刑法中義務沖突分析論文

1、刑法中義務沖突分析論文 一、刑法中的義務沖突的概念 刑法中的義務沖突是排除犯罪的一種事由。刑法中的義務沖突具體是指行為人在面對同時履行兩個以上不相容的義務時，因履行時間或履行能力的有限性，只能履行其中的某些義務，而不得已放棄其他義務的履行，并由此產(chǎn)生刑事法律后果，但行為人的行為不構(gòu)成犯罪，不承擔刑事責任的法律現(xiàn)象。 對于刑法中的義務沖突的概念的把握要注意將其與刑事義務沖突分開。刑事義務沖突是指數(shù)個由刑法賦予的義務，不能同時履行卻須得同時履行的矛盾狀態(tài)。而刑法中的義務沖突指的是一種排除犯罪性的事由，分清兩者的區(qū)別對于界定刑法中的義務沖突的范疇，特別是研究道德義務沖突是否歸屬刑法中的義務沖突有著極

2、其重要的意義。 二、刑法中的義務沖突使行為人免責的依據(jù) 刑法中的義務沖突之所以有其存在的意義，主要在于它對行為人應當承擔的刑事責任的阻卻效力。那么，它對刑事責任產(chǎn)生阻卻效力的依據(jù)是什么？對此，國內(nèi)外學者對此有以下幾種看法： （一）緊急避險說。該說認為，義務沖突行為是行為人在緊急事態(tài)下不得已實施的一種侵害行為，它是緊急避險的一種特殊形式。該學說采取此種理論的理由有兩條：一是刑法中的義務沖突和緊急避險二者出現(xiàn)的情況相同，都是發(fā)生在緊急情況下；二是行為人為了避免較大利益的損失，采取犧牲較小利益的行為，強調(diào)行為人對造成的損害都是出于不愿其發(fā)生，但是無力阻止起發(fā)生的主客觀情形。 筆者認為，緊急避險與刑法

3、中的義務沖突行為的確有很多相似之處，如兩者都是發(fā)生在情況緊急，行為人除采取損害較小價值的財產(chǎn)和安全之外，沒有其他方法來保護更大價值的財產(chǎn)和安全的情形下；兩者都是通過違背一定的法律義務來實現(xiàn)避險之目的。但緊急避險與刑法中的義務沖突有著本質(zhì)區(qū)別，具體表現(xiàn)在：（1）在緊急避險的情況下，行為人完全可以不作為，此時，他的行為并不具有違法性；但在刑事義務沖突的情形下，如果行為人不作為，其行為可能構(gòu)成犯罪；（2）對緊急避險而言，只有避險行為造成的損失小于所保全的利益，才能排除行為的犯罪性；而在刑事義務沖突的情形下，只要未履行義務的損害的利益不大于甚至小于履行義務所保護的利益，同樣可排除行為人行為的犯罪性；（

4、3）緊急避險是法益之間的沖突，是行為人對法益的擇優(yōu)選擇，行為人避險的目的是為了保護某種可期待的利益。而刑事義務沖突則是“義務”之間的抵觸，是互不相容的義務將行為人引入兩難境地，行為人選擇義務履行目的首先是避免法律或道義的責難，其次才是義務履行價值的考慮；（4）緊急避險中不履行對較小利益保護的義務，不是因為保護較大利益而做出的選擇，而是因為所有要保護的利益處于共同外來的危險之中，各種需要保護的利益之間本身不存在沖突；而刑事義務沖突中不履行義務的原因是履行了其他的義務，義務和義務之間就存在沖突，履行和不履行之間存在著某種因果聯(lián)系。 （二）違法阻卻說。該說認為，在履行價值高的義務而違反價值低的義務時

5、，根據(jù)優(yōu)越利益原理，阻卻行為的違法性：而在同價值義務的場合，由于兩方價值相同，行為人不可能在履行一個義務的同時履行另一個義務，本著不能履行的義務不是義務的原理，無論履行哪一個義務都認為是合法的。 筆者認為，違法阻卻說不盡合理，理由如下：該說的理由中說指的“法秩序”是一種“應然”狀態(tài)，但法學理論的實踐不應脫離“實然”的范疇，現(xiàn)實生活中法律不可能，至少現(xiàn)在還無法做到“一貫性和無矛盾性”，義務沖突形成的原因就包含有“法律規(guī)定的復雜、多樣和龐大”，在否認這一重要成因的情況下討論義務沖突的性質(zhì)是不合理的。其次，認為“不可能履行的義務不是義務”就否認了義務的復數(shù)性，這就不符合義務沖突的形成條件，在義務沖突

6、的情況下的確存在不可能履行的義務。所以，違法阻卻說本身脫離現(xiàn)實而自相矛盾。 （三）責任阻卻說。該說認為，在義務沖突的場合下，行為人處于無論履行哪個義務都會違法的境地，但是，行為人基于良心的決斷乃是阻卻責任的根據(jù)。 對于此論點，筆者也不敢茍同，具體理由如下：(1)良心的評判標準是什么？各個民族、各個地區(qū)、各個國家的衡量良心的標準均不相同，每個自然人基于人生價值取向的不同，良心的定義標準亦不相同。因此，以良心作為決斷依據(jù)，界定模糊，不易操作。(2)承認良心的決斷的責任阻卻效力，將良心的評判置于法律之上，不利于維護法律的權威，不符合建設法制國家的需要，也不符合罪刑法定的基本原則。 （四）二分說。一說

7、認為在不同的價值義務發(fā)生沖突時履行價值較高的義務，而不履行價值較低的義務，阻卻違法；在履行同價值義務沖突時，不履行其中的任何一個都是違法，只不過阻卻責任而不構(gòu)成犯罪。另一說認為在履行價值較高義務而違反價值較低的義務和一般同價值義務沖突的場合，阻卻違法，而違反義務所侵害的法益是生命或者身體時，則由于不可能衡量義務價值高低，只存在責任阻卻問題。 對此觀點，筆者持贊同意見。兩分說既考慮到刑法對法益的保護，又考慮到行為人行為目的的正當性，做到了寬窄適度，有利于貫徹罪刑法定原則和刑法的謙抑性，做到合法性與合理性的統(tǒng)一，因而是恰當?shù)摹?三、刑法中的義務沖突的成立要件 （一）同時存在兩個以上互不相容的義務

8、行為人須得同時負有數(shù)個義務。必須有兩個以上的義務同時存在始有沖突可言。所以如果只有一個義務存在，因為履行該義務將損及自身的利益者，此時是緊急避難的問題而不是義務沖突的問題。 行為人所負有的義務還必須均是刑法所規(guī)定的義務，而其中一個不能是宗教的義務、政治義務（不具有法律意義）或者由違法的命令產(chǎn)生的違法義務（如戰(zhàn)時指揮員命令士兵槍殺敵國平民，一方面，戰(zhàn)士必須服從上級，另一方面，槍殺平民違法，產(chǎn)生了違法義務）。對于道德義務是否屬于刑法中的義務沖突，法學界存在兩種相反的觀點：一種觀點認為刑法中的義務沖突并不包含道德義務。因為，道德義務的違反，雖然應該受到譴責，但并不必然導致現(xiàn)實的法律制裁，并且道德義務

9、失之模糊，難以界定，對人的拘束力還會因人而異，如果承認此類義務與法律義務的沖突也可以阻卻違反刑法中的義務的違法性的話，其可能被濫用的后果是不言而喻的；另一種認為刑法中的義務沖突包含與法律具有關聯(lián)性的道德上、倫理上的義務。主要理由是道德、習慣在一定情況下是法律規(guī)范的補充，因此不能否認其刑法的非正式淵源的地位。依照我國的國情和刑法所體現(xiàn)的精神，可以拓寬義務根據(jù)來源。在某些情形下，如涉及到人的生命的救治的情形下，行為人履行了道德義務而侵犯了法律義務，是實施了符合高尚道德要求的行為，社會應予頌揚，而不應追究行為人的刑事責任。 筆者認為，完全的肯定說和完全的否定說都是不可取的。道德義務與刑法所賦予的行為

10、人的法律義務相沖突時，對道德義務的履行，可以成為不履行刑法所賦予的法律義務的違法阻卻事由，但不是所有的道德義務與刑法賦予的法律義務發(fā)生沖突時，道德義務都可以作為違法阻卻事由，否則，整個社會秩序就會有可能崩潰。道德義務的違法阻卻事由只能作為特例，只有在所履行的道德義務具有以下兩方面的條件，道德義務才能作為違法阻卻事由：（1）道德義務只能是被履行的義務而不能是被侵害的義務；（2）此時的道德義務必須是在一個國家或者民族中被認為是維系社會基本關系的道德義務，從公眾的角度看應該優(yōu)先履行的道德義務，如對人的生命的救護等。將基本的道德義務看作特例，將一般的道德義務排除在刑法的義務沖突之外，一方面，做到了合法

11、性與合理性的相統(tǒng)一，另一方面，維護了法律的權威，避免了判斷標準的混亂，符合建設法治社會的需要。 （二）為履行一部分義務，行為人不得不放棄另一部分義務 首先，行為人放棄對他方義務的履行必須是在不得已的條件下。不得已意味著放棄他方義務的履行是惟一的方法、最后的手段、有效的途徑，再也沒有其他方法解決這種兩難境況。如果同時存在兩個可能沖突的法律義務,但是因為其中一個或兩個都有替代的解決辦法,此種情形就不構(gòu)成法律義務沖突。此時，是行為人故意不履行義務。因為這種情況下,義務人履行一個法律義務,并不能因為能力等資源的欠缺而導致另一個法律義務被違反的情形。 其次，行為人放棄或者履行哪一義務不是任意的。根據(jù)利益

12、均衡的原則，被履行義務的價值至少等于被放棄義務的價值，因而沒有社會危害性。 （三）義務沖突不是由行為人自己引起的 在產(chǎn)生法律義務沖突的無法同時履行兩個法律義務的情形中,不能存在義務人因為過錯而使兩個法律義務發(fā)生無法同時實現(xiàn)的情形。否則,不能同時履行的兩個法律義務之間并不構(gòu)成法律義務沖突,也不能按照法律義務沖突的原則來解決。例如，行為人帶鄰居的甲、乙兩個小孩去深水處游泳，此先前行為使得行為人負有保護兩個小孩人身安全的作為義務，如果兩個小孩雙雙溺水，行為人只救起了其中的一個小孩，而對另一個無力救助，就不能以義務沖突開脫罪責。 （四）沖突中的法律義務的優(yōu)先順位沒有制度化和法律化 因為一旦沖突中的法律

13、義務優(yōu)先順位已經(jīng)被制度化和法律化,那么兩個法律義務之間在履行上就有了法律上的先后順序,法律義務沖突因此也就不成立了。 二、刑法中的義務沖突的類型 行積極作為義務與消極不作為義務之沖突 積極作為義務與消極不作為義務之沖突是指緊急情況之發(fā)生,同時涉及兩項義務,其中一項為積極作為之義務,而另一項為不作為之義務。例如，2007年，最具爭議的“男子拒絕簽字導致孕婦死亡事件”，一方面，醫(yī)生負有救治病人的作為義務，另一方面，醫(yī)生又有尊重病人或病人監(jiān)護人的意愿，在病人或病人監(jiān)護人拒絕簽字時停止救治的不作為義務。此類法律義務沖突主要是法律義務分類中的邏輯上的法律義務沖突，而且主要是邏輯上的法律義務沖突。 積極作

14、為義務與積極作為義務相互間之沖突和消極 積極作為義務與積極作為義務相互間之沖突是指有兩個積極作為義務同時存在,但在客觀情勢下,行為人僅能履行其中一個作為義務,而不得不犧牲另一個義務所保護之法益的情形而言。例如醫(yī)院僅有一套維生設備,但同時送來二位急診病人,因醫(yī)院對其二人均有救助義務,但設備不足必然發(fā)生醫(yī)院積極作為義務沖突之情形。此類法律義務沖突是這個法律義務沖突分類中的主要情形。它包含了法律義務沖突分類中的事實上的法律義務沖突。 消極不作為義務與消極不作為義務相互間之沖突 消極不作為義務與消極不作為義務相互間之沖突是指多數(shù)不作為義務,致使行為人不知如何履行作為義務以避免損害他人義務或法益。例如汽

15、車駕駛?cè)笋{車駛?cè)肽嫦蚋咚俟?因為禁止前進、后退、轉(zhuǎn)彎,在此情形下,即屬多數(shù)消極不作為義務之不作為沖突。 四、刑法中的義務沖突情況下行為人的抉擇 在數(shù)個義務相互沖突的情況下，行為人的正確抉擇關系到行為人是否承擔刑事責任的重大問題，因此，研究行為人的抉擇標準至關重要。對于當數(shù)個義務沖突情況下行為人的抉擇標準，各國觀點比較一致，大多傾向于法益說，即以義務所保護的利益的大小作為行為人取舍的標準：當數(shù)個相沖突的義務價值有高下時，行為人須得履行價值高的義務；相互沖突的數(shù)個義務在價值上同等重要時只須履行一方的義務即可，但不得均不履行，否則違法；相互沖突的義務在價值上無法衡量時，按照解決同等價值的義務相互沖

16、突時的標準來處理。不過此時，就牽涉到兩個問題： （一）如何判斷數(shù)個義務所保護的利益孰大孰小 社會現(xiàn)實錯綜復雜，沒有任何一國的法律可以窮盡現(xiàn)實中的義務沖突類型并對其一一作出剛性規(guī)定，而實際上也很少有國家以刑法對某具體的義務沖突的選擇標準作出規(guī)定。因此，對于義務輕重的判斷標準只能從刑法的基本價值方面去定位： （）在義務涉及到人的生命時,因為生命的不可再生性，所有的生命都具有不可比較的人格價值,應當給予保護人的生命的義務以最高的位階。 （）雖然法律沒有對具體的義務的價值大小作出硬性比較，但通過法律對不履行某義務所進行的處罰的輕重，可以看出一國刑法對某義務的重視態(tài)度和價值沖突。 （）刑法的任務不是打擊

17、犯罪，而是以打擊犯罪為手段，維持社會正常秩序，保證社會的正常運轉(zhuǎn)。因此，在處理數(shù)個相沖突的義務時，將對社會整體利益的追求作為優(yōu)先選擇是符合刑法的基本價值理念的。 （二）在行為人履行的義務保護的是較小的利益時，對行為人應該如何處理？ 對此問題，學術界的通說是，只要行為人履行的是較小價值的義務，那么對此義務的履行就不能阻卻對較大價值未履行的刑事責任。 筆者認為，對此問題不能一概而論，解決此問題要緊密結(jié)合行為人的主觀心理態(tài)度：（）如果行為人是因為履行保護更高利益的義務將使其承擔更大風險、更大損失而故意履行了保護較低利益的義務，鑒于他故意逃避的主觀惡性，應當比照故意不履行某義務追究他的刑事責任；（）如

18、果行為人在數(shù)個義務沖突下只履行了一個義務是因為他根本就沒有意識到其他義務的存在，也應當追究其責任，但由于他的主觀惡性比第一種行為要小，因此，在追究刑事責任時，可比照過失未履行某義務追究其刑事責任；（）如果行為人是由于本身知識、能力的限制未能辨明數(shù)個義務所保護的利益孰大孰小，而數(shù)個義務所保護的利益的大小在法律上也沒有明確規(guī)定：（）包括通過不履行義務所獲罪責大小所進行的對義務價值大小的推導；（）僅限于法律上的明確規(guī)定，其他標準的規(guī)定，如道德標準等，一概不論），在這種情況下，一方面，法律沒有給行為人提供剛性的利益評判標準，法無明文規(guī)定不為罪，另一方面，行為人主觀上也無惡性，因此，此時行為人不應受到刑事責任的追究。 五、小結(jié) 隨著社會的發(fā)展，人們的生活日益復雜，資源愈加短缺，