對抗與協(xié)作：我國刑事訴訟中控訴與辯護(hù)關(guān)系的反思與重構(gòu)

1、對抗與協(xié)作：我國刑事訴訟中控訴與辯護(hù)關(guān)系的反思與重構(gòu)（下）提問與回應(yīng)：萬毅（四川大學(xué)法學(xué)院訴訟法學(xué)博士研究生）：馮軍先生，針對 你的發(fā)言，我有三個問題需要你進(jìn)一步解釋：一是有學(xué)者認(rèn)為辯護(hù)權(quán) 是一種防御權(quán)，將辯護(hù)權(quán)只定位于一種防御權(quán)是否合理； 二是據(jù)我所 知，控辯平衡原則從當(dāng)事人主義訴訟模式下的一項基本原則到刑事訴 訟的國際準(zhǔn)則，它的適用范圍只限于刑事審判程序， 在刑事審前程序 中探討控辯平衡是否具有合理性；三是法官在控辯平衡實現(xiàn)和保障機(jī) 制中的具體作用。馮軍：謝謝萬毅先生的提問。對于辯護(hù)權(quán)的定位問題，我個人認(rèn) 為不應(yīng)當(dāng)只理解為一種防御性權(quán)利。因為從控訴和辯護(hù)這兩種訴訟職 能的行使方式及其效果來

2、看，控訴職能屬于一種典型的積極攻擊性活 動，其訴訟效果依賴于庭前獲得的有罪證據(jù)的質(zhì)量， 而辯護(hù)活動的訴 訟效果受三種因素的制約：一是能否及時發(fā)現(xiàn)并指出控訴的漏洞和破 綻，從而提出無罪或罪輕的辯護(hù)意見；二是通過申請權(quán)的行使請求法 官排除控方的非法證據(jù)；三是通過庭前收集的相反證據(jù)來否定指控證 據(jù)或降低指控證據(jù)的證明力。將辯護(hù)權(quán)只定位于一種防御權(quán)，忽略甚 至否定辯護(hù)權(quán)構(gòu)造中的積極性權(quán)利是不合理的。 對于控辯平衡的問題, 作為一項基本原則它的確只是用于刑事審判程序， 但是我個人認(rèn)為控辯平衡原則實現(xiàn)從機(jī)會對等到權(quán)利對等的真正轉(zhuǎn)變，離不開刑事審前 程序中對追訴權(quán)的合理限制、犯罪嫌疑人地位的提升、沉默權(quán)的賦

3、予 以及辯護(hù)人權(quán)利的合理構(gòu)造這些程序保障。 它或許不宜稱為控辯平衡， 但是無論叫什么，其價值應(yīng)當(dāng)值得肯定。當(dāng)然，法官在控辯平衡的實 現(xiàn)機(jī)制中具有不可或缺的作用，因為法官作為一個中立的裁判者，是 司法公正的重要保障。一方面，法官通過對庭審中控辯對抗的程序性 控制來維護(hù)控辯之間對抗機(jī)會的平等； 另一方面，在審前程序中法官 通過對追訴行為的司法控制保障審判階段控辯之間對抗的實質(zhì)性。當(dāng)然，遺憾的是我國目前的刑事審前程序不是一種訴訟構(gòu)造，而是一種典型的行政化治罪程序，法官的上述作用未能得以體現(xiàn)。這正是我國 目前刑事訴訟程序改革的重點。代寫論文秦宗文（四川大學(xué)法學(xué)院博士研究生）：馮軍先生，你剛才談到 辯護(hù)

4、律師的在場權(quán)問題，刑事偵查是以查證犯罪是否存在以及誰是犯 罪嫌疑人為目的的，而辯護(hù)律師的在場權(quán)必然構(gòu)成對刑事偵查的制約， 在我國目前偵查機(jī)關(guān)的條件和能力均有限的情況下，請問在立法上確認(rèn)這種權(quán)利是利還是弊。馮軍：謝謝秦宗文同學(xué)的提問。對于辯護(hù)律師在場權(quán)的利弊問題， 我個人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在國際刑事司法體制改革這一大背景下來考察，不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于我國目前刑事偵查機(jī)關(guān)的現(xiàn)實能力和條件。 對公民權(quán)利 的保障已成為一項重要的刑事訴訟國際準(zhǔn)則，并對世界各國刑事司法 程序和制度的改革起著非常重要的指導(dǎo)意義， 我剛才提到了英美法系 各國在刑事訴訟制度和程序的設(shè)計上自始就突出了對人權(quán)的保障。 而 在當(dāng)事人主義訴訟模式的

5、影響下，從 20 世紀(jì)中葉開始，大陸法系各 國普遍著手進(jìn)行刑事訴訟制度的改革， 旨在加強刑事訴訟中犯罪嫌疑 人和被告人的權(quán)利。 就此而言， 刑事訴訟程序?qū)駲?quán)利的保障程度 是衡量一國刑事訴訟立法民主性的重要標(biāo)志。 我國已經(jīng)加入了 公民 權(quán)利和政治權(quán)利國際公約 等多項人權(quán)公約， 在國內(nèi)立法中貫徹和體 現(xiàn)上述原則， 保障公民的基本權(quán)利是我國承擔(dān)的一項的國際義務(wù)。 而 賦予辯護(hù)律師的在場權(quán)， 以減輕犯罪嫌疑人的思想壓力并緩解其恐懼 心理，對于確保訊問行為的合法性和自白的真實性， 進(jìn)而保障犯罪嫌 疑人的合法權(quán)利，有著十分重要的意義。當(dāng)然，賦予辯護(hù)律師在場權(quán) 肯定限制了偵查行為， 但是這種權(quán)利對偵查行

6、為的限制是人權(quán)保障和 控辯平衡原則的必然要求， 它使刑事訴訟在價值取向上突出對公民人 權(quán)的保障， 至于有可能造成有些犯罪得不到及時追究的問題， 應(yīng)當(dāng)說 這是為突出對公民權(quán)利的保障而付出的必要的代價， 當(dāng)然這種代價應(yīng) 當(dāng)考慮到目前我國國民對犯罪的心理承受能力以及國家安全的需要， 使其控制在合理的限度內(nèi)。 這也涉及辯護(hù)律師調(diào)查權(quán)的合理限制問題， 我個人認(rèn)為肯定律師在偵查階段的調(diào)查權(quán)是實現(xiàn)控辯平衡、 保障犯罪 嫌疑人權(quán)利的基本要求。 但是在具體制度的設(shè)計上， 可以根據(jù)案件的 性質(zhì)和社會的需要對其調(diào)查權(quán)予以合理的限制。張春霞（四川大學(xué)法學(xué)院博士研究生） ：馮軍同學(xué)，你剛才提到 為實現(xiàn)控辯雙方的平等對抗

7、，應(yīng)當(dāng)對控方出示的非法證據(jù)予以排除， 請問辯方出示的違法證據(jù)應(yīng)否排除。馮軍：謝謝。辯方出示的證據(jù)肯定應(yīng)當(dāng)排除，我們不能在立法上 對控方出示的證據(jù)予以排除的同時， 卻放任辯護(hù)人非法取證并采納其 作為定案的依據(jù)。 因為控辯平衡是在法律許可的合理限度內(nèi)的平等對 抗，其根本的要求是對抗手段的合理性， 如果我們放任辯護(hù)人非法取 證并采納其作為定案的依據(jù)， 那么就是以犧牲對抗的合理性來換取控 辯之間對抗的平等性。 這種做法決非一種理性的選擇， 它破壞了控辯 平衡的理性建構(gòu)，背離了原則設(shè)計的價值取向，實不足取。某同學(xué)：馮先生，控辯之間的不平衡并非我國刑事訴訟法所獨有， 好像這是大陸法系國家的共同特點， 我國

8、在刑事訴訟程序設(shè)計上比較 接近大陸法系國家，請問這種改革是否有標(biāo)新立異之嫌。馮軍：謝謝這位同學(xué)。 我在剛才的發(fā)言中提到大陸法系國家刑事 訴訟理念的轉(zhuǎn)變問題。 這里我想重點強調(diào)一下， 大陸法系國家的傳統(tǒng) 訴訟理念的確是犯罪控制觀， 在此觀念的指導(dǎo)下， 被告人的人權(quán)保障 就被推倒一個相對次要的地位，在國家偵查、控訴、審判機(jī)關(guān)權(quán)力擴(kuò) 張的同時，被告人的權(quán)利卻較為薄弱。但是從 20 世紀(jì)中葉開始，大 陸法系各國普遍著手進(jìn)行刑事訴訟制度的改革， 旨在加強刑事訴訟中 犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)利。傳統(tǒng)的職權(quán)主義的訴訟模式開始借鑒和融入了英美當(dāng)事人主義訴訟模式的合理成分， 從制度上體現(xiàn)并保障對 公民權(quán)利的保護(hù)。

9、如對偵查權(quán)予以合理的限制，以防止偵查權(quán)的濫用 而使公民的權(quán)利遭受侵害，同時賦予犯罪嫌疑人以沉默權(quán)以此來平衡 控辯雙方的力量對比，而在審判階段采取對抗制庭審模式， 強調(diào)法官 中立、控辯平等，以控辯雙方的平等對抗來推動庭審的進(jìn)行。由此可 見，目前盡管大陸法系國家還較為普遍地堅持職權(quán)主義訴訟模式，但是已經(jīng)基于人權(quán)保障原則對其進(jìn)行了合理改造。 可以說象我國這樣的 控辯關(guān)系構(gòu)造已經(jīng)非常少見，所以亟需改革，決非標(biāo)新立異。論文網(wǎng)吳俐（四川大學(xué)法學(xué)院博士研究生）：馮軍同學(xué)，你在發(fā)言中認(rèn) 為控訴與辯護(hù)之間應(yīng)當(dāng)是一種既對抗又協(xié)作的關(guān)系，但是在刑事庭審 程序中控辯之間的對抗是推動庭審的主要動力， 你能不能詳細(xì)解釋一 下控辯之間的這種協(xié)作關(guān)系。馮軍：謝謝吳莉同學(xué)。在刑事庭審程序中，控辯之間的對抗的確 是推動庭審進(jìn)行的主要動力，但是我認(rèn)為刑事庭審程序是控辯之間的 展開合理對抗主要環(huán)節(jié)，然而為了保障這一環(huán)節(jié)控辯對抗的實質(zhì)性， 除了賦予被追訴人沉默權(quán)、辯護(hù)人的在場權(quán)和調(diào)查權(quán)等一系列權(quán)利外， 還需要庭審之外的控辯協(xié)作。剛才我也說了，從內(nèi)容上看這種協(xié)作主 要是指證據(jù)的交換，即控辯雙方在庭審前彼此交換各自的證