行政賠償責任必要性研究論文

1、行政賠償責任必要性研究論文 行政不作為屬于行政行為的一種，是相對于行政作為而言的。行政不作為違法同樣會給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害，對此種損害，國家應(yīng)否承擔賠償責任，在我國的國家賠償法中尚未作出明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界對此看法也不盡一致。盡管有的學(xué)者主張國家對行政不作為違法給相對人造成的損害，應(yīng)負賠償責任，但在構(gòu)成要件的認定及賠償責任的承擔方面卻未作詳細論述。本文擬就此作些探討。 一、對行政不作為的分析及其負賠償責任的必要性 對行政不作為的概念，目前學(xué)術(shù)界觀點頗多。從法理學(xué)上講，作為“表現(xiàn)為作出一定動作或動作系列”，不作為“表現(xiàn)為不作出一定的動作或動作系列”。依此看來，行政不作為就是行政機

2、關(guān)消極地不作出一定的動作。它分為方式上的不為和內(nèi)容上的不為兩種。方式不為既是形式的不為也是實質(zhì)上的未為，是不作為。方式有“為”，但反映的內(nèi)容是不為，則是形式上有“為”而實質(zhì)上不為，也是不作為。前者如行政機關(guān)不作行為（如不予理睬），其方式是不為，實質(zhì)上也是什么也未干；后者如行政機關(guān)作出否決的言行（如拒絕），相對于“作出了否決”這一言行方式本身講，是“為”的方式，相對于否決了被人要求作的那一行為而言，實質(zhì)上反映的是“不為”或是“不愿為、不肯為、不想為”的內(nèi)容。行政不作為結(jié)合行政機關(guān)所負有的法定作為義務(wù)和不作為義務(wù)而言，便呈現(xiàn)出合法與不合法兩種狀態(tài)。所謂作為義務(wù)，是指行政機關(guān)依法應(yīng)積極作出某種行政行

3、為的義務(wù)；不作為義務(wù)是指行政機關(guān)依法不應(yīng)作出某種行政行為的義務(wù)，這是法律規(guī)范對行政機關(guān)作出行政行為在內(nèi)容或權(quán)限上的限制或抑止。例如，法律、法規(guī)對向農(nóng)民收費的項目都有具體規(guī)定，在這些項目之外，行政機關(guān)具有不再征收其他費用的義務(wù)，這就是行政機關(guān)實體上應(yīng)履行的不作為義務(wù)。如果行政機關(guān)負有法定的作為的義務(wù)，沒有履行該義務(wù)去作為，這就是不履行法定職責的不作為，是不合法的。對此，行政機關(guān)應(yīng)承擔法律責任；如果行政機關(guān)負有法定的不作為義務(wù)，行政機關(guān)遵守規(guī)定不予作為，這是行政機關(guān)守法或履行法定職責的表現(xiàn)，是合法的不作為。行政機關(guān)對此無需承擔法律責任。 由上分析可見，行政不作為可以分為合法的不作為與違法的不作為兩

4、種。規(guī)定對違法的行政不作為負賠償責任，在國外早已有之。如根據(jù)美國的聯(lián)邦侵權(quán)賠償法規(guī)定，美國的行政賠償責任的范圍，不僅及于政府官員的違法作為行為，也及于其不作為行為，例如，在公共場所發(fā)生的打架斗毆事件，警察在場不加制止，警察局對其造成的傷害或損失應(yīng)負賠償責任；在交通要道或國家公園因施工或其他原因挖坑或堆土等，行政機關(guān)未設(shè)警告牌予以告示，造成路人或游客的人身傷害或財產(chǎn)損失，行政機關(guān)應(yīng)負賠償責任。在我國，要求國家對違法的行政不作為負賠償責任，有利于保護公民、法人及其他組織的合法權(quán)益；有利于促使行政主體依法行政；有利于進一步完善我國的法律責任體系，并促進市場經(jīng)濟發(fā)展。在我國提倡大力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟

5、的今天，隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，更應(yīng)該強調(diào)行政主體對法定職責的積極履行和及時地為市場主體提供服務(wù)。如果行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責，對各類違法行為該制裁的不制裁，對相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益該保護的不保護，這既不利于維護公共利益，也有損于相對人的合法權(quán)益，而且還會阻礙市場經(jīng)濟的發(fā)展。約翰。奧斯丁認為，只有那種“對某種作為或不作為具有普遍約束力”的命令，才是法律。國家賠償法是為解決國家機關(guān)侵權(quán)行為的賠償責任而出臺的，它應(yīng)該對作為行為和不作為行為進行全面規(guī)范，為受害者提供充分的救濟，切實保障公民的權(quán)利，以發(fā)揮其重要功能，實現(xiàn)其法律價值。 二、國家對行政不作為行為負賠償責任的構(gòu)成要件 國家對行政不

6、作為負賠償責任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是負賠償責任的核心問題。對此，我們可作如下分析： 1.有違法的行政不作為的客觀存在。前文已述，行政不作為存在合法和違法兩種類型。只有對違法的行政不作為，才有要求國家負賠償責任的可能。而認定違法的行政不作為的客觀存在，要從兩個方面著手：一是看行政機關(guān)是否負有某種法定的作為義務(wù)。只有行政機關(guān)對其負有的法定作為義務(wù)而不為，才是違法的；二是看行政機關(guān)是否在可能為之的情況下而不為，這里的“可能為之”，是指根據(jù)當時當?shù)氐目陀^情況，行政機關(guān)有履行法定作為義務(wù)的可能性，而不存在不可抗力等特殊的阻卻事由而使其無法為之。這里的“不為”，在實踐中可以多種方式出現(xiàn)，如

7、拒絕履行、拖延履行、不予答復(fù)等，不管以何種方式出現(xiàn)，只要是行政機關(guān)未作其依法應(yīng)作之事，即是不為。 2.給相對人的合法權(quán)益造成了實際的損害。這包括兩層意思：第一，必須有實際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的。第二，損害的必須是相對人的合法權(quán)益。 3.違法的行政不作為與相對人的實際損害之間有因果關(guān)系。對于這種因果關(guān)系，有人認為，“凡不作為是造成損害的直接原因，與損害事實之間存在直接因果關(guān)系，則不作為行為主體應(yīng)承擔賠償責任；凡不作為行為只是損害得以擴大的外部條件的，則不作為行為主體不承擔賠償責任?！崩?，某公民遭到幾個流氓的圍攻，申請執(zhí)勤警察保護其人身權(quán)益，執(zhí)勤警察不予制止，此時，造成損害

8、的直接原因是流氓的行兇行為，執(zhí)勤警察的不作為僅僅是損害得以擴大的外部條件，因此受害的某公民不得請求該警察所在的公安機關(guān)賠償。筆者認為，對行政不作為引起賠償責任的因果關(guān)系，不能簡單從“外部條件”與“直接原因”來分析?！皩嵺`證明，人為地將條件與原因區(qū)別開來并非一種理想與現(xiàn)實的辦法，對于確定侵權(quán)賠償責任來說，造成損害的一切條件或要素都具有同等價值，因而都可以成為法律原因?！边`法的行政不作為是由于行政主體不履行對相對人所負的作為義務(wù)而構(gòu)成行政侵權(quán)的，因此它與損害事實之間的因果關(guān)系，實質(zhì)上是行政主體與相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！爸灰姓黧w違背了對權(quán)利人所承擔的特定義務(wù)并因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無法通過

9、其他途徑受償?shù)模覀冋J為存在行政賠償責任的因果關(guān)系。”上例中公民申請執(zhí)勤警察予以保護，而該警察卻不予制止，就違背了他所承擔的特定義務(wù)，如果受害人無法向加害人求償時（如加害人已逃跑或無支付能力等）而向行政機關(guān)請求賠償，應(yīng)予支持。因為警察與受害人之間有特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，違背法定義務(wù)即為因，受害人損失即為果。二者雖無必然聯(lián)系，但有間接聯(lián)系。實際上，在有些國家，很少研究國家賠償中的因果關(guān)系，而研究行政機關(guān)公務(wù)員所負的公職義務(wù)及其與第三人的關(guān)聯(lián)性。只要公務(wù)員的義務(wù)是為了保護第三人的利益而設(shè)置的，而公務(wù)員違背義務(wù)并造成特定第三人損失，該公務(wù)員不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。 總

10、之，行政不作為引起賠償?shù)囊蚬P(guān)系的認定是較為復(fù)雜的。在有的情形下，可以按作為行為引起賠償?shù)囊蚬P(guān)系來認定，即以哲學(xué)上的因果關(guān)系為基礎(chǔ)，看侵權(quán)行為是否必須是損害事實發(fā)生的必然的、直接的原因，如果是，即認定存在因果關(guān)系。如某公民合乎法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證，行政機關(guān)無故拖延不予頒發(fā)的，則該不予頒發(fā)行為是造成某公民權(quán)益損害的直接原因，即可認定他們之間存在因果關(guān)系；但在有的情形下，則不能按作為行為引起賠償?shù)囊蚬P(guān)系來認定。前例中警察對公民請求保護的申請置之不理的情況，如果按直接原因的標準來分析不作為與損害事實之間的因果關(guān)系則行不通，因為某公民人身權(quán)益受損的直接原因不是公安機關(guān)的不作為，而是流氓的

11、非法侵害。但是，如果我們從必要條件說的角度來分析，即公安機關(guān)的不作為并不一定導(dǎo)致某公民人身權(quán)益的損害的發(fā)生，但是沒有公安機關(guān)的不作為，即公安機關(guān)已經(jīng)作為，則該公民人身權(quán)益的損害必定不會發(fā)生。因此，筆者認為，對行政不作為引起賠償責任的因果關(guān)系應(yīng)這樣分析：只要行政主體的義務(wù)是為了保護行政相對人的利益而設(shè)置的，而行政主體違背義務(wù)并造成特定行政相對人損失，該行政主體不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與行政相對人的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這樣，就為國家對行政不作為負賠償責任的因果關(guān)系的認定開辟了道路，就有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使行政主體積極地履行法定職責。 三、行政不作為引起的國家賠償責任

12、的承擔行政不作為種類眾多，在追究賠償責任時，也要分情形而定。下面，筆者從較為典型的三種情況探討行政不作為所引起的國家賠償責任的承擔問題。 1.對應(yīng)申請應(yīng)當履行保護相對人人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的法定職責，行政主體卻拒絕履行或拖延履行的賠償責任的承擔。這種賠償責任的承擔，情況較為復(fù)雜，因為，在此種情況下，行政不作為侵權(quán)與其他侵權(quán)行為（如民事侵權(quán)）通?；祀s在一起。有的學(xué)者主張，此種情況下的賠償責任的承擔應(yīng)采取賠償?shù)母F盡原則，即在沒有其他救濟途徑的情況下，才由國家承擔賠償責任，也就是說，這種賠償責任要以受害人不能通過其他方法受償為前提。如警察發(fā)現(xiàn)甲毆打乙卻不制止致使乙受傷，乙可先通過民事侵權(quán)訴訟要求甲賠償，如

13、果甲逃匿或無支付能力，乙才可向國家請求賠償。筆者認為，為了更及時、充分地保障相對人受償權(quán)利得以實現(xiàn)，應(yīng)采取救濟選擇原則，即在相對人的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)正在或可能遭受損害，而請求行政機關(guān)予以保護，行政機關(guān)卻拒絕履行或拖延履行的，相對人可以選擇民事賠償?shù)耐緩?，即要求民事加害人予以賠償。在民事賠償?shù)耐緩叫胁煌ǎ缑袷录雍θ颂优芑驘o力賠償?shù)那闆r下，再請求國家賠償，即要求不履行職責的某行政機關(guān)予以賠償；相對人也可以直接選擇國家賠償，由不履行職責的某行政機關(guān)在賠償了相對人的損失后，再追究民事加害人的責任。當然，值得說明的是，如果是相對人的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)正在遭受損害的情況下而請求行政機關(guān)履行保護的法定職責，行政

14、機關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)而致使損害擴大的，那么該行政機關(guān)只對加重的損害負賠償責任。 2.對應(yīng)申請應(yīng)當給某相對人頒發(fā)許可證或執(zhí)照，行政主體拒絕履行或不予答復(fù)的賠償責任的承擔。對這種賠償責任還沒有引起人們的重視，一般認為，相對人認為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證或執(zhí)照，而行政機關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的，其承擔責任的方式是限期履行法定職責。其實，履行法定職責與承擔賠償責任并不完全相同，履行了法定職責并不意味著就承擔了賠償責任，相對人符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證或執(zhí)照，而行政機關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的，如果僅責令該行政機關(guān)限期履行法定職責，而不要求其承擔賠償責任的話，那么，對其是起不到多大的制約或

15、督促作用的。對符合法定條件的相對人，行政機關(guān)應(yīng)其申請應(yīng)當頒發(fā)許可證或執(zhí)照，但拒絕履行或不予答復(fù)的，實質(zhì)上是變相地剝奪了相對人的行為能力。如果責令行政機關(guān)履行法定職責已無實際必要的，則行政機關(guān)應(yīng)承擔賠償責任。如公民甲欲從事某種經(jīng)營活動，進行了人、財、物方面的充分準備，在符合法定條件的情況下，申請工商部門頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，工商部門卻拖延不辦，致使甲在時過境遷、萬般無奈的情況下取消了原來的計劃。此時，如果責令工商部門給甲頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照已無必要，但公民甲的損害是客觀存在的，工商部門應(yīng)賠償其為從事經(jīng)營活動進行準備所必需的各種費用；如果責令行政機關(guān)履行法定職責仍有必要的情況下，在拒絕履行或不予答復(fù)到被責令而履行

16、了法定職責這一階段，相對人遭受的損害仍是客觀存在的，此時，行政機關(guān)應(yīng)當賠償相對人在這一階段必要的經(jīng)常性費用開支。 3.對沒有依法發(fā)給撫恤金賠償責任的承擔。撫恤金是發(fā)給應(yīng)當享受撫恤金的死者家屬或者傷殘人員的生活費用，以維持他們的生活。所謂沒有依法發(fā)給撫恤金，是指行政機關(guān)依照法律、法規(guī)之規(guī)定應(yīng)當發(fā)給而沒有發(fā)給的。根據(jù)行政復(fù)議條例和行政訴訟法的規(guī)定，對行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的，公民可依法向上級行政機關(guān)或法定的行政機關(guān)申請復(fù)議或向人民法院提起行政訴訟。復(fù)議機關(guān)或人民法院經(jīng)審查后，先確認該行政不作為行為存在，再責令該行政機關(guān)限期履行法定職責，該行政機關(guān)依法履行法定職責向某公民發(fā)放了撫恤金后，一般無需再承擔賠償責任。但是，如果因行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金而引發(fā)其他嚴重后果的，如致使某公民在無法生活下去而死亡的，則該行政機關(guān)就需承擔賠償責任，向受害者支付死亡賠償金、喪葬費和受其撫養(yǎng)的無勞動能力人的生活費。 張文顯：法學(xué)基本范疇研究，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第152頁。 參見方世榮：論具體行政行為，武漢大學(xué)出版社1996年版，第142頁。 參見劉莘等主編：中國行政法學(xué)新理念，中國方正出版社1997年版，第394頁。 參見姜明安主編：外國行政法教程，法律出版社1993年版，第322頁。 參見英約翰。奧斯?。悍ɡ韺W(xué)的范圍（紐約，1