shù)人的經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)往往就會(huì)與公共的利益相悖。專利權(quán)法 律制度不應(yīng)該僅僅保護(hù)個(gè)人的財(cái)產(chǎn)， 它還應(yīng)該成為促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步，保障社會(huì)公益 的武器，包括專利權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)該是私人利益和社會(huì)公益的“衡平法?！比?、專利權(quán)和健康權(quán)的沖突解決的人權(quán)思考（一）理念解決專利權(quán)賦予和保護(hù)是對(duì)創(chuàng)造者付出的獎(jiǎng)勵(lì)， 是知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代促進(jìn)科技進(jìn)步的 12 trips第28條規(guī)定，“ 一專利授予其所有權(quán)人下列專有權(quán)利：（a）如一專利的客體是廣品，則防止第三萬(wàn)未經(jīng)所有權(quán)人同意而進(jìn)行制造、使用、標(biāo)價(jià)出售、銷售或?yàn)檫@些目的而進(jìn)口該產(chǎn)品的行為；（b）如一專利的客體是方法，則防止第三方未經(jīng)所有權(quán)人同意而使用該方法的

16、行為，并防止使用、標(biāo)價(jià)出售、銷售或?yàn)檫@ 些目的而進(jìn)口至少是以該方法直接獲得產(chǎn)品的行為?！备鶕?jù)這一規(guī)定，藥品的專利保護(hù)范圍擴(kuò)大到了藥品本身，這樣發(fā)展中國(guó)家仿制藥的生產(chǎn)、銷售也就是非法的了。13 英a j m 米爾恩：人的權(quán)利與人的多樣性一一人權(quán)哲學(xué) ，中國(guó)大百科全書出版社 1995年版，第 10頁(yè)。當(dāng)然內(nèi)涵和必然結(jié)果。專利權(quán)是私權(quán)，1訕健康權(quán)是與人的生命權(quán)、生存權(quán)緊密 聯(lián)系的基本人權(quán)。專利權(quán)和健康權(quán)都具有其正當(dāng)性理由， 都得到了國(guó)際社會(huì)普遍 承認(rèn)?！叭欢?，這并不意味著法理學(xué)必須將所有利益都視為必定是位于同一水平 上的，亦不意味著任何質(zhì)的評(píng)價(jià)都是行不通的。 例如，生命的利益是保護(hù)其他利 益（尤其所

17、有的個(gè)人利益）的正當(dāng)前提條件，因此它就應(yīng)當(dāng)被宣稱為高于財(cái)產(chǎn)方 面的利益?！?.一 一一 .-.一一一trips協(xié)議在序百里明確指出了這一點(diǎn)。如 認(rèn)識(shí)到知識(shí)廠權(quán)屬私權(quán)確規(guī)定。 美e 博登海默：法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法,中國(guó)政法大學(xué)出版社 1999年版，第400頁(yè)。 參見2000年9月英國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì)（cipr）：整合知識(shí)產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策（integrating intellectualproperty rights and development policy ）導(dǎo)言。該報(bào)告是第一份站在發(fā)展中國(guó)家利益角度，而由發(fā)達(dá)國(guó)家（英國(guó)）贊助和完成的知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)告。該報(bào)告的目的就是如何制定知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度以

18、使發(fā)展中國(guó)家受益。available at /ip/health/econ/cipr.html作為主要保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的專利權(quán)和作為保護(hù)人的健康甚至是生命的健 康權(quán)之間相矛盾和沖突時(shí)，如何解決？筆者認(rèn)為，健康權(quán)應(yīng)該優(yōu)于專利權(quán)而受到 保護(hù)。包括專利權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)不僅應(yīng)該是財(cái)產(chǎn)權(quán)的維護(hù)者，更應(yīng)該是社會(huì)福o這也是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律性質(zhì)的明利的守護(hù)神。理由是：首先，健康權(quán)在權(quán)利本身上優(yōu)先于專利權(quán)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法 律本質(zhì)是私權(quán)。相對(duì)于專利權(quán)這一財(cái)產(chǎn)權(quán)利而言，健康權(quán)與人的生命聯(lián)系更直接， 直接關(guān)系到人的生存與發(fā)展?！爸R(shí)產(chǎn)權(quán)最好是被當(dāng)作能幫助國(guó)家和社會(huì)實(shí)現(xiàn)人 的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)權(quán)利

19、的工具。但在任何情況下，都不應(yīng)當(dāng)將人的最基本權(quán)利放在比 保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的要求更低一等的位置上。 知識(shí)產(chǎn)權(quán)是由政府授予的、在有限時(shí)間 期間內(nèi)的權(quán)利（至少專利權(quán)和著作權(quán)是如此），而人權(quán)則是不能剝奪的永恒權(quán)利?！?16健康權(quán)相對(duì)于專利權(quán)而言，具有法益的優(yōu)先性。因?yàn)樵谒袡?quán)利中沒有比人的 生命、健康更重要的權(quán)利了。健康權(quán)作為基本人權(quán)權(quán)利相對(duì)于作為私權(quán)和主要是 財(cái)產(chǎn)權(quán)的專利權(quán)而言自然應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)越的地位。 其次，專利權(quán)和艾滋病攜帶者和 艾滋病人的獲得治療的權(quán)利之間的沖突， 在現(xiàn)代背景之下，尤其是當(dāng)艾滋病問題 已經(jīng)成為發(fā)展中國(guó)家的嚴(yán)重公共健康問題時(shí)， 它就已經(jīng)不再單純是權(quán)利本身的沖 突，更是私人利益和公共利益

20、的沖突。 這里折射出了一個(gè)問題，就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法 律制度是否需要道德的底線，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是否應(yīng)該受到人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的約束。筆 者認(rèn)為，基于人權(quán)權(quán)利的優(yōu)先性，國(guó)際公認(rèn)的基本人權(quán)就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的 道德底線。這也就意味著知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度對(duì)于專利權(quán)中財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的保護(hù)的制 度建構(gòu)應(yīng)該在基本人權(quán)的大框架下進(jìn)行， 而不能脫離基本人權(quán)，單純或過分地追 求私人利益?！狈傻膬r(jià)值是保障人們平等地享有生命、自由和尊嚴(yán)，專利權(quán)為 了鼓勵(lì)創(chuàng)新而保護(hù)專利權(quán)人的利益，但卻不能以犧牲公共的利益以及忽視人類的 共同生存和發(fā)展的權(quán)利為代價(jià)。因此，對(duì)人權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是專利法首先需要考慮 的問題?！?李揚(yáng)主編：知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合理性、危機(jī)及

21、其未來模式，法律出版社2003年版，第201頁(yè)。這也正是人權(quán)進(jìn)步的必然要求和當(dāng)然結(jié)果。“一個(gè)人所屬的共同體應(yīng) 該繼續(xù)存在下去，這的確是他的自我利益所在，但是，一個(gè)共同體應(yīng)該以一種使所有成員盡可能好地生活的方式繼續(xù)存在下去，則不是他的自我利益所在。” 英a j m 米爾恩：人的權(quán)利與人的多樣性一一人權(quán)哲學(xué)，中國(guó)大百科全書出版社 1995年版，第51頁(yè)。跨國(guó)公司與南非貿(mào)易爭(zhēng)端案也充分說明了知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有道德的底線，它應(yīng)符合現(xiàn)代人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。南非案是人權(quán)戰(zhàn)勝專利權(quán)的勝利。 1997年為了降低艾滋病藥品的價(jià)格，南非通過了藥品和相關(guān)物品控制修正案 權(quán)對(duì)專利藥品實(shí)行強(qiáng)制許可，同時(shí)有權(quán)從其他國(guó)家平行進(jìn)口以獲得更廉

22、價(jià)的藥品。 公司為了南非從國(guó)外進(jìn)口通用名aids藥品而對(duì)南非政府提出訴訟，稱其違反了的專利權(quán)。跨國(guó)公司的行為引起了國(guó)際社會(huì)的強(qiáng)烈譴責(zé)，來自130多個(gè)國(guó)家的 訴訟的國(guó)際請(qǐng)?jiān)笗虾灻W洲議會(huì)也通過了一項(xiàng)解決方案敦促撤訴。美國(guó)也將南非從特別名單中刪除。國(guó)際社會(huì)的態(tài)度迫使這些公司于2001年無(wú)條件地撤訴，并自發(fā)大幅度地降低藥品在非洲的價(jià)格。參見馮潔涵：全球公共健康危機(jī)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際保護(hù)與wto多哈宣言，載法學(xué)評(píng)論2003年第2期。南非案中國(guó)際社會(huì)的態(tài)度也說明了人類最普遍的道德感情：健康權(quán)是人類普遍認(rèn)可和尊重的基本人權(quán)。而這也正是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度所應(yīng)該遵循的道德底線和人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。 ”一個(gè)良好的法律制度必

23、須, 符合正義和道德的要求?！?英哈特：法律的概念，中國(guó)大百科全書出版社 1996年版，第200頁(yè)。雖然知識(shí)產(chǎn)權(quán)法從設(shè)立宗旨上都強(qiáng)調(diào)公益和私益的 平衡，但事實(shí)上在具體的制度建構(gòu)上卻偏離了其設(shè)立的宗旨。（二）制度解決“沒有合法的壟斷就不會(huì)有足夠的信息生產(chǎn)出來， 但是有了合法的壟斷又不會(huì)有太多的信息被使用?！?美羅伯特考特、托馬斯尤倫：法和經(jīng)濟(jì)學(xué)，上海三聯(lián)書店1994年版，第185頁(yè)。 一 一 一 . trips第7條：”知識(shí)廠權(quán)的保護(hù)和實(shí)施應(yīng)有助于促進(jìn)技術(shù)革新及技術(shù)轉(zhuǎn)讓和傳播，有助于技術(shù)知識(shí)的創(chuàng)造者和使用者的相互利益，并有助于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)福利及權(quán)利與義務(wù)的平衡?！痹摋l確認(rèn)了需要在保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利與

24、技術(shù)使用者的權(quán)利之間達(dá)到平衡?？梢哉f知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度就是這么一把“雙刃劍” 保護(hù)過松，可能無(wú)法激勵(lì)和補(bǔ)償創(chuàng)造人。保護(hù)過嚴(yán)，則可能引起與包括健康權(quán)在 內(nèi)的基本人權(quán)的沖突和矛盾，成為社會(huì)失衡發(fā)展的加速器，進(jìn)一步加劇兩極分化, 甚至?xí)绊懙缴鐣?huì)上的弱勢(shì)群體的生存。這一點(diǎn)早就引起了國(guó)際社會(huì)的重視。trips協(xié)議認(rèn)識(shí)到各國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的基本公共政策目標(biāo)包括發(fā)展目標(biāo)和技術(shù)目標(biāo)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)有助于社會(huì)福利。22由于trips協(xié)議沒有解決發(fā)達(dá)8國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家在藥品專利的保護(hù)和包括艾滋病在內(nèi)的傳染病的藥品之間的 矛盾，受到了國(guó)際社會(huì)的廣泛批評(píng)，被認(rèn)為是“發(fā)達(dá)國(guó)家的巨大勝利，發(fā)展中國(guó)2001該宣言家失之

25、甚多?！?趙維田：世貿(mào)組織（wto）的法律制度，吉林人民出版社2000年版，第411頁(yè)。圍繞著專利權(quán)和公共健康權(quán)，在發(fā)展中國(guó)家的強(qiáng)烈呼吁下, 年11月，wto?長(zhǎng)理事會(huì)通過了trips協(xié)議與公共健康的多哈宣言 意識(shí)到發(fā)展中國(guó)家和最不發(fā)達(dá)正面臨著嚴(yán)峻公共健康問題， 承認(rèn)專利權(quán)保護(hù)對(duì)藥 品價(jià)格的影響，強(qiáng)調(diào)對(duì)公共健康的重視應(yīng)高于對(duì)藥品的專利保護(hù)的重視， 同意專 利權(quán)的保護(hù)不應(yīng)該成為保護(hù)公共健康的障礙。 wto、理事會(huì)在2003年8月作出,該法案規(guī)定，南非有1998年39個(gè)跨國(guó)醫(yī)藥trips協(xié)議，侵犯了藥品 30萬(wàn)人在要求跨國(guó)公司撤銷301條款調(diào)查關(guān)于實(shí)施trips協(xié)議與公共健康的多哈宣言第六段的決定

26、。該決定允許 那些沒有制藥能力或制藥能力不足的成員國(guó)在特定情況下進(jìn)口非專利仿制藥品 來對(duì)抗傳染病。同時(shí)決定允許各成員國(guó)在發(fā)生由艾滋病、肺結(jié)核等傳染病引 起的公共健康問題時(shí)，利用強(qiáng)制許可制度生產(chǎn)專利藥品，并可以將藥品出口到急 需的發(fā)展中國(guó)家。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)宣言和決定在很大程度上緩解了專利權(quán)和公 共健康之間的尖銳對(duì)立，使得可能引起公共健康的傳染病的專利藥物的價(jià)格大大 降低。但這些并沒有真正解決專利和公共健康沖突的問題。因?yàn)闆Q定對(duì)強(qiáng)制 許可和平行進(jìn)口附加了苛刻的限制性條件且決定在傳染病的范圍、公共健康 危機(jī)的解釋以及發(fā)達(dá)國(guó)家如何相發(fā)展中國(guó)家提供廉價(jià)藥品和技術(shù)援助等方面還 存在極大的不確定性。比如決定對(duì)于強(qiáng)制許可附加了極為苛刻的條件，國(guó)家只有在緊急狀態(tài)和其他特別緊急情況下才能適用；平行進(jìn)口雙方的義務(wù)和條件；制藥領(lǐng)域生產(chǎn)能力評(píng)估等等。 徐瑁：知識(shí)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性一一論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的對(duì)價(jià)與衡平，載中國(guó)社會(huì)科學(xué)2003年第4期。這些都將可能成為下一步實(shí)際操作中的隱患。專利權(quán)和公共健康權(quán)的沖突解決需要患者、 專利權(quán)人、制藥公司、公眾等社 會(huì)各方的支持和理解。但最應(yīng)該得到強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家的責(zé)任和義務(wù)。“肯定知識(shí)產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性，維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)這個(gè)對(duì)價(jià)機(jī)制的衡平， 實(shí)現(xiàn)多贏的至善目標(biāo)，是人類社 會(huì)共同