唐代保辜制度新探分析研究論文設(shè)計(jì)

1、目錄【摘 要】3【關(guān)鍵詞】3一、保辜制度概述3（一）保辜制度的基本原理3（二）保辜制度的起源3二、唐代保辜制度的內(nèi)容5（一）保辜制度的“辜期”5（二）保辜制度的適用條件5（三）保辜制度的效果7三、唐代保辜制價(jià)值及參考8（一）保辜制度的價(jià)值分析8(二)保辜制對(duì)我國(guó)刑事和解制度的借鑒價(jià)值10參考文獻(xiàn)14唐代保辜制度新探【摘 要】: 保辜制度在中國(guó)古代法律史上建立了一種原始的刑事法律制度，從產(chǎn)生、發(fā)展和成熟經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的發(fā)展過程。其中，唐法對(duì)此作出了詳細(xì)而全面的規(guī)定，形成了完整的保辜制度，儒家思想對(duì)唐法的滲透，對(duì)唐法保辜制度和唐代司法實(shí)踐產(chǎn)生了重要影響。除此之外唐代保辜制度對(duì)我國(guó)現(xiàn)代刑事法律中的刑

2、事和解制度也有十分重大的影響，我國(guó)現(xiàn)代刑事法律中的刑事和解制度不是完全照搬保辜制度中的和解，而是在此基礎(chǔ)上的創(chuàng)新和借鑒?！娟P(guān)鍵詞】 保辜制度；唐律；現(xiàn)代刑事和解制度；一、保辜制度概述（一）保辜制度的基本原理保辜制是中國(guó)古代刑法為故意傷害案件的犯罪嫌疑人設(shè)立的一種特別的法律制度,其核心是犯罪嫌疑人對(duì)他人實(shí)施故意傷害行為后，在我國(guó)古代法律規(guī)定的一定時(shí)間內(nèi)被害人死亡，則按殺人罪論斷；如果在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)被害人沒有死亡，而過了這個(gè)期間死亡的，以傷害罪來定罪處罰。這就要求實(shí)施加害行為的加害人，在法律規(guī)定的期間內(nèi)積極救助被害人，在確保被害人不會(huì)出現(xiàn)更加嚴(yán)重的后果的同時(shí)，加害人也可以承擔(dān)比較輕的法律責(zé)任。

3、另外，該制度的目的是鼓勵(lì)加害者照顧受害者，并主動(dòng)治愈受害者，以獲得從輕、減輕免除處罰的機(jī)會(huì)。同時(shí)，保辜制度體現(xiàn)了儒家的法律思想，如非訴、從輕處罰等。（二）保辜制度的起源關(guān)于該制度起源的文獻(xiàn)非常古老，但其確切時(shí)間尚不清楚。公羊傳載：“項(xiàng)公七十二月，.他沒有看到王子.但他受傷了，但他沒有放棄。后中國(guó)學(xué)者何休對(duì)腳注說：“古人保留著諸侯的名字。明如將為郎傷，而死傷.君親無將，見之，內(nèi)，弒君之說，外，傷君.何休認(rèn)為春秋時(shí)期有保護(hù)受害人的制度。對(duì)此， 蔡樞衡：中國(guó)法制史，廣西人民出版社蔡樞衡表示:“圖殺君是理所當(dāng)然的事情。更何待死之?”因此,何休的說法值得懷疑。牛忠志:古代保辜制度與現(xiàn)行刑事法，山東公安專

4、科學(xué)校學(xué)報(bào)，2003牛忠志認(rèn)為蔡先生有誤解, 但“辜期是觀察的大致時(shí)期，殺人行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，確定是否有定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)也包括在內(nèi)，即殺王罪與傷王罪不相同。所以他的話沒有矛盾，我同意牛忠志先生的意見。然而，從法律和法律的角度討論這一事件往往是不可接受的，因?yàn)樯鲜稣擖c(diǎn)來自歷史事件，而不是法律文本，事件背后的歷史背景更有趣。如果注意到春秋時(shí)代已經(jīng)是禮崩樂壞的社會(huì)結(jié)構(gòu)，那么現(xiàn)在的權(quán)威已經(jīng)跌落到谷底，新興諸侯弒君篡國(guó)的人是孔子儒家思想中最為反感的。在這樣的情況下，對(duì)保有強(qiáng)盛權(quán)力的諸侯王和貴族們對(duì)君主稍若奸佞之作，是否立即被殺頭或者株連九族，在處罰時(shí)結(jié)果極具變數(shù)。正是此時(shí)，有保辜制度存在的社會(huì)政治經(jīng)

5、濟(jì)背景條件。蔡樞衡先生在其著作中大概指出“保辜制可能最先創(chuàng)設(shè)在西周(成康時(shí)代)的可能性很高”，在現(xiàn)在新史料嚴(yán)重缺乏的狀況下，這個(gè)觀點(diǎn)是最為信賴的一種觀點(diǎn)。二、唐代保辜制度的內(nèi)容（一）保辜制度的“辜期” 劉俊文：唐律疏議，中華書局1996年版斗訟律“保辜”規(guī)定的保辜期限分為四個(gè)等級(jí)，即十日、二十日、三十日、和五十日。具體來說，(1)手腳傷人，不問傷人與否，保辜期限都是十天。 (2)用其他器物殺人不見血，則辜限二十日。根據(jù)唐律的規(guī)定，“非手足者，其余之。所謂“他物”，是指手腳、刀刃及熱水之外的用具，還有就是用兵器刃口以外的部分傷人，也叫“他物”傷人。 (3)用刀及熱水傷人的，在這里定為三十日。疏議

6、曰:“刃及湯火傷人謂灼爛皮膚。持銅、鐵等器物殺人不流血，或燒爛人皮膚者，保辜期限都是三十日。(4)折肢、折骨，保辜期限為五十天。無論施虐者是用手腳傷人，還是用器物傷人，如果他人骨折、骨節(jié)錯(cuò)位、骨頭破損，其結(jié)果只能在五十天之內(nèi)。骨折、關(guān)節(jié)移位、消瘦都是傷勢(shì)較重的情況，恢復(fù)需要更長(zhǎng)的時(shí)間。由此可知，保辜制度辜期的長(zhǎng)短與受傷者的傷勢(shì)嚴(yán)重程度和兇器的危險(xiǎn)性密切相關(guān)。傷口越重，兇器的危險(xiǎn)性就越大，限期也就越長(zhǎng)。相反，傷勢(shì)越輕保辜期限就越短。（二）保辜制度的適用條件第一保辜制度的適用范圍。保辜制度適用于即使施暴者毆打他人或加害他人，也不能當(dāng)場(chǎng)導(dǎo)致受害者死亡的事件。適用保辜制度時(shí)的暴力傷害，也不必同時(shí)防備，

7、所謂“動(dòng)怒不傷相那須”。如果毆打負(fù)責(zé)人，雖然沒有直接的損失，但被毆打倒在地上或受到驚嚇而受傷的情況屬于保辜制度的適用范圍。第二，保辜制度的適用主體。適用保辜法的主體，是在傷害事件中受到暴行或傷害，但沒有使受害者當(dāng)場(chǎng)死亡的加害者。第三，保辜制度的主觀方面。在保辜制度中追究加害者的刑事責(zé)任主要是對(duì)行為者的主觀心里狀況進(jìn)行調(diào)查,即,行為人在實(shí)施加害行為后是否積極的采取救助措施去挽救受害者，保辜期滿后根據(jù)受害人的傷亡情況來決定加害者的罪責(zé)與刑罰。從我們今天的刑法理論來看，有主觀歸罪的傾向，也是其不足之處。第四，保辜期限的確定標(biāo)準(zhǔn)。法律明確規(guī)定了期限，禁止加害者和受害者自己決定期限。唐律的情況是，期限的

8、可變性條件有兩個(gè)。根據(jù)實(shí)施加害行為時(shí)所使用器物的危險(xiǎn)性的不同，規(guī)定為十日、二十日、三十日。因此保辜期間的長(zhǎng)短與加害人所使用的器具的危險(xiǎn)度成比例，加害人使用的器具的危險(xiǎn)度越高，期間越長(zhǎng)。第二，因?yàn)槌臣艿脑蛩鶎?shí)施加害行為，受害者也會(huì)實(shí)施一些暴力行為，會(huì)導(dǎo)致加害人也不可避免的肢體損傷，即“跌摔”及“破骨”，唐代相關(guān)法律規(guī)定保辜期間為五十天。第五，保辜制度的因果關(guān)系，是指一般的傷害行為與行為結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系,根據(jù)傷害行為通過科學(xué)地判斷來確定加害人所應(yīng)該承擔(dān)的罪責(zé),保辜制度的出現(xiàn)與以前的“緣心定罪”相比,確實(shí)進(jìn)步了。保辜制度的先進(jìn)性在于，保辜制度肯定了危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。加害者

9、和受害者之間的最根本因果關(guān)系是決定加害者量刑的客觀依據(jù)。在保辜制度中，作為判斷因果關(guān)系有無的標(biāo)準(zhǔn)，采用一個(gè)固定期限保辜期限。如果受害者在這一時(shí)限內(nèi)死亡，則虐待傷害被視為其死亡的直接原因，行為人被視為殺人；如果受害者在保護(hù)受害者的時(shí)限之外死亡，或者盡管在保護(hù)受害者的時(shí)限內(nèi)死亡，則虐待傷害與死亡之間沒有直接因果關(guān)系，行為人被視為傷害。（三）保辜制度的效果唐代保辜制度在當(dāng)時(shí)唐代的刑法體系中占著很重要的地位，作為當(dāng)時(shí)的一項(xiàng)重要的法律制度，保辜制度所追求的不僅僅是司法上的法律效果。我認(rèn)為它更加追求的是一種以和為貴的社會(huì)效果，首先在法律上它更好的保護(hù)了受害人，使加害人積極采取措施去救助被害人從而減小被害人

10、的傷害程度，于此同時(shí)能減輕加害人的罪行，其次保辜制度作為一種解決糾紛的一種方式它更加充分的體現(xiàn)出儒家的治國(guó)理政的思想，儒家提倡以和為貴把解決紛爭(zhēng)的方式更加溫和化，讓矛盾變得不那么的尖銳，從而減少司法的參與進(jìn)而減少訴訟的數(shù)量。三、唐代保辜制價(jià)值及參考（一）保辜制度的價(jià)值分析首先，謙抑的傳統(tǒng)保存在近代刑律中，保存了謙抑理論的影響，德國(guó)著名刑法學(xué)家耶林說:“刑罰就像一把雙刃劍，不能亂用它。所謂“用之不得其當(dāng)”，是指誤用、濫用刑法，超越了這一范疇，破壞了刑律的社會(huì)防衛(wèi)和人權(quán)保障功能。英國(guó)思想家邊沁曾經(jīng)這樣細(xì)致的論述過，他說刑罰作為必要的惡，在下面情況下不能運(yùn)用。他曾經(jīng)說過：一切的懲罰是損失，所有的懲罰

11、自身是自我作惡。根據(jù)功利之理，如果其他的東西是應(yīng)該允許的，那一定是因?yàn)樗信懦撤N更大的惡的可能性。因此，在接下來的事變下，不應(yīng)該加以懲罰:(1)懲罰是無理的，即不是應(yīng)該防止的損害，行動(dòng)總的來說是無害的。 (2)處理失去效力,即應(yīng)對(duì)損失功能是不可能的。 (3)懲罰廢止，或者代價(jià)過高，即懲罰造成的損失高于它所帶來的損失。 (4)處罰無必要，即損失無需求可處置，或可防止自家終止，即以小的代價(jià)可防止或終止?！辈还苁菑墓€是從正義的角度，都一定要突顯出刑法的謙抑性。近代刑法的三大價(jià)值理念之一“刑法的謙抑性”，刑法的這個(gè)特性直接影響著刑法的價(jià)值自由化，體現(xiàn)了刑法的數(shù)量限制機(jī)制。是近代刑事法律的必然趨勢(shì)

12、，是現(xiàn)代刑事法律的品德和德性，對(duì)于刑事立法和刑事司法實(shí)踐指導(dǎo)、刑事政策的制定過程都具有很大的現(xiàn)實(shí)意義。其次，由于保辜制的人文價(jià)值在構(gòu)建中國(guó)社會(huì)主義和諧社會(huì)中產(chǎn)生了反響，“法”作為一種語義意義，是公正判斷是非行為、懲治違法行為的基礎(chǔ)?！吧鐣?huì)科學(xué)”一詞在中國(guó)有著悠久的歷史?！叭宋闹髁x”從一開始就與中國(guó)古代文明密切相關(guān)，代表著秩序、組織和規(guī)范。在傳統(tǒng)的人文觀念中，“文”側(cè)重于“人”，“人”以“文”為本質(zhì)，對(duì)人的認(rèn)識(shí)不僅限于自身，而是由人的關(guān)系和社會(huì)關(guān)系組成的“文”。人文主義是對(duì)人類相對(duì)于天堂地位的肯定，是人類戰(zhàn)勝天堂的思想的反映，是人類在自然神圣力量壓迫下解放的產(chǎn)物。尋求法律的意義，實(shí)踐，效率，系列

13、化和人權(quán)的最終目的是以人為中心，以人的全面發(fā)展為目的，法律應(yīng)該表現(xiàn)人的精神，法律是人類生存和生存的一種方式，是人類追求幸福的一種方式，也是人類世界的途徑。因此，人的存在是法律的基礎(chǔ)，法律是為人而生的，是為人而存在的。在人與法律的關(guān)系中，第一是主體，后者是客體，法律作為客體與人作為主體的聯(lián)系而不是異化，應(yīng)該解放人，保持主體的地位。與人的非法性相反，人一直是客體，法律一直是人的手段和方法。 “法，世界法也，多面體裝備也”深刻揭示了法是調(diào)整人與人之間多種社會(huì)關(guān)系的一種精神標(biāo)準(zhǔn)和文明模式。法律作為人類社會(huì)關(guān)系的監(jiān)管者，任何地方都應(yīng)以人為出發(fā)點(diǎn)和歸宿，將以人為本和社會(huì)導(dǎo)向納入制度安排和設(shè)置。法律的人文精

14、神是人文精神在法律領(lǐng)域的宣傳和表現(xiàn)，是作為終極關(guān)注對(duì)象納入法律的一種精神氣質(zhì)，它的根本意義在于以人為中心，以人為本。 (二)保辜制對(duì)我國(guó)刑事和解制度的借鑒價(jià)值保辜制度所強(qiáng)調(diào)的對(duì)于被害人的積極救治，一方面，它保護(hù)受傷者的法律利益，防止因不能立即出現(xiàn)而忽視所受傷害；另一方面，它也給犯罪者一個(gè)新的機(jī)會(huì)，利用保辜期間限制積極的采取有效措施為受害者治療，減少或恢復(fù)傷害，以從犯罪中獲得救濟(jì)。這與現(xiàn)今實(shí)行的刑事和解制度有異曲同工之妙。所謂刑事和解制，是指公安機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)，人民法院在公訴案件中，對(duì)犯罪嫌疑人，被告人真誠(chéng)悔罪的制度，當(dāng)事人雙方自愿達(dá)成協(xié)議的，可以對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取不同方式從輕處理。我國(guó)在

15、2012年修訂刑事訴訟法時(shí)正式確立了刑事和解制度，并在司法適用上創(chuàng)立了公訴案件當(dāng)事人的訴訟。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，適合刑法解決案件的案件范圍: 1.根據(jù)爭(zhēng)議俗話說，刑法可以分為刑法的四章五章，刑事案件可以判處不超過三年的監(jiān)禁。2.不包括瀆職罪，這是一種過失犯罪，可判處不超過七年的監(jiān)禁。3.犯罪嫌疑人、被告人在五年內(nèi)實(shí)施的故意犯罪案件。刑事和解的主體是犯罪嫌疑人、被告人和被害人，他們自行協(xié)商解決。因此，適用刑事和解的條件為1.犯罪嫌疑人，被告人誠(chéng)懇悔罪。2.受害者的自愿安置。在此基礎(chǔ)上，犯罪嫌疑人，被告人通過賠償損失，賠禮道歉等方式取得被害人的諒解，達(dá)成和解協(xié)議，并經(jīng)審查，公安機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)或者

16、法院應(yīng)當(dāng)作出不起訴或者撤銷案件的決定，或者免除刑事處罰，判處緩刑或者從輕非拘禁處罰?？梢哉f，刑事和解制度滿足了刑事訴訟各方的利益：對(duì)行為人和被害人而言，刑事和解制度的適用使行為人和被害人有機(jī)會(huì)選擇訴訟結(jié)果，使原沖突的利益看似一致，行為人與被害人同時(shí)受益的結(jié)果顯現(xiàn)出。對(duì)于司法機(jī)關(guān)而言，刑事和解制度可以有效解決案件積壓、訴訟拖延的問題，從而降低訴訟成本、提高訴訟效率。并因?yàn)樵谛淌潞徒膺^程中對(duì)被害人作出了賠償，減少了被害人的損害，從而使被害人的心理獲得一定程度上的平衡，而不至于不斷地纏訟上訪，避免對(duì)社會(huì)和諧造成消極影響。由此看來，古代保辜制度與現(xiàn)代刑事和解制度在解決糾紛、維護(hù)社會(huì)安定方面具有相通之處

17、。在中國(guó)固有的文化絕對(duì)觀念中，孔子認(rèn)為以“德、禮、廉、品”為指導(dǎo)思想，主張“以禮、和為重”，對(duì)社會(huì)的向往也不會(huì)使訴訟。而這種對(duì)于“無訟”的追求，從古至今都未曾改變。那么，如何更好地解決糾紛而使社會(huì)“無訟”，就成為每一個(gè)時(shí)代的話題。從現(xiàn)在看來，調(diào)解或者和解可以在最大限度內(nèi)定紛止?fàn)帲瑹o疑成為一種糾紛解決過程當(dāng)中不可替代的選擇。因此可以說，調(diào)解或者和解才是應(yīng)該被倡導(dǎo)和期望的解決糾紛的模式。雖然在我國(guó)的傳統(tǒng)刑律當(dāng)中并沒有調(diào)解或和解的直接法律規(guī)定，但從現(xiàn)有挖掘到的訴訟檔案中還是發(fā)現(xiàn)了調(diào)解的大量存在，并被廣泛運(yùn)用于各類案件中。結(jié)合以上論述可以看出，作為一種具有調(diào)解息訟功能的保辜制度，也不是現(xiàn)代法律中的刑事

18、和解制度，兩者在具體制度設(shè)計(jì)方面還存在以下不同：1.擔(dān)保人制度的核心是父母和加害者(需要擔(dān)保人的救濟(jì));刑事和解的主體是受害者和加害者。2.保護(hù)被害人的制度是通過賠償，賠禮道歉等方式取得被害人的諒解，刑事和解必須通過賠償，賠禮道歉，賠償?shù)确绞饺〉帽缓θ说恼徑猓蛊渫庾栽负徒狻?.受害者的保護(hù)制度是在受害者受傷情況不確定的情況下，通過實(shí)施對(duì)受害者的保護(hù)來確定肇事者的刑事責(zé)任，同時(shí)因?yàn)閷?duì)被害人的救治使傷勢(shì)減輕而降低對(duì)加害人的處罰力度；刑法的和解具有刑事案件本質(zhì)上的可變性，因此對(duì)受害者和加害者來說，選舉人的和解是為了讓受害者盡快得到賠償和安慰，讓加害者得到諒解和妥善處理。4.保辜制度在適用時(shí)，被害

19、人不參與制度適用的討論過程，而是以官府為主導(dǎo)，當(dāng)事人之間不能私自協(xié)商；但是，刑事解決取決于當(dāng)事各方的自由意志，應(yīng)由他們根據(jù)合法性決定是否解決，以及如何解決，因此在本案中，當(dāng)事人雙方均具有積極性。然而，保辜制度與刑事和解制度之間的差異并不影響兩者的相通之處。適用保護(hù)被害人的制度，將達(dá)到解除被害人和減輕行為人刑事責(zé)任的效果，以及適用和解制度。兩者都具有以下功能：1.法律允許罪犯幫助治療、賠償?shù)确绞?，為他們提供機(jī)會(huì)，彌補(bǔ)他們的過錯(cuò)，從而促進(jìn)犯罪者重返社會(huì)。2.為被害人提供平衡其損失的機(jī)會(huì)，從而因降低損傷獲得心理的慰藉，利于平息沖突，避免纏訟上訪的發(fā)生。3.在過失傷害類案件中，會(huì)最大限度地緩和當(dāng)事人之間的緊張關(guān)系，盡可能地恢復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系，從而利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定。而保