以公共權(quán)利關(guān)于淺析行政法立法和實(shí)施現(xiàn)實(shí)的沖突(一)

1、以公共權(quán)利關(guān)于淺析行政法立法和實(shí)施現(xiàn)實(shí)的沖突(一)摘要：文章以公共權(quán)利論觀點(diǎn)，通過對我國地方在行政法實(shí)施當(dāng)中具體案例的分析，闡述行政法立法與行政法執(zhí)法當(dāng)中的矛盾，提出應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵從執(zhí)法結(jié)果與立法精神一致的觀點(diǎn)。關(guān)鍵詞：行政法；立法；執(zhí)法；政府管理；公共權(quán)利行政法是調(diào)整因行政主體行使行政職權(quán)而形成的特定社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。任何一個國家制定行政法律及法規(guī)，完善行政法律制度，都要以行政法來調(diào)整其國家生活和社會生活，達(dá)到有效實(shí)現(xiàn)國家行政的目的。行政法對國家生活和社會生活所發(fā)生的積極影響，也就是行政法立法的最終作用。行政法作為國家政權(quán)法律體系的組成部分之一，必然具有法律的一般作用，即具有一般法律規(guī)范

2、所具有的指導(dǎo)作用、評價作用、預(yù)測作用、教育作用和強(qiáng)制作用；作為國家生活和社會生活的調(diào)節(jié)器之一，行政法必然與其他法律一樣，要積極影響現(xiàn)實(shí)社會，發(fā)揮保障公民權(quán)益，維護(hù)和鞏固社會秩序，推動社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等事業(yè)發(fā)展的作用。1然而，行政法畢竟是獨(dú)立的法律部門，其作用應(yīng)有特殊性。行政法作為獨(dú)立的法律部門，在對國家生活和社會生活的調(diào)整中，要積極發(fā)揮以下兩方面的作用：1.保障行政主體有效行使行政職權(quán)，其具體體現(xiàn)是：確認(rèn)行政權(quán)的相對獨(dú)立性，賦予行政主體相應(yīng)的行政職權(quán)；明確行政主體與行政相對人的關(guān)系；明確行政主體與公務(wù)員、被委托人及個人之間的關(guān)系；明確行政主體行使行政職權(quán)的手段與程序；明確對違法行使行政職權(quán)

3、的行為和妨礙行使行政職權(quán)的違法行為的制裁。2.保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，其具體表現(xiàn)為：建立和逐步完善保證行政主體及其工作人員認(rèn)真執(zhí)行國家法律的各種規(guī)章制度；規(guī)定并發(fā)展公民、法人和其他組織的行政參與權(quán)；規(guī)定并發(fā)展公民、法人和其他組織的行政監(jiān)督權(quán)；預(yù)防、制止和制裁侵犯和損害公民、法人和其他組織合法權(quán)益的行為。2行政法最主要的職能是行政的合法性和保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。因此，行政法在其立法和實(shí)施的過程中都要遵循這個原則，這也是憲法立法所要求的原則精神。一、關(guān)于行政法立法根據(jù)中華人民共和國立法法的有關(guān)規(guī)定，我國的行政立法權(quán)在全國人大及其常委會以及其授權(quán)的國務(wù)院等；行政法規(guī)的立法權(quán)在國務(wù)院及

4、其部門。但是，在這里要特別指出的是，在立法法的立法程序中明顯缺少公民參與立法過程或環(huán)節(jié)的原則意見。根據(jù)我國憲法第二條“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國程。公民應(yīng)當(dāng)有權(quán)參與與自身利益有密切關(guān)系的行政法的立法過程。這種權(quán)利被制約了。憲法中的”人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會“的規(guī)定與公民參與立法過程并不違背。這是一條原則。實(shí)際上，可以認(rèn)為：民權(quán)與國權(quán)的爭論問題。雖然本文并不建議使用”國家權(quán)利由人民授予“或”國家權(quán)利的惟一來源是人民“的具體措辭，但是，不應(yīng)該否認(rèn)，國家權(quán)利不是第一位的，因而，公民立法權(quán)或公民參與立法過程是不違背憲法關(guān)于”中華

5、人民共和國的一切權(quán)力屬于人民“這個定義的。現(xiàn)在的情況是，公民在立法過程中的意愿表達(dá)的途徑是不充分的，雖然在某些法律的制定過程中有公示或聽證會的做法。從立法監(jiān)督的角度上講，公民參與行政法的立法過程，是公民對行政立法和行政執(zhí)法的監(jiān)督過程，是對政府行政的有效監(jiān)督。正是因為行政法的職能是調(diào)整行政相對人之間的關(guān)系的法律，在行政法實(shí)施的過程中，國家（政府）行政的相對人更多的是公民、法人和其他組織，公民等受到行政法管理制約最多。如果法律或規(guī)定不合理、法律有傾向性或歧視性，會對行政相對人造成從法律根源上的不平等，從而造成在法律適用面前的不平等，實(shí)際造成的危害將是系統(tǒng)性的，而不是偶然性的。如果可以認(rèn)為法律是一種

6、公共契約的話，契約的訂立需要參與訂立契約各方處于平等的地位，這樣，契約的效果才是真實(shí)的、有效的。法律與此有相同之處。就目前情況而言，公民在不得不接受行政部門制定法律法規(guī)并執(zhí)法的現(xiàn)實(shí)。要充分發(fā)揮人民群眾的主觀能動性和偉大創(chuàng)造精神，保證人民群眾依法管理好自己的事情，實(shí)現(xiàn)自己的愿望和利益，3吸收更廣大民眾的意見或公布草案征求意見，將是立法過程的一個重要和必要的環(huán)節(jié)，也將是一種民主和法治的趨勢。另外一個問題是抽象行政行為是否可以被提起訴訟的問題。抽象行政行為是行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件的行為。上至國務(wù)院，下至鄉(xiāng)政府，各級行政機(jī)關(guān)都有權(quán)依據(jù)憲法和組織法實(shí)施抽象行政行為。按照我

7、國現(xiàn)行的行政訴訟法的規(guī)定，行政相對人對抽象行政行為不得提起訴訟，只能通過其他監(jiān)督途徑解決違法實(shí)施抽象行政行為的問題。本文認(rèn)為，這一立法原則違背了憲法精神和公民權(quán)是一切法律權(quán)利來源的原則；更準(zhǔn)確地講，違背了政府權(quán)利來自于公民權(quán)的國家/政府建立的法理原則。國家（政府）是由于公民授權(quán)組成的，其權(quán)利和義務(wù)來自于全體公民，其行為從根本上是公民公共權(quán)利的集中行使。同樣的道理，這種權(quán)利的行使不能以損害公民普遍的基本權(quán)利為先決條件。請看一案例：近年來，抽象行政行為被訴的案件接連發(fā)生，北京發(fā)生的一起案件就頗具代表性。私家車主劉工超狀告北京市環(huán)保局、北京市交通局及北京市公安交通管理局關(guān)于尾氣排放通告案。該案中，原

8、告在自家轎車上安裝了韓國生產(chǎn)的尾氣凈化器，尾氣排放明顯低于汽油車雙怠速污染物排放標(biāo)準(zhǔn)（以下簡稱“雙怠速標(biāo)準(zhǔn)”）地方標(biāo)準(zhǔn)限值，達(dá)到北京市機(jī)動車年檢執(zhí)行的尾氣檢測標(biāo)準(zhǔn)。但不符合被告北京市環(huán)保局、交通局及公安交管局三家單位執(zhí)法機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于對具備治理條件輕型小客車執(zhí)行新的尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)的通告（以下簡稱“通告”）中“化油器小客車必須安裝電控補(bǔ)氣和三元凈化器，經(jīng)驗收達(dá)標(biāo)取得綠色環(huán)保標(biāo)志后，方可獲準(zhǔn)年檢”的要求。劉工超由于未裝置“通告”中所指的尾氣凈化系統(tǒng)，其車當(dāng)年未獲準(zhǔn)年檢。劉工超經(jīng)行政復(fù)議后向法院提起訴訟，請求法院確認(rèn)三被告聯(lián)合作出的“通告”有關(guān)內(nèi)容違法。此案例中，原被告雙方爭議的焦點(diǎn)是“通告”究竟

9、是不是具體行政行為。根據(jù)行政行為劃分標(biāo)準(zhǔn)，凡是針對非特定人且具有普遍約束力，能夠反復(fù)適用的行政行為均屬于抽象行政行為。由于“通告”是針對所有1995年1月1日以后領(lǐng)取牌證的桑塔納、富康、捷達(dá)等化油器小客車的車主和使用者，法院認(rèn)為該三個執(zhí)法單位的行為的對象是不特定的，而且“通告”對上述所有人都具有普遍約束力，即所有在1995年以后購車的人都必須安裝電控補(bǔ)氣和三元凈化器，經(jīng)驗收達(dá)標(biāo)取得綠色環(huán)保標(biāo)志后，方可獲準(zhǔn)年檢；加之“通告”并不是一次性的，而是可以反復(fù)適用的行為，無論什么人，購買幾輛車，都必須按照上述標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，所以，該行為符合抽象行政行為的標(biāo)準(zhǔn)，不是具體行政行為。根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法第12條關(guān)于對

10、行政機(jī)關(guān)抽象行政行為不可訴的規(guī)定，既然“通告”是一項抽象行政行為，法院就不能直接審查“通告”的合法性。但是，實(shí)際情況是，如果法院不審查此類行為的合法性，就難以解決原被告之間的實(shí)質(zhì)性爭議。取得綠色環(huán)保標(biāo)志后，方可獲準(zhǔn)年檢；第二，該通告同時規(guī)定了不執(zhí)行上述義務(wù)的法律責(zé)任。如果該通告適用范圍內(nèi)的相對人不履行該義務(wù)，那么就無法通過汽車的年檢，不能上路行駛，而不經(jīng)過年檢的車輛在路上行駛，隨時面臨被交通管理部門處罰的危險；第三，該通告已經(jīng)對原告的財產(chǎn)權(quán)利產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性損害。對原告來說，盡管他為了達(dá)到“通告”關(guān)于減少尾氣的要求采取了必要的治理方式，自費(fèi)安裝了1200多元的韓國生產(chǎn)的馬哥馬-3000尾氣凈化器，尾

11、氣排放明顯低于“雙怠速標(biāo)準(zhǔn)”地方標(biāo)準(zhǔn)限值，達(dá)到北京市機(jī)動車年檢執(zhí)行的尾氣檢測標(biāo)準(zhǔn)，但由于未執(zhí)行“通告”中關(guān)于所指的車型必須到“各汽車制造廠家認(rèn)定的特約維修站”安裝電控補(bǔ)氣和三元凈化器的規(guī)定，所以無法通過汽車年檢，“通告”成為限制其使用交通工具、影響其財產(chǎn)權(quán)利的行政行為。由此可見，法院不能對抽象行政行為進(jìn)行審查的處理方式既不符合行政訴訟法監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，保障公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的訴訟目的，也難以解決已經(jīng)發(fā)生的行政爭議。從本案的結(jié)果看，由于存在現(xiàn)行法律的障礙，法院未對被告的抽象行政行為進(jìn)行審查，本案以原告最終敗訴告終。本文要鄭重指出的是：行政立法的目的是要達(dá)到行政的目的，兩者應(yīng)

12、該是統(tǒng)一的。行政部門行政的惟一目的是對汽車尾氣的治理，而不是在使用指定的某種產(chǎn)品的基礎(chǔ)上的汽車尾氣達(dá)標(biāo)治理上。這就形成了立法與執(zhí)法的悖論。政府在發(fā)布指南性文件或推薦優(yōu)選的社會產(chǎn)品或服務(wù)時，更應(yīng)當(dāng)遵循市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律，借鑒社會契約關(guān)系原則，實(shí)施政府治理。從此案件的審理依據(jù)和判決結(jié)果來看，對行政的抽象行政行為的不可訴訟的法律規(guī)定來看，行政立法的不合理性的結(jié)果損害了公民的權(quán)益；從權(quán)利角度看，立法過程的不合理，是對公民權(quán)利的實(shí)質(zhì)侵害。 這是本文討論的關(guān)于行政法立法沖突的觀點(diǎn)。二、關(guān)于行政法執(zhí)法行政執(zhí)法與行政立法有同等重要的地位，就結(jié)果而言，行政執(zhí)法更具有現(xiàn)實(shí)意義。行政執(zhí)法更體現(xiàn)政府行政的實(shí)際意圖。但是，

13、行政執(zhí)法要按照行政法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，否則，對行政相對人權(quán)益的損害將是直接的。下面再舉一個案例：運(yùn)煤司機(jī)李某駕駛一輛超載的運(yùn)煤卡車從S省經(jīng)B市到T市。由于該車超載，按照行政法的有關(guān)規(guī)定，S省、B市、T市的道路管理部門分別給予了同樣的處罰。按照行政處罰法的“一事不再處罰”的規(guī)定，李某提起行政復(fù)議。其結(jié)果是，各地道路管理部門分別答復(fù)是：他們按照有關(guān)法律執(zhí)法，處理適當(dāng)，沒有違反“一事不再處罰”。本文在這里不就處罰的多次性進(jìn)行討論，在這里要討論的是處罰的目的，即執(zhí)法的目的與法律立法精神和行政目的的統(tǒng)一性問題。政府道路管理部門的職責(zé)是維護(hù)道路的安全、暢通，保證公民使用道路的安全，這是有關(guān)法律、法規(guī)制定的惟

14、一目的，也是行政的惟一目的。就本案例而言，三個地方的道路管理部門的具體行政行為并沒有真正達(dá)到行政的目的，甚至違背了行政的目的和立法的精神。可以很簡單、很普遍地假設(shè)，道路管理部門的行政執(zhí)法是維護(hù)道路的安全、保護(hù)公民使用道路的安全性；而道路管理部門在具體執(zhí)法過程中只注重了形式上的罰款的具體行政過程，卻沒有使超載的車輛在管理過程中達(dá)到符合安全運(yùn)輸標(biāo)準(zhǔn)的行政目的，也就是說，沒有對超載這個危害道路安全的問題實(shí)施具體的行政干預(yù)與強(qiáng)制解除危險的行政行為，依然維持了超載車輛對道路安全的危害性、對其他使用本道路的公民的危害性，可以認(rèn)為這是行政部門和行政執(zhí)法人員的不作為行為。這種行為違反了其職業(yè)道德、職業(yè)規(guī)范和有關(guān)法律。因此，上述三地的道路管理部門在執(zhí)法過程中違法了，違背了立法精神?，F(xiàn)實(shí)生活中行政執(zhí)法的具體問題很多，多是這樣的執(zhí)法違法的行為（如北京晚報2003年6月19日第13版），具體講就是違背行政法立法原則，只注重執(zhí)法過程，沒有達(dá)到執(zhí)法目的的行為；甚至借執(zhí)法之名行違法行政之實(shí)。三、關(guān)于行政立法與行政實(shí)施的沖突本文較為簡單地舉例討論了行政立法與行政執(zhí)法問題。這些問題的出現(xiàn)，實(shí)際反映了對待權(quán)利觀念上的差異。立法須尊重的是權(quán)利來源這個核心問題，執(zhí)法同樣是這樣。這種沖突的本身反映了目前行政依然是權(quán)利行政的觀念，即“天賦權(quán)利”的延伸和發(fā)展。實(shí)施立法的權(quán)利和職責(zé)在國家立法機(jī)關(guān)，從法理和事實(shí)上都沒有爭議