知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險報告書綜述

1、知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險報告書提示知識產(chǎn)權(quán)有哪些形式？根據(jù)與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPS）等文件的規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)、 商標(biāo)權(quán)、地理標(biāo)記權(quán)、工業(yè)包括著作、商標(biāo)、地理標(biāo)記、工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)、專 利權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、未披露過的信息專有權(quán)。此外還包括商號權(quán)、植物 新品種、非物質(zhì)還包括商號、植物新種、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、產(chǎn)品名稱、包裝、裝 潢等。知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險是指企業(yè)經(jīng)營過程中有意或無意對他人知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成侵害的風(fēng)險，以及內(nèi)部職 工、交易對方及競爭對手因各種原因給本企業(yè)造成的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。一、企業(yè)設(shè)立和對外投資中的的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險提示：根據(jù)法律規(guī)定，各種形式的知識產(chǎn)權(quán)都可能用來進(jìn)行投資， 既可以

2、出資設(shè) 立企業(yè)，也可以對外投資，然而以知識產(chǎn)權(quán)投資的企業(yè)往往屬于高風(fēng)險行為，對知識產(chǎn)權(quán)的所有人或其他投資人都意味著較高的風(fēng)險，只有在投資前注意到這些 客觀存在的風(fēng)險并進(jìn)行有意識的防范與控制，才可能最終實現(xiàn)投資的預(yù)期目的。 最終實現(xiàn)預(yù)期目的。最常見的知識產(chǎn)權(quán)出資形式包括：著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商號權(quán)、商業(yè)秘密 權(quán)等，出資的方式既可以是所有權(quán)也可以是使用權(quán)， 具體方式主要取決于雙方的 約定。（一）企業(yè)名稱（字號/商號）選用中的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險不管設(shè)立哪種形式的企業(yè)，第一步就是確定企業(yè)名稱，根據(jù)法律規(guī)定，一個完整 的企業(yè)名稱包括以下幾個組成部分：行政區(qū)劃、字號、行業(yè)、組織形式依次組成，如：浙江 奉化

3、紅幫服裝 股份有限公司行政區(qū)劃 字號 行業(yè) 組織形式風(fēng)險提示：在工商管理機關(guān)核準(zhǔn)企業(yè)名稱時，行政區(qū)劃、行業(yè)、組織形式一般都已經(jīng)確定，只有字號需要選擇確定，并經(jīng)核準(zhǔn)。企業(yè)名稱如同人的名字，一般人都希望通過 好的名字引起相關(guān)公眾的注意，在使用中形成自己的品牌，并且企業(yè)名稱（字號 部分）本身就是受法律保護(hù)的權(quán)利。但使用不當(dāng)，貝U會給自己帶來巨大的風(fēng)險， 特別是，有些企業(yè)在設(shè)立過程中出于“搭他人便車”的動機，有意無意地讓自己 的企業(yè)字號與他人的企業(yè)字號、 商標(biāo)等相似甚至相同，這往往會給自己的企業(yè)帶 來意想不到的侵權(quán)風(fēng)險。風(fēng)險防范與控制措施：1、確定企業(yè)名稱前認(rèn)真檢索，看是否與他人的在先權(quán)利沖突，如企業(yè)

4、字號、商 標(biāo)、產(chǎn)品名稱等；2、不傍名牌、不搭便車，走自己的品牌之路；3、注重對自己企業(yè)名稱的全面保護(hù)，如將企業(yè)字號重業(yè)全號同時申請為商標(biāo)， 并在產(chǎn)品包裝及廣告宣傳中突出使用，加深消費者印象，擴大社會影響；4、發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為及時制止；5、如要使用他人字號經(jīng)營，事前應(yīng)獲得合法授權(quán)應(yīng)合授（如特許加盟）。（二）知識產(chǎn)權(quán)出資/投資中的法律風(fēng)險1、知識產(chǎn)權(quán)出資范圍認(rèn)識不清的法律風(fēng)險版權(quán)以及有關(guān)權(quán)利、商標(biāo)、專利、非專有技術(shù)、廠商名稱權(quán)、集成電路布圖設(shè)計、 未披露信息等都是可以利用的出資方式， 面臨具體出資形式選擇的法律風(fēng)險。因 為知識產(chǎn)權(quán)種類不同，市場應(yīng)用價值也可能存在區(qū)別，必須選擇相對成熟的并有 廣闊市場前

5、景或商業(yè)價值的知識產(chǎn)權(quán)種類出資。2、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利瑕疵的法律風(fēng)險A權(quán)利無效；B投資人無處分權(quán)；C被質(zhì)押；D轉(zhuǎn)讓行為被撤銷等。3、知識產(chǎn)權(quán)出資價值評估中的法律風(fēng)險知識產(chǎn)權(quán)的評估價值關(guān)系到其市場應(yīng)用及盈利價值，同時也關(guān)系到股權(quán)比例或控 制權(quán)強度，所以依據(jù)客觀、真實、全面的評估資料，選擇科學(xué)合理的評估方法和 專業(yè)評估機構(gòu)是高新企業(yè)在技術(shù)出資過程中必須考慮的問題。在評估過程中，忽視以下因素往往導(dǎo)致評估結(jié)果失誤。（1）審核高新技術(shù)前期開發(fā)費用不實。（2）同類產(chǎn)品或技術(shù)的市場風(fēng)險預(yù)測不 準(zhǔn)確，市場潛力和價值分析出現(xiàn)偏差。（3）后續(xù)開發(fā)費用投入預(yù)測失當(dāng)。如果 評估失實或不當(dāng)，將導(dǎo)致投資的重大失利風(fēng)險。4、知識

6、產(chǎn)權(quán)出資比例的法律風(fēng)險根據(jù)法律規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)出資的最高比例可達(dá)百分之七十，這說明法律鼓勵以知 識產(chǎn)權(quán)出資，但過高或過低的出資比例同樣存在著法律風(fēng)險。 因此，必須根據(jù)實 際情況選擇合適的出資比例。5、知識產(chǎn)權(quán)有效期限制的法律風(fēng)險以工業(yè)產(chǎn)權(quán)中的專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)出資都必須在其有效期內(nèi)，如果超過期限，就屬于出資瑕疵了，而以非專利技術(shù)出資就無期限限制了， 這也是需要引起重視的地 方。6出資后知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的法律風(fēng)險出資各方即使知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬不存在爭議，也同樣面臨者對技術(shù)擁有方轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn) 權(quán)的制約問題，因為這關(guān)系到資金出資方的風(fēng)險利益， 不當(dāng)?shù)牧鬓D(zhuǎn)或者交易，將 可能不利于知識產(chǎn)權(quán)價值的維護(hù)和利用。 控股一家企業(yè)

7、對控股方來講，不僅具有 可以并表核算的會計意義，更具有能掌握經(jīng)營管理主動權(quán)的控制意義。真正控股 一家企業(yè)，除了控股方投資比例占絕對優(yōu)勢外， 還必須由控股方擔(dān)任董事長，另 外還有委派總經(jīng)理、財務(wù)總監(jiān)的提名權(quán)。這樣，就能更有效地貫徹實行企業(yè)董事 會的決議和管理理念。對于投資控股一家高新技術(shù)企業(yè)， 更深一層的意義還在于 控股股東能真正掌握所投資的那項高新技術(shù)， 防止高新技術(shù)被移花接木，偷梁換 柱，給投資方造成巨大的投資損失。因此，在合作協(xié)議中，當(dāng)事人如忽略或輕視技術(shù)成果的權(quán)屬問題， 或者約定含混、 不明，容易導(dǎo)致爭議發(fā)生，尤其是對技術(shù)開發(fā)方而言，造成知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重大 障礙。這種隱患將可能導(dǎo)致技術(shù)成

8、果的組成部分被不正當(dāng)?shù)睦?、泄露，或完整性缺失。風(fēng)險防范與控制措施：1、明確約定知識產(chǎn)權(quán)歸公司所有在組建高新技術(shù)企業(yè)的協(xié)議中列明高新技術(shù)投入前與投入后的所有權(quán)，并列入投資各方關(guān)于所投的高新技術(shù)的保證與承諾，以法律來約束投資各方處理高新技術(shù) 成果的行為，而且只有知識產(chǎn)權(quán)出資在辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)后， 才真正能夠?qū)儆谄髽I(yè)所 有和控制。相應(yīng)的可在公司章程中列入投資“各方聲明條款”與該項高新技術(shù)有 關(guān)的專有技術(shù)（包括但不限于特定的生產(chǎn)流程、工藝及其他依據(jù)法律和慣例應(yīng)當(dāng) 被合理地視為專有技術(shù)組成的技術(shù)秘密）的所有權(quán)屬于組建的公司獨家所有，各 方承諾在任何時候、任何場合均不會提出相反意見，并不得以個人名義轉(zhuǎn)讓。2

9、、明確約定各方具有知識產(chǎn)權(quán)保密義務(wù)、限制各方對相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)資料、技術(shù)秘密的使用和保密，如果不限定保密義務(wù)， 不采取相應(yīng)的保密措施，將會導(dǎo)致各方可能發(fā)生任意使用、轉(zhuǎn)讓或泄露的風(fēng)險。 如果該高新技術(shù)被非法泄露，將嚴(yán)重影響到所設(shè)企業(yè)的商業(yè)存在價值和風(fēng)險投資 人的風(fēng)險利益，因此，可考慮在高新技術(shù)企業(yè)的合同章程中列入有關(guān)高新技術(shù)的 保密義務(wù)和泄密處罰條款，并通過制定完善的企業(yè)商業(yè)秘密保密制度防止商業(yè)秘 密的泄露。3、通過技術(shù)員工股權(quán)激勵的方式保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)在股東利益的驅(qū)動下，科技人員帶技術(shù)入股不僅有利于高新技術(shù)的運用，還有利 于咼新技術(shù)專利權(quán)的保護(hù)，同時使咼新技術(shù)的后繼發(fā)展也有了保障。 如伊利集團(tuán) 就給予

10、了核心技術(shù)骨干大量的股份期權(quán)，穩(wěn)定了技術(shù)隊伍和整個企業(yè)的核心競爭 力。以專利權(quán)出資為例：出資人的風(fēng)險一一企業(yè)不能營利投資人又不能收回專利案例：專利權(quán)人為了盡快實施專利，與一家公司簽訂投資協(xié)議，聯(lián)合成立高科技 公司。礙于當(dāng)時公司法的規(guī)定，雙方約定專利權(quán)占注冊資本的 20%等待公司取 得明顯業(yè)績之后，其他股東通過適當(dāng)?shù)姆绞浇o專利權(quán)人以補償。 專利權(quán)人根據(jù)出 資協(xié)議，將專利技術(shù)悉數(shù)交出，但新組建的公司卻遲遲無法取得效益。專利權(quán)人 被逼無奈，通過簽訂協(xié)議的方式向其他投資人轉(zhuǎn)讓專利權(quán)。但是，由于新組建的公司未申請破產(chǎn)，該公司的其他股東向法院提起訴訟，要求追究專利權(quán)人的違約 責(zé)任。專利權(quán)人向仲裁機關(guān)申請仲

11、裁，希望仲裁委員會確認(rèn)雙方的出資協(xié)議無效， 從而收回以出資的方式交出的專利權(quán)。這是專利權(quán)人以專利權(quán)出資，而失去專利權(quán)的典型案例。風(fēng)險防范與控制措施：1、 根據(jù)自身情況選擇適當(dāng)?shù)膶＠麑嵤┓绞酵顿Y。如果對專利產(chǎn)品的市場前景毫 無認(rèn)識，或者對專利技術(shù)作價技術(shù)作出資、 組建公司缺乏相應(yīng)的經(jīng)驗，沒有控制 風(fēng)險和管理公司的能力，那么，最好采取其他方式實現(xiàn)自己的利益。2、簽好投資合同，防止他人以協(xié)議騙取專利權(quán)。雙方可以在合同中約定，如果 公司設(shè)立不成功，或者公司成立之后不能很快投產(chǎn)，或者投產(chǎn)之后市場前景不明 朗，那么，專利權(quán)人仍然保留完整的專利權(quán)， 其他股東不得利用專利權(quán)謀取個人 利益。3、通過章程保護(hù)自己

12、的權(quán)利。應(yīng)當(dāng)對專利的實施作出詳細(xì)的描述，防止投資人 擱置專利，從事相關(guān)產(chǎn)品的開發(fā)，從而使專利權(quán)的價值大大貶損。4、利用股東的身份，積極參與企業(yè)管理。 選派董事或者直接擔(dān)任董事，確保公 司的運作符合公司設(shè)立的宗旨，防止其他投資人偷梁換柱，利用公司形式無償或 者低價占有投資者的專利權(quán)。5、實行股份回購約定。在公司效益不佳的情況下，專利權(quán)人可以通過貨幣或者 其他的方式回購作為出資的專利權(quán)， 并且簽訂禁止條款，禁止其他投資人利用所 獲得的專利技術(shù)，從事相關(guān)產(chǎn)品的開發(fā)，或者另行組建公司，委托他人從事相關(guān) 專利產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售。二、企業(yè)對外宣傳中的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險（不正當(dāng)競爭）（一）產(chǎn)品名稱一一與知名商品的名

13、稱、商標(biāo)相似性風(fēng)險（二）產(chǎn)品包裝、裝潢一一（三）廣告一一搭奧運、世博便車、模仿他人構(gòu)成侵權(quán)等反不正當(dāng)競爭法第五條經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手：（一）假冒他人的注冊商標(biāo)；（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜，或者使用與知名商品近似的 名稱、包裝、裝璜，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商 品；（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；（四）在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商 品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。第二十一條 經(jīng)營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜，或者使用與知 名商品近似的名稱、包裝、

14、裝璜，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn) 為是該知名商品的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為， 沒收違法所得，可以 根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下罰款； 情節(jié)嚴(yán)重的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照； 銷售偽劣商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。三、企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營行為中的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險（一）技術(shù)轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險1. 所轉(zhuǎn)讓的技術(shù)不可實施2利用包銷條款欺詐受讓方3 變相高價出賣設(shè)備4已轉(zhuǎn)讓技術(shù)進(jìn)行再轉(zhuǎn)讓5 利用不實報道進(jìn)行欺詐防范與控制措施：1 .對合作對象進(jìn)行必要審查訂立技術(shù)合同前，訂約者有權(quán)選擇訂約對象，而要防止風(fēng)險的發(fā)生，就要注意簽 約對象的選擇，選擇那些資信情況好的客戶作為交易的伙伴。事實也證明，技術(shù)

15、合同風(fēng)險的產(chǎn)生，幾乎都是由于對交易伙伴的資信情況沒有進(jìn)行很好的調(diào)查與了 解，只是憑熟人介紹或為貪小便宜與欺詐者成交而造成的。要了解對方的資信情 況，必要時可要求對方當(dāng)事人提供有關(guān)證明文件如銀行開具的資金證明等。一般情況下，資金多、信譽好的客戶為促成交易，會積極主動地提供往來銀行，以此 來贏得交易對方的信任。如果對方不愿提供往來銀行，則不宜與其進(jìn)行貿(mào)易交往， 即使進(jìn)行，也要持小心謹(jǐn)慎態(tài)度。另外，也可通過當(dāng)?shù)氐穆蓭熓聞?wù)所、工商局及 與其交往的客戶進(jìn)行調(diào)查，獲得合作方的經(jīng)濟(jì)狀況、商業(yè)信譽、主體資格、締約 能力等方面的廣泛信息。2. 了解技術(shù)的真實性、可靠性與市場價值技術(shù)合同中的技術(shù)標(biāo)的一般由于其具有

16、先進(jìn)性，當(dāng)事人并不能憑自身的知識了 解，但是技術(shù)成果不可能違反科學(xué)的常理和規(guī)律， 可以在簽訂合同前向有關(guān)部門 或技術(shù)人員鑒定該技術(shù)的可行性。考察技術(shù)標(biāo)的時還應(yīng)了解該技術(shù)實施后可能創(chuàng) 造的經(jīng)濟(jì)效益、市場范圍、是否已實施、實施范圍，從而對付出的成本有所衡量。3. 技術(shù)合同設(shè)定擔(dān)保時的注意事項在簽訂技術(shù)合同時，一方當(dāng)事人為保險起見，可要求對方當(dāng)事人設(shè)立擔(dān)保。設(shè)定 擔(dān)保時一定要注意，當(dāng)事人切不可將財物輕易交付給對方而設(shè)定擔(dān)保。 因為許多 技術(shù)合同的欺詐方專以騙取定金、抵押物為目的，騙得后往往逃之夭夭4. 進(jìn)行可行性綜合考察與研究在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中，作為轉(zhuǎn)讓方應(yīng)考慮技術(shù)的成熟性、穩(wěn)定性、轉(zhuǎn)讓的形式，作 為

17、受讓方應(yīng)了解技術(shù)的先進(jìn)性、實用性，是否有可替代的其他技術(shù)，轉(zhuǎn)讓技術(shù)的 合理價格應(yīng)是多少，使用標(biāo)的技術(shù)的經(jīng)濟(jì)利益如何，能否馬上進(jìn)行大規(guī)模的工業(yè) 生產(chǎn)，現(xiàn)階段的社會經(jīng)濟(jì)狀況是否適用該技術(shù)等。在技術(shù)服務(wù)和技術(shù)咨詢合同中，技術(shù)服務(wù)、技術(shù)咨詢的關(guān)鍵問題是什么，有多大 難度，服務(wù)方、顧問方應(yīng)付出多大勞動，勞動的價款應(yīng)怎樣計算。一項技術(shù)能否 控制最終決定著該項技術(shù)的能否實施，如果受讓人對上述方面的考察中有一項或 多項不能確定，那么簽訂合同時一定要慎重，否則很可能蒙受損失。5. 注意技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的法律限制任何一項特定的、現(xiàn)有的、權(quán)利化的技術(shù)方案，包括產(chǎn)品、工藝、方法和材料等， 都具備轉(zhuǎn)讓的前提，不受技術(shù)水平高

18、低和專業(yè)領(lǐng)域的限制。 但是有些技術(shù)的轉(zhuǎn)讓 受法律限制。6. 明確違約責(zé)任，慎重付費技術(shù)合同欺詐人一般都以技術(shù)使用費、 技術(shù)轉(zhuǎn)讓費為目標(biāo)。技術(shù)合同簽訂中費用 的支付，選擇在合同實施后根據(jù)產(chǎn)品的銷售按比例提成或盈利后給對方分配一定 利潤的方式，應(yīng)是對受讓人風(fēng)險最小的一種支付方式。 合同欺詐人一般只接受一 次性支付，如果對方寧可以極低價格轉(zhuǎn)讓也不接受其他方式的支付，受讓方應(yīng)當(dāng)提高警惕以免上當(dāng)。另外在技術(shù)合同中對違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)制定得明確詳細(xì)，為防止技術(shù)合同法律風(fēng)險提供更多的法律保護(hù)。（二）貼牌生產(chǎn)（OEM的風(fēng)險OEM是英文Original Equipment Manufacturer的縮寫，俗稱“貼牌生

19、產(chǎn)”或“代工生產(chǎn)”。在我國，人們因地域文化的差異，對 OEM勺理解不盡相同，也被 稱為“委托生產(chǎn)”、“委托加工”、“定牌制造”、“生產(chǎn)外包”等。雖稱謂各 異，其本質(zhì)都是受委托方（OEM1卩工方）根據(jù)委托方（OEMS求方）的要求，為 其加工生產(chǎn)產(chǎn)品并貼附委托方的商標(biāo)，獲取加工費用，自己沒有該商品的銷售權(quán)。 世界最早的OEM來源于服裝行業(yè)。發(fā)達(dá)國家的許多著名服裝企業(yè)為了降低成本， 提高產(chǎn)品的競爭力，將其產(chǎn)品的生產(chǎn)基地逐漸向海外拓展，委托加工制造成本低 廉的國家和地區(qū)進(jìn)行生產(chǎn)，然后冠以自己的品牌在市場上銷售。隨著經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展趨勢的進(jìn)一步加快， OEMS求商有可能在更大范圍內(nèi)挑選 OEM供應(yīng)商。比如

20、，當(dāng)今世界上最大的體育用品公司一一耐克公司，其年銷售收 入高達(dá)20億美元，自己卻沒有一家生產(chǎn)工廠。該公司只專注于研究、設(shè)計及行 銷，產(chǎn)品全部采用OEM方式，已成為目前世界上 OEMS營的成功典范。OEW同于商標(biāo)使用許可：雖然 OEM都是品牌運營方式，并且具有幾乎相同的經(jīng) 營優(yōu)勢，但是兩者還是有本質(zhì)的不同：（一）性質(zhì)不同。貼牌生產(chǎn)的性質(zhì)屬于合 同法規(guī)定的加工承攬，因此，受托方只負(fù)責(zé)加工而無權(quán)以任何形式銷售其為委 托方生產(chǎn)的產(chǎn)品。商標(biāo)使用許可則可以在合同中約定被許可人在一定的區(qū)域內(nèi)進(jìn) 行銷售。（二）商標(biāo)標(biāo)識的標(biāo)注不同。依據(jù)產(chǎn)品標(biāo)識標(biāo)注規(guī)定第九條第三款 第四項規(guī)定，受委托的企業(yè)為委托人加工產(chǎn)品， 且

21、不負(fù)責(zé)對外銷售的，在該產(chǎn)品 上應(yīng)當(dāng)標(biāo)注委托人的名稱和地址。換言之，受委托人可以在產(chǎn)品上不標(biāo)注自己的 名稱、地址。風(fēng)險提示：1、委托方可能承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任；2、品牌聲譽受損；3、委托方提供的商標(biāo)是第三人的商標(biāo)；4、 OEM廠商未經(jīng)委托方同意擅自在市場上銷售、OEMOE產(chǎn)品；5、OEM廠商在銷售產(chǎn)品時違反我國商標(biāo)法中的規(guī)定；6OEM產(chǎn)品上標(biāo)注了假冒的廠商、廠址、產(chǎn)地。風(fēng)險防范與控制措施：（一）簽訂詳盡的合同1、OEh合作雙方應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法合同法的有關(guān)要求簽訂承攬合同。合同主 要內(nèi)容包括合同雙方各自的名稱、住所、承攬的標(biāo)的，標(biāo)的物的數(shù)量和質(zhì)量，原 材料的提供及原材料的數(shù)量和質(zhì)量要求，報酬、承攬方式，

22、合同履行的期限、地 點、方式，驗收方法及標(biāo)準(zhǔn)，違約責(zé)任等條款，使雙方的權(quán)利義務(wù)有據(jù)可依。2、 委托方應(yīng)當(dāng)提供合法有效的營業(yè)執(zhí)照或營業(yè)登記證書等主題資格證明；提供 復(fù)印件的，通過代理人簽訂 OEM合同的還須提供合法有效的委托代理書。3、OEM涉及使用注冊商標(biāo)的，委托方應(yīng)提供合法有效的商標(biāo)注冊證書；提供 商標(biāo)注冊復(fù)印件的，應(yīng)由委托方所在地工商局或相應(yīng)的機構(gòu)出具有關(guān)的證明。（二） 規(guī)范OEM中的商標(biāo)標(biāo)識的標(biāo)注行為OEM中的商標(biāo)標(biāo)注應(yīng)嚴(yán)格遵守產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競爭法等法律規(guī)定。 產(chǎn)品標(biāo)識應(yīng)真實、準(zhǔn)確，不得標(biāo)注引人誤解或虛假的產(chǎn)品標(biāo)識， 不得假冒或冒充 注冊商標(biāo)，不得偽造或冒用認(rèn)證標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志。OE

23、M產(chǎn)品及內(nèi)外包裝上的標(biāo)注應(yīng)當(dāng)一致，不得互相矛盾。產(chǎn)品標(biāo)識所使用的文字應(yīng)符合法律規(guī)定。 在國內(nèi)銷售 的產(chǎn)品應(yīng)嚴(yán)格使用中文標(biāo)注，對出口的OEM產(chǎn)品可根據(jù)委托合同的約定使用相關(guān) 文字進(jìn)行標(biāo)注。否則，違反法律有關(guān)的商標(biāo)標(biāo)注規(guī)定，將要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任、 民事責(zé)任甚至刑事責(zé)任?？傊瑢τ贠EM委托方或OEM受委托方，要解決好OEM運作過程中出現(xiàn)的知識產(chǎn) 權(quán)等法律問題，最重要的就是采取有效的預(yù)防措施， 包括在委托協(xié)議中對相關(guān)知 識產(chǎn)權(quán)問題加以明確約定，對可能涉及的知識產(chǎn)權(quán)情況進(jìn)行查詢，嚴(yán)格審查對方 提供的知識產(chǎn)權(quán)證明文件，等等。如果等到糾紛已經(jīng)出現(xiàn)再考慮應(yīng)對之策， 對企 業(yè)來講，損失很可能就已經(jīng)無法避免了

24、。（三）特許經(jīng)營（加盟）的法律風(fēng)險特許經(jīng)營是指特許人將自己擁有的商標(biāo)（包括服務(wù)商標(biāo)）、商號、產(chǎn)品、專利和 專有技術(shù)、經(jīng)營模式等以合同的形式授予受許人使用， 受許人按合同規(guī)定，在特 許人統(tǒng)一的業(yè)務(wù)模式下從事經(jīng)營活動，并向特許人支付相應(yīng)的費用。特許經(jīng)營原則上幾乎適用于所有行業(yè)。在美國，特許經(jīng)營在75個不同的行業(yè)得到了廣泛的應(yīng)用。排名前10位的行業(yè)分別是：快餐、零售、服務(wù)、汽車、飯店、 維護(hù)、建筑裝修、食品零售、商業(yè)服務(wù)、出租。特許加盟的法律風(fēng)險：1、特許方不具備法人資格：根據(jù)我國的相關(guān)法律，特許方必須是法人單位，而 不應(yīng)是一個自然人。2、特許方的商標(biāo)未經(jīng)過注冊：沒有注冊的商標(biāo)授予商標(biāo)商標(biāo)授加盟者使

25、用，加 盟者利益很難受法律保護(hù)。3、特許方自己不實際經(jīng)營：如果他只是賣給你一個概念，連自己也不經(jīng)營，也 沒有實際經(jīng)營的產(chǎn)品，千萬不要輕易下單。4、項目本身不贏利：先仔細(xì)審查特許方的提供數(shù)據(jù)目的是否合理，盡可能了解 特許方真實的經(jīng)營狀況，不要輕信100%贏利的承諾，不要輕信有很多人搶著加 盟一類的說法。5、以先購買產(chǎn)品為條件的加盟：千萬不要輕信，因為這樣的方式很可能導(dǎo)致退貨無門。風(fēng)險防范與控制措施：1、搞清楚特許的產(chǎn)品種類等基本內(nèi)容：加盟者必須清楚加盟店售賣的貨品種類 及系列，對貨品的描述應(yīng)盡可能詳細(xì)準(zhǔn)確， 要知道自己加盟了什么產(chǎn)品，是首要 前提。2、關(guān)于加盟期限：加盟店應(yīng)要求條文訂明有權(quán)選擇續(xù)

26、約，如可考慮是否在合約中表明加盟店可以提前3個月通知終止合約，以便在經(jīng)營不理想的情況下提早退 出，減少進(jìn)一步虧損。3、營業(yè)地址：為了防止競爭沖突，總店則應(yīng)承諾在一定的范圍例如加盟店所在 的商業(yè)區(qū)域，不應(yīng)允許另一家加盟店的開設(shè)，加盟店應(yīng)要求總店承諾在一定范圍 內(nèi)開設(shè)另一家新店，則該加盟店應(yīng)有優(yōu)先權(quán)。4、有關(guān)費用問題：加盟費是必備的條款，一般約定在加盟時一次支付，加盟費一般由特許方根據(jù)自身的品牌與加盟商定。 關(guān)于商標(biāo)等使用費，也是一項主要費 用，加盟店使用總店的商標(biāo)、商號、知識產(chǎn)權(quán)及接受管理訓(xùn)練及服務(wù)等。一般情 況下，按銷售額的一定的一百分比計算。 雖然根據(jù)企業(yè)連鎖經(jīng)營有關(guān)財務(wù)管理 問題的暫行規(guī)定

27、第16條規(guī)定，加盟店按銷售額（營業(yè)額）不超過3%的比例支 付特許權(quán)使用費。但是，該規(guī)定沒有明文禁止總店征收其它費用。因而，總店一 般也會收取一定的其他費用，如廣告費用、保證金等。5、有關(guān)總部的支持：總部的支持對于加盟商的運作至關(guān)重要，總部一般應(yīng)在加 盟店的員工培訓(xùn)、廣告宣傳活動的組織、原材料的配送等等方面提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)， 對于此部分，加盟者一定要仔細(xì)閱讀加盟條款，防止只賣概念沒有實際產(chǎn)品經(jīng)營 的加盟模式。（四）購售產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險我國專利法、商標(biāo)法及著作權(quán)法中對于銷售商銷售侵權(quán)商品的法律 責(zé)任都作了相應(yīng)的規(guī)定。專利法第六十三條第二款規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未 經(jīng)專利權(quán)人許可

28、而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。商標(biāo)法第五十六條第三款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品， 能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”著作權(quán)法第五十二條規(guī)定：“復(fù)制品的發(fā)行者不能證明其發(fā)行的復(fù)制品有合 法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任?！备鶕?jù)上述規(guī)定，銷售商的侵權(quán)責(zé)任適用的是過 錯推定責(zé)任，應(yīng)當(dāng)理解為：銷售商只要銷售了侵權(quán)商品，就構(gòu)成侵權(quán)；即使銷售 商不知道所銷售的是侵權(quán)商品并能證明侵權(quán)商品具有合法來源的，也只是不承擔(dān)賠償責(zé)任，銷售商仍應(yīng)根據(jù)民法通則第一百三十四規(guī)定的民事責(zé)任，承擔(dān)停 止侵害、消除影響等其他侵

29、權(quán)民事責(zé)任；如果銷售商不能證明所銷售的侵權(quán)商品 具有合法來源，則法律推定其主觀上有過錯，應(yīng)當(dāng)對權(quán)利人承擔(dān)包括賠償損失在 內(nèi)的侵權(quán)民事責(zé)任。四、企業(yè)并購中的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家拉里萊特曾說過：“擁有市場比擁有工廠更重要，而擁有市場的唯 一途徑是擁有占統(tǒng)治地位的品牌?！蹦敲慈绾卧谑袌觥皳碛姓冀y(tǒng)治地位的品牌”？收購商標(biāo)其實等于收購市場，作為全球著名的品牌管理企業(yè)，雷恰蒙特公司在這 方面極具發(fā)言權(quán)。雷恰蒙特是歐洲市場頂級產(chǎn)品的供應(yīng)商，擁有“江詩丹頓”、“伯爵”、“卡地亞”、“萬寶龍”、“登喜路”等幾十件歷史悠久的世界一流 商標(biāo)。但這些商標(biāo)都不是雷恰蒙特原創(chuàng)的，而是通過收購獲得的。該公司總經(jīng)理 薩南

30、曾說：“商標(biāo)是一種競爭工具，收購商標(biāo)就是收購市場?！绷硗?，通過并購獲得最新的專利技術(shù)，以搶占市場先機。為公司帶來滾滾財源。 或者通過并購獲取專利技術(shù)，以解侵權(quán)之困。并購的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險：并購分股權(quán)并購和資產(chǎn)并購：股權(quán)并購中的知識產(chǎn)權(quán)問題相對簡單， 交易成本較 低。因為在股權(quán)并購中，目標(biāo)公司擁有的所有資產(chǎn)將自動轉(zhuǎn)移給買方。但即使如此，仍然需要審查：目標(biāo)公司是否真的擁有或者有權(quán)利使用那些運營某種商務(wù)必 不可少的知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)？目標(biāo)公司股權(quán)控制的改變是否終止了某些重要的知識 產(chǎn)權(quán)許可？資產(chǎn)并購中的知識產(chǎn)權(quán)問題相對復(fù)雜。不但要審查目標(biāo)公司對每一個專利、商標(biāo)、 版權(quán)、域名等知識產(chǎn)權(quán)是否擁有所有權(quán)或使用權(quán)，還

31、必須弄清楚其是否有權(quán)轉(zhuǎn)讓 或許可他人使用，這些轉(zhuǎn)讓和許可是否要受限于某些條件，同時在交易過程中還 需要針對目標(biāo)公司每一個知識產(chǎn)權(quán)準(zhǔn)備單獨的轉(zhuǎn)讓或許可協(xié)議，必須考慮不同國家對協(xié)議的條款和生效有不同的要求，如要求相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)當(dāng)局批準(zhǔn)或備案 等。具體風(fēng)險可包括：1知識產(chǎn)權(quán)有效性風(fēng)險一一專利是否按時繳納年費以維持其專利權(quán)的有效性是 否被判無效，或因其他原因失去專有權(quán)。商標(biāo)是否在期限屆滿前申請續(xù)展并獲批 準(zhǔn)。2知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利真實性風(fēng)險 專利權(quán)屬于職工還是企業(yè)或是其他人；商標(biāo)是 所有權(quán)還是使用權(quán)或共有等。3知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利范圍風(fēng)險一一是否擁有發(fā)明專利，有時還要研究發(fā)明專利的保 護(hù)范圍；商標(biāo)所核準(zhǔn)注冊的商品范圍

32、是否覆蓋了客戶所要從事的商業(yè)，目標(biāo)公司是否擁有客戶所期望開拓的海外市場的商標(biāo)專用權(quán)。4侵犯他人權(quán)利風(fēng)險防范與控制措施知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查：在企業(yè)并購過程中，知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查是必不可少的一環(huán)。盡職調(diào)查要確定：知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)是否存在，所有權(quán)屬于誰，擁有人的控制權(quán)有多大，知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì) 價值和戰(zhàn)略價值，侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的潛在責(zé)任。知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)價值通常取決 于知識產(chǎn)權(quán)的類型及其范圍，包括知識產(chǎn)權(quán)有效期的長短、受保護(hù)地域的范圍以 及是否受到其它協(xié)議的限制等。知識產(chǎn)權(quán)的戰(zhàn)略價值取決于其是否能很好地適合 業(yè)務(wù)目標(biāo)和其是否能夠有效地實施。知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查的結(jié)果將會直接影響交易 的價格，有時可能會導(dǎo)致交易結(jié)構(gòu)的重新評估或改變，有時甚至決定并購的成敗。 知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查一般包含以下七個步驟：1 .掌握并購目的。2 確認(rèn)并購的交易結(jié)構(gòu)。3. 審查知識產(chǎn)權(quán)的有效性。4. 分析知識產(chǎn)權(quán)的真正權(quán)利人。5. 審查知識產(chǎn)權(quán)的范圍，確定是否符合客戶并購的目的和是否能夠有效地為客