第一編行政法基礎(chǔ)理論

1、第一編行政法基礎(chǔ)理論第一章 行政法學(xué)概述第一節(jié) 行政一、行政（一）行政概述1、廣義的行政就是管理、執(zhí)行。2、行政的范圍十分廣泛。有組織的地方，就有行政或行政管理的問(wèn)題。3、根據(jù)主體的不同，行政可以分為：公共行政、私人行政。注：私人行政是指一般社會(huì)組織對(duì)其內(nèi)部勤雜事務(wù)的組織和管理。例如：公司、企業(yè)。（二）公共行政1. 定義。公共行政，指國(guó)家機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的社會(huì)組織（以及社會(huì)自治組織）為 了實(shí)現(xiàn)公共利益，依法對(duì)一定范圍內(nèi)的社會(huì)事務(wù)進(jìn)行管理的活動(dòng)。2. 行政法研究的對(duì)象是公共行政。思考：以下幾種類型是否屬于公共行政。（1）律師協(xié)會(huì)對(duì)律師的管理。（屬于行業(yè)協(xié)會(huì)）屬于。首先是為了實(shí)現(xiàn)公共利益，其次律

2、師協(xié)會(huì)是由國(guó)家法律法規(guī)授 權(quán)的組織。（2）NBA寸球員的管理（屬于行業(yè)協(xié)會(huì)） 屬于。理由同上（3）學(xué)校對(duì)學(xué)生的管理。（屬于學(xué)術(shù)團(tuán)體）主流認(rèn)為屬于公共行政的范圍。但是否作為行政訴訟的主體有爭(zhēng)議（4）居民自治、村民自治（屬于自治組織） 屬于公共行政（5）公司對(duì)員工的管理屬于私人行政，并不是為了實(shí)現(xiàn)公共利益，而是公司自身的利益。（6）行政機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)員管理屬于公共行政； 但是如果考慮是形式 意義上的公共行政，則不包括法院、檢察院對(duì)法官、檢察官的管理。（三）公共行政的特點(diǎn)1、持續(xù)性：行政與立法的區(qū)別。立法是代表機(jī)關(guān)通過(guò)會(huì)議制的形式確 定利益規(guī)則的國(guó)家職能。會(huì)議制有間斷性的特點(diǎn)，但行政是不能間斷的。2、能

3、動(dòng)性：行政與司法的區(qū)別。司法是司法機(jī)關(guān)處理利益沖突的一種 國(guó)家職能。二、公共行政的范圍（一）形式意義的行政行政是國(guó)家除司法、立法以外的國(guó)家職能，建立在“三權(quán)分立”的基礎(chǔ)上 但現(xiàn)代國(guó)家的行政實(shí)踐出現(xiàn)了三權(quán)之間的交融和混合。（二）實(shí)質(zhì)意義的行政行政就是國(guó)家的意志執(zhí)行三、公共行政的分類（一）國(guó)家行政和社會(huì)行政以主體為標(biāo)準(zhǔn)的分類。國(guó)家行政是國(guó)家行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的行政活動(dòng)，社會(huì)行政是根據(jù)法律、法規(guī)的授權(quán)，享有相對(duì)獨(dú)立的公權(quán)力的社會(huì)組織進(jìn)行 自我管理、自我服務(wù)、自我監(jiān)督的公共行政活動(dòng)。兩者的區(qū)別：主體不同；范圍不同；權(quán)力來(lái)源不同。（二）權(quán)力行政與非權(quán)力行政以手段為標(biāo)準(zhǔn)的分類。權(quán)力行政以命令與服從為基礎(chǔ)，以國(guó)家

4、強(qiáng)制力為后盾；非權(quán)力行政不以強(qiáng)制力為后盾，也稱之為“軟行政”。（三）秩序行政與服務(wù)（福利）行政以任務(wù)為為標(biāo)準(zhǔn)的分類。秩序行政為維護(hù)公共安全和社會(huì)穩(wěn)定， 服務(wù)行政的目的為公民提供福利。（四）裁量行政與羈束行政以法律的約束程度為標(biāo)準(zhǔn)的分類。根據(jù)法律對(duì)活動(dòng)程序、實(shí)體 標(biāo)準(zhǔn)是否明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)有無(wú)自主判斷、選擇余地的不同，分為裁量行政與 羈束行政。第二節(jié) 行政法一、行政法的概念（以下所說(shuō)的行政都是形式意義的公共行政）1、行政法是調(diào)整行政關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。2、所謂行政關(guān)系，就是指行政主體在實(shí)施行政管理過(guò)程中所發(fā)生的各種社 會(huì)關(guān)系。3、行政法調(diào)整的是公共利益與個(gè)人利益。層次利益關(guān)系第一層次道徳規(guī)范調(diào)

5、整第二層次憲法：民法：行政法：公共利益與 個(gè)人利益與 公共利益與 公共利益 個(gè)人利益?zhèn)€人利益第三層次刑法二、行政法的特點(diǎn)1、沒有統(tǒng)一、完整的行政法典2、形式廣泛、數(shù)量眾多、變動(dòng)頻繁3、實(shí)體法規(guī)范與程序法規(guī)范共存在一個(gè)法律文件中三、行政法的淵源行政法的淵源是指行政法法律規(guī)范的載體形式， 是行政法的存在形式，以及 行政法規(guī)范和原則的表現(xiàn)形式，即行政法規(guī)范和原則的載體。（一）行政法的法源 從世界各國(guó)的行政法法源來(lái)看，主要有如下幾種：1 制定法。包括憲法、法律、法規(guī)、行政規(guī)章等。2 判例法。3 習(xí)慣、慣例。4 行政法理。很多行政法的一般原則，就是通過(guò)權(quán)威法學(xué)著作、學(xué)說(shuō) 所確立的，如越權(quán)無(wú)效原則、比例原

6、則等。5 條約、協(xié)定。條約與協(xié)定主要是國(guó)際法的法源，但由于國(guó)際法會(huì)涉 及國(guó)內(nèi)行政權(quán)的運(yùn)作，因而成為行政法的法源。（二）我國(guó)行政法的法源正式法源：1憲法典；2 法律；3行政法規(guī)；4地方性法規(guī)； 5自治條例和單行條例； 6部門規(guī)章和地方政府規(guī)章； 7法律解釋；8.國(guó)際條約。中國(guó)政府締結(jié)或參加的國(guó)際條約，女口WTC等。非正式法源：我國(guó)的不成文法源 ，包括：習(xí)慣法、解釋與案例（準(zhǔn)判例） 、一般法律原則 與法理）等。第三節(jié) 行政法學(xué)一、定義二、歷史三、理論基礎(chǔ)1、控權(quán)論：主張行政的目的是控權(quán)2、管理論：主張行政的目的是管理3、中庸論：既控權(quán)，又管理第四節(jié) 行政法律關(guān)系一、行政法律關(guān)系的概念 定義：行政法

7、律關(guān)系是指特定利益關(guān)系經(jīng)行政法規(guī)范調(diào)整之后所形成的 一種行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這一概念包括三個(gè)方面的涵義：1 .行政法律關(guān)系實(shí)質(zhì)上是一種特定的利益關(guān)系：公共利益與個(gè)人利益 間的關(guān)系；2 .行政法律關(guān)系形成于行政法規(guī)范對(duì)上述利益關(guān)系調(diào)整之后3 .行政法律關(guān)系是一種行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 案例 村委會(huì)采伐樹木被罰案某村委會(huì)經(jīng)本縣林業(yè)局的批準(zhǔn)，在村北公路（國(guó)道） 30-193 路標(biāo)間采伐了 榆樹 200 棵。該縣公路局發(fā)現(xiàn)后，認(rèn)為根據(jù)公路管理?xiàng)l例第 22 條、公路管 理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則 第 33條、第 60條的規(guī)定，采伐公路兩邊的樹木應(yīng)由公路局批 準(zhǔn)，否則屬于違法行為，并依法對(duì)該村委會(huì)作出了沒收 20

8、0 棵榆樹、罰款 18000 元的處罰決定。該村委會(huì)不服，提起行政訴訟。法院將公路局作為被告、林業(yè)局 為第三人審理此案。分析1. 本案中， 有兩個(gè)行政法律關(guān)系， 即村委會(huì)與林業(yè)局、 村委會(huì)與公路局之 間的關(guān)系。2. 本案中，縣林業(yè)局與公路局之間的關(guān)系不是行政法律關(guān)系。3. 縣公路局與林業(yè)局之間不存在行政隸屬關(guān)系或領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系， 也不 存在法定的行政救濟(jì)關(guān)系。 因此， 當(dāng)公路局發(fā)現(xiàn)林業(yè)局越權(quán)批準(zhǔn)采伐榆樹后， 就 不能直接消滅林業(yè)局與村委會(huì)之間的行政法律關(guān)系， 而只能請(qǐng)求有權(quán)機(jī)關(guān)予以消 滅已存的行政行為，然后再對(duì)相對(duì)人進(jìn)行處罰。思考（1）某行政機(jī)關(guān)向一家企業(yè)借用大禮堂開會(huì)， 結(jié)果損害了其中的設(shè)

9、備， 企 業(yè)請(qǐng)求賠償，機(jī)關(guān)有異議，從而發(fā)生爭(zhēng)議。問(wèn)：該爭(zhēng)議所反映的關(guān)系是否是行政 法律關(guān)系（2）某食品企業(yè)違反商品衛(wèi)生要求， 造成某甲中毒， 某甲要求食品企業(yè)賠 償，行政機(jī)關(guān)依法作出處理。 問(wèn)：食品企業(yè)與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系某甲與商品企 業(yè)之間的關(guān)系是否屬于行政法律關(guān)系（3）國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)依法撤銷行政機(jī)關(guān)不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令；行政機(jī)關(guān)對(duì)國(guó) 家權(quán)力機(jī)關(guān)違章建設(shè)行為實(shí)施罰款。 問(wèn)：這兩種行為所反映的關(guān)系是否屬于行政 法律關(guān)系（4）某縣公安局以治安管理處罰條例對(duì)本局工作人員李某予以處罰而 形成的相互關(guān)系是：行政法律關(guān)系二、行政法律關(guān)系的要素（一）主體 行政法律關(guān)系主體： 行政法律關(guān)系的主體是行政法律關(guān)系中

10、權(quán)利的享 有者和義務(wù)的承擔(dān)者。1 行政主體，即處于管理一方的主體 （或代表公共利益的一方主體） ， 包括各級(jí)行政機(jī)關(guān)、 其他有關(guān)國(guó)家行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織。 注意， 行政 主體與行政法律關(guān)系主體是不同的兩個(gè)概念。2 行政相對(duì)人， 即處于被管理一方的主體 （或享受個(gè)人利益的一方 主體），是與行政法主體相對(duì)應(yīng)的另一方當(dāng)事人，又可稱為行政管理相對(duì)人。行 政相對(duì)人是屬于行政法上的一個(gè)特定稱謂，包括內(nèi)部相對(duì)人和外部相對(duì)人。3 第三人，是指在行政法律關(guān)系中受行政行為間接作用或約束的公民德國(guó)稱“第三人”，法人或其他組織，通常在行政行為的決定書上不能直接找到 日本稱“有利害關(guān)系者”，美國(guó)稱“間接利害關(guān)系

11、人”。案例：見筆記本。關(guān)于利害關(guān)系人的認(rèn)定。（二）客體行政法律關(guān)系的客體是行政法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象，包括物質(zhì)財(cái)富、精神財(cái)富。行政法律關(guān)系的客體通常稱權(quán)利客體，而任何權(quán)利都指向一定的利益。 因而其客體實(shí)質(zhì)上就是一種利益。利益即能滿足人們某種需要的客觀事物。包括 物質(zhì)利益（如水、土地、礦產(chǎn)）和精神利益（如人格、文藝創(chuàng)作成果和娛樂(lè)等）。注：權(quán)力不應(yīng)是客體，行為本身也不是法律關(guān)系的客體。 因?yàn)樾袨楸旧聿皇?利益，而是利益的表現(xiàn)形式（教育行為、服兵役行為）或?qū)崿F(xiàn)利益的活動(dòng)（如科 研、工程建設(shè)）。（三）內(nèi)容行政法律關(guān)系的內(nèi)容是指行政法律關(guān)系主體所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。（1）行政主體的權(quán)利

12、和義務(wù)：通常稱為“職權(quán)”及“職責(zé)”。1、行政主體的權(quán)利即它的職權(quán)主要有行政立法權(quán)、行政決定權(quán)、行政 命令權(quán)、行政制裁權(quán)、行政強(qiáng)制權(quán)、行政司法權(quán)等；2、行政主體的義務(wù)包括正確適用法律、依法行使職權(quán)、遵守法定程序等。 “職權(quán)”和“職責(zé)”是統(tǒng)一的。（2）相對(duì)人權(quán)利（包括利害關(guān)系人）行政相對(duì)人的權(quán)利可以概括為以下三個(gè)方面：1、行政參與權(quán)。是指行政相對(duì)人可以依照法律的規(guī)定，通過(guò)各種途徑參與 各種國(guó)家行政管理活動(dòng)的權(quán)利。2、行政受益權(quán)。是指行政相對(duì)人可以依據(jù)法律的規(guī)定從行政主體或通過(guò)行 政主體的管理活動(dòng)獲得利益。3、受保護(hù)權(quán)。是指行政相對(duì)人的合法權(quán)利受到侵犯時(shí)有權(quán)獲得行政法上的 保護(hù)。三、行政法律關(guān)系的分

13、類（一）內(nèi)部、外部行政法律關(guān)系以法律關(guān)系主體的隸屬關(guān)系或行政權(quán)力的作用范圍為標(biāo)準(zhǔn) 區(qū)別：（二）行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系 以法律關(guān)系的屬性為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別：(三) 一般權(quán)力關(guān)系與特別權(quán)力關(guān)系以行政權(quán)力的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)1、一般權(quán)力關(guān)系：是指基于國(guó)家對(duì)公民在法律上的一般管轄權(quán)而與公民之間所發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系2、特殊權(quán)力關(guān)系：是指基于特別的法律原因、為實(shí)現(xiàn)特殊的目的而在行政主體與具有特定身份的行政相對(duì)人之間所引發(fā)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系(1)范圍：奧托梅耶公法之勤務(wù)關(guān)系，例如公務(wù)員及軍人與國(guó)家之關(guān)系公營(yíng)造物之利用關(guān)系，例如公立學(xué)校的學(xué)生與學(xué)校之關(guān)系、監(jiān)獄受刑人與 監(jiān)獄之關(guān)系公法之特別監(jiān)督關(guān)系，例如自治團(tuán)體、特許

14、事業(yè)、專門職業(yè)執(zhí)業(yè)人員或公權(quán) 力委托人，皆受國(guó)家之特別監(jiān)督，其與國(guó)家之關(guān)系3、這兩種關(guān)系區(qū)分的意義在于權(quán)利義務(wù)和救濟(jì)途徑的不同 :在一般權(quán)力關(guān)系中，雙方當(dāng)事人都要嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定，權(quán)利義務(wù)對(duì)等，所 發(fā)生的爭(zhēng)議可以通過(guò)司法途徑解決；但在特別權(quán)力關(guān)系中，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)則呈現(xiàn)出明顯的不對(duì)等 ，作為 特別權(quán)力主體的一方享有更多的優(yōu)越權(quán),而相對(duì)人一方則負(fù)有更多的服從義務(wù)， 有關(guān)特別權(quán)力關(guān)系事項(xiàng)的糾紛一般不能訴諸訴訟手段解決。4、烏勒“基礎(chǔ)關(guān)系”9第二章 行政法基本原則第一節(jié) 行政法基本原則概述一、行政法基本原則的含義行政法基本原則， 是指貫穿于行政法始終、 指導(dǎo)行政法運(yùn)行的基本準(zhǔn)則或原 理。行政

15、法基本原則貫穿于行政法具體規(guī)范之中，是行政法精神實(shí)質(zhì)的體現(xiàn)。二、特點(diǎn)1、是一種“基本準(zhǔn)則”或“基礎(chǔ)性規(guī)范”2、是一種高度抽象的并體現(xiàn)行政法的基本價(jià)值觀念的規(guī)范3、是一種普遍性規(guī)范，它對(duì)行政關(guān)系進(jìn)行整體的、宏觀的調(diào)整和規(guī)范4、不僅指導(dǎo)、調(diào)整行政執(zhí)法行為，還指導(dǎo)和調(diào)整行政主體的立法、司 法行為5、在一定的場(chǎng)合也直接規(guī)范行政行為的實(shí)施和行政爭(zhēng)議的處理三、確立標(biāo)準(zhǔn)1、應(yīng)當(dāng)融入現(xiàn)代憲政精神2、應(yīng)當(dāng)反映行政法的目的3、必須具有普遍性、統(tǒng)率性第二節(jié) 我國(guó)行政法基本原則的構(gòu)成一、 行政法治原則（形式合法原則）子原則：1、 職權(quán)法定原則：指法律對(duì)行政權(quán)的產(chǎn)生、運(yùn)作具有絕對(duì)有效的拘束 力，行政權(quán)不可逾越法律而行為

16、例：“權(quán)利清單”制度應(yīng)以法作為依據(jù)（這里的法是廣義上的法，包括法律、規(guī)章等）（ 1）權(quán)力的產(chǎn)生由法作為依據(jù)（2）行使職權(quán)需要法定2、 法律優(yōu)位原則：指法律的位階高于行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政命令， 一切行政法規(guī)、規(guī)制和命令皆不得與法律相抵觸。3、法律保留原則：憲法關(guān)于人民基本權(quán)利的限制等專屬立法事項(xiàng)，必 須由立法機(jī)關(guān)通過(guò)法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得代為規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施任何行 政行為皆必須有法律授權(quán)，否則，其合法性將受到質(zhì)疑。保留范圍的理論：侵害保留；全部保留；重要保留； 法律優(yōu)先和法律保留原則主要強(qiáng)調(diào)的都是規(guī)范政府的立法行為，其中所 提到的法律是狹義上的法律。例：黃海波案 北京市公安局判處“收容教育

17、”其中，由國(guó)務(wù)院所規(guī)定的“收容教育”的制度是違反法律保留原則的， 因?yàn)殛P(guān)于限制人身自由的法律只能由立法機(jī)關(guān)來(lái)制定，屬于絕對(duì)保留。立法法第八條 下列事項(xiàng)只能制定法律：第八條 下列事項(xiàng)只能制定法律：（ 一）國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng) ;（二）各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、 組 織和職權(quán)；（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度 ；（四）犯罪和刑罰；（五）對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰 ；（六）稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度 ；（七）對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制

18、度 ；（十）訴訟和仲裁制度；（十一）必須由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)。立法法第九條 本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國(guó)人民代表大會(huì) 及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事 項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自 由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外（絕對(duì)保留）。二、 行政合理原則（均衡原則，又被稱為實(shí)質(zhì)合法原則） 子原則：1、平等對(duì)待原則：基于正當(dāng)因素的考慮（1） 同等情況同等對(duì)待：同一時(shí)間針對(duì)不同的主體，應(yīng)平等對(duì)待； 不同時(shí)間下對(duì)不同的主體，也應(yīng)平等對(duì)待（2） 不同情況不同對(duì)待2、比例原則：禁止過(guò)度原則是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為應(yīng)