應(yīng)立法保證前期物業(yè)管理合同的公正性

1、應(yīng)立法保證前期物業(yè)管理合同的公正性 新建住宅小區(qū)業(yè)主大會召開之前，業(yè)主被迫承擔不平等的前期物業(yè)服務(wù)合同義務(wù)、物業(yè)管理公司不全面履行或不履行前期物業(yè)管理服務(wù)合同中的合同義務(wù)是當前物業(yè)管理中存在的普遍現(xiàn)象。由于前期物業(yè)管理服務(wù)合同的主體是開發(fā)商和物業(yè)管理公司，在合同期限內(nèi)物業(yè)管理公司與開發(fā)商已達成“默契”的情況下，開發(fā)商不監(jiān)督物業(yè)管理公司履行合同義務(wù)，即便在物業(yè)管理公司根本違約時開發(fā)商也不解除合同。對此，業(yè)主不能解聘物業(yè)管理公司，甚至不能取得任何補償。業(yè)主沒有對合同權(quán)利損害的救濟權(quán)，微觀上造成了物業(yè)服務(wù)質(zhì)量下降、物業(yè)管理收費難等社會現(xiàn)象，宏觀上阻礙了物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展，足見這一救濟途徑是極其重

2、要且必要的。英美法理學有所謂“救濟先于權(quán)利”(Remedies precede righte)，足見救濟對權(quán)利的重要性。業(yè)主為何不能就合同權(quán)利損害進行救濟，如何實現(xiàn)對合同權(quán)利損害的救濟就成為了本文所要解答的問題。物業(yè)管理公司違反前期物業(yè)服務(wù)合同時，開發(fā)商能夠?qū)贤瑱?quán)利損害救濟；業(yè)主受讓物業(yè)服務(wù)合同后，卻喪失了救濟權(quán)。問題產(chǎn)生在前期物業(yè)服務(wù)合同轉(zhuǎn)讓過程中，對前期物業(yè)服務(wù)合同轉(zhuǎn)讓的研究當然成為了解決問題的切入點。一、前期物業(yè)服務(wù)合同轉(zhuǎn)讓之特性1、受讓方對前期物業(yè)服務(wù)合同不便選擇平等、自愿是合同法的一項基本原則，在轉(zhuǎn)讓合同時訂立的合同也不例外，也是雙方自愿選擇。雖然，購房時購房人客觀上對商品房和物業(yè)

3、服務(wù)作為一組商品進行了平等、自愿選擇，但選擇的內(nèi)容是對商品房本身的嚴格選擇和評價，而對前期物業(yè)服務(wù)合同中物業(yè)服務(wù)公司、內(nèi)容及價格等不便選擇甚至不能選擇。前期物業(yè)服務(wù)合同的轉(zhuǎn)讓是商品房轉(zhuǎn)讓合同中對其物業(yè)服務(wù)合同的轉(zhuǎn)讓，商品房轉(zhuǎn)讓是主要內(nèi)容，前期物業(yè)服務(wù)合同轉(zhuǎn)讓是附屬內(nèi)容。雖然前期物業(yè)服務(wù)合同內(nèi)容或房屋轉(zhuǎn)讓合同中的物業(yè)管理條款在一定程度上可以影響商品房交易，但與商品房價值比較，物業(yè)服務(wù)相關(guān)價值還是處于次要地位，購房人在對商品房選擇時可能會被迫放棄對物業(yè)服務(wù)選擇。尤其在當前，房地產(chǎn)市場表現(xiàn)為賣方市場，物業(yè)服務(wù)質(zhì)量普遍較低，這些條件就決定了購房人在商品房買賣合同中對物業(yè)服務(wù)選擇空間很小。同時，在業(yè)主委

4、員會成立后，全體業(yè)主可以對物業(yè)管理公司進行選擇，這使得購房人在選擇物業(yè)服務(wù)方面感到不會由此受到長期損失，放棄選擇是可行的。購房人并非對前期物業(yè)服務(wù)不愿選擇，而是客觀條件造成了購房人選擇的不便。在購房后的前期物業(yè)管理階段，房屋為業(yè)主所有，對其如何評價不再影響其利益得失，因此已經(jīng)不再重要，而對物業(yè)服務(wù)的要求則恰恰相反。業(yè)主在購房時對房屋嚴格選擇和評價后接受，對前期物業(yè)服務(wù)不便選擇后的接受，常轉(zhuǎn)變?yōu)閷Ψ课萁邮芮也辉僭u價和對前期物業(yè)服務(wù)嚴格評價而難以接受。2、合同解除權(quán)的未讓與新建商品房小區(qū)開盤前，開發(fā)商對小區(qū)整體具有所有權(quán)。商品房轉(zhuǎn)讓開始，開發(fā)商將其中的某個單元轉(zhuǎn)讓給購房人，同時就設(shè)立了開發(fā)商和業(yè)主

5、的建筑物區(qū)分所有權(quán)；隨著開發(fā)商轉(zhuǎn)讓商品房，漸次設(shè)立出數(shù)個建筑物區(qū)分所有權(quán)；而對小區(qū)進行管理的權(quán)利依然僅有一個，由開發(fā)商單獨享有。在業(yè)主大會召開之前，表面上，每個業(yè)主都擁有了與其占有物業(yè)份額相當?shù)墓芾頇?quán)份額，但實際上，業(yè)主擁有的管理權(quán)在業(yè)主大會召開之前并不能真實的行使，前期物業(yè)管理階段業(yè)主所擁有的管理權(quán)實際上并不存在。業(yè)主解除前期物業(yè)服務(wù)合同表現(xiàn)為對合同權(quán)利進行救濟，實質(zhì)是建筑物區(qū)分所有形式下的管理權(quán)的行使，業(yè)主沒有管理權(quán)也就無從行使合同救濟權(quán)。部分商品房轉(zhuǎn)讓合同和前期物業(yè)服務(wù)管理合同對物業(yè)管理公司監(jiān)督合同履行及一般違約的情況下業(yè)主的救濟已有約定。如北京市新版商品房買賣合同文本第十九條規(guī)定：“出

6、賣人負責監(jiān)督物業(yè)管理公司按照前期物業(yè)服務(wù)合同的約定提供物業(yè)服務(wù)。”前期物業(yè)服務(wù)合同(示范文本)第三十條規(guī)定：“除前條規(guī)定情況外，乙方的管理服務(wù)達不到本合同第二條、第三條、第四條約定的服務(wù)內(nèi)容和質(zhì)量標準，應(yīng)按約定標準向甲方、業(yè)主支付違約金”。第三十二條規(guī)定：“乙方違反本合同第六條、第七條的約定，擅自提高物業(yè)服務(wù)費用標準的，業(yè)主和物業(yè)使用人就超額部分有權(quán)拒絕交納：乙方已經(jīng)收取的，業(yè)主和物業(yè)使用人有權(quán)要求乙方雙倍返還”。但是這些僅就一般違約時的權(quán)利救濟而言，沒有考慮到根本違約時的權(quán)利救濟。可見，由于前期物業(yè)管理階段管理權(quán)由開發(fā)商獨享，業(yè)主沒有對前期物業(yè)服務(wù)合同解除的權(quán)利，合同解除權(quán)利在前期物業(yè)服務(wù)合

7、同轉(zhuǎn)讓過程中并沒有轉(zhuǎn)讓給業(yè)主。3、合同轉(zhuǎn)讓方自身不同身份相互矛盾開發(fā)商是商品房的轉(zhuǎn)讓人和前期物業(yè)服務(wù)合同的訂立人，又是接受物業(yè)服務(wù)人。作為接受物業(yè)服務(wù)的主體以實現(xiàn)物業(yè)保值、增值和實現(xiàn)使用價值為目的，作為商品房和物業(yè)服務(wù)合同轉(zhuǎn)讓的主體以實現(xiàn)物業(yè)市場價值為目的，二者并不完全一致。開發(fā)商與物業(yè)管理公司間又常常牽扯到保修責任、尾巴工程等利益糾葛，導(dǎo)致開發(fā)商身份的復(fù)雜化和對物業(yè)管理公司利益訴求的多元化。開發(fā)商在出售商品房后不再是業(yè)主，只在商品房出售前這一相對較短時期內(nèi)接受物業(yè)服務(wù)。在訂立前期物業(yè)服務(wù)合同時，開發(fā)商對整體利益權(quán)衡以求得最大化利益，結(jié)果有可能是犧牲作為接受物業(yè)服務(wù)者身份的利益，擴大商品房的轉(zhuǎn)

8、讓人身份的利益和在保修責任、尾巴工程等方面的利益?？梢?，合同轉(zhuǎn)讓方開發(fā)商的自身身份具有矛盾性。4、前期物業(yè)服務(wù)合同轉(zhuǎn)讓的階段性在前期物業(yè)管理階段，開發(fā)商按單元轉(zhuǎn)讓商品房，開發(fā)商向業(yè)主轉(zhuǎn)讓前期物業(yè)服務(wù)合同中的部分權(quán)利和部分義務(wù)。商品房按單元轉(zhuǎn)讓是一個持續(xù)性的過程，對前期物業(yè)服務(wù)合同的轉(zhuǎn)讓也是持續(xù)性的。最初權(quán)利義務(wù)主要是集中在開發(fā)商和物業(yè)管理公司之間，后來逐漸分散到多個業(yè)主和物業(yè)管理公司之間。在這個持續(xù)的過程中，一旦業(yè)主達到召開業(yè)主大會的條件，就可能召開業(yè)主大會，管理權(quán)將主要由業(yè)主掌控。前期物業(yè)服務(wù)合同轉(zhuǎn)讓因此進入了一個新階段。二、尋求彌補制度漏洞的途徑前期物業(yè)服務(wù)合同轉(zhuǎn)讓制度漏洞的隱秘之處在于：

9、業(yè)主對前期物業(yè)服務(wù)的不便選擇，成為開發(fā)商制造對業(yè)主不利的前期物業(yè)服務(wù)合同的機會；合同解除權(quán)利的未讓與，使業(yè)主喪失合同救濟權(quán)，難以制約物業(yè)管理公司的違約行為，從而為物業(yè)管理公司與開發(fā)商訂立對業(yè)主不利的前期物業(yè)服務(wù)合同創(chuàng)造了條件；開發(fā)商自身不同身份間存在利益沖突，客觀上具備了其訂立對業(yè)主不利的前期物業(yè)服務(wù)合同的動力。增加業(yè)主對物業(yè)服務(wù)合同選擇的機會，適當賦予業(yè)主合同解除的權(quán)利，避免開發(fā)商與物業(yè)管理公司訂立對業(yè)主不利的前期物業(yè)服務(wù)合同是解決這一問題的方法。由于前期物業(yè)管理階段管理權(quán)的行使可以實現(xiàn)對物業(yè)管理的選擇，前期物業(yè)管理階段管理權(quán)為開發(fā)商所有又是合同解除權(quán)利未讓與的直接原因，因此，為開發(fā)商設(shè)定一

10、定責任和義務(wù)應(yīng)該是彌補這一制度漏洞的途徑。三、開發(fā)商在新建住宅小區(qū)物業(yè)服務(wù)前期的責任1、基于合同解除權(quán)的未讓與，開發(fā)商應(yīng)當對物業(yè)管理公司的違約承擔連帶保證責任。開發(fā)商作為小區(qū)全體業(yè)主對物業(yè)管理權(quán)的實際所有人，當物業(yè)管理公司根本違約時，必須與之解除合同，否則即是怠于行使管理權(quán)，業(yè)主應(yīng)有權(quán)代為行使?？梢婇_發(fā)商對管理權(quán)的行使不應(yīng)僅僅看作是一種權(quán)利同時也是一項義務(wù)。開發(fā)商應(yīng)對物業(yè)管理公司的根本違約承擔責任。對于物業(yè)管理公司的一般違約行為，業(yè)主可以選擇直接向物業(yè)管理公司追究責任。這樣降低了業(yè)主追究責任的成本，客觀上也可以減少開發(fā)商部分事務(wù)。但是，在根本違約的情況下，只能通過開發(fā)商解聘物業(yè)管理公司。存在的

11、問題是，根本違約與一般違約的界限在訴諸法律前難以區(qū)分。因此，筆者認為，將開發(fā)商所承擔的責任界定為連帶保證責任是恰當?shù)摹ｉ_發(fā)商承擔保證物業(yè)服務(wù)質(zhì)量的責任，有利于開發(fā)商對物業(yè)管理公司服務(wù)的全面監(jiān)督。2、基于受讓方對前期物業(yè)服務(wù)合同不便選擇和轉(zhuǎn)讓方身份的矛盾性，應(yīng)當增加業(yè)主選擇前期物業(yè)服務(wù)合同的機會，保證前期物業(yè)服務(wù)合同的公正性。開發(fā)商必須向業(yè)主承諾前期物業(yè)服務(wù)合同的公正性。當業(yè)主有證據(jù)證明物業(yè)服務(wù)合同顯失公平，如開發(fā)商以簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同為由，收受物業(yè)管理公司不正當利益或簽訂顯而易見的對物業(yè)管理公司不利的合同，業(yè)主應(yīng)有權(quán)主張合同解除，責任由物業(yè)管理公司和開發(fā)商共同承擔并由開發(fā)商承擔重新選聘物業(yè)管理公司的義務(wù)。這樣，開發(fā)商在簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同時，就不能放棄業(yè)主利益，從而實現(xiàn)開發(fā)商、物業(yè)管理公司和業(yè)主間的平等互利。目前通行的部分商品房買賣