內(nèi)部承包合同法律問題

1、一、何為建設(shè)工程部承包合同建設(shè)工程部承包合同是指施工企業(yè)作為發(fā)包方與其部的生產(chǎn)職 能部門、分支機(jī)構(gòu)或職工之間，為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目的，就特定業(yè)務(wù) 及相關(guān)經(jīng)營管理達(dá)成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這是一種企業(yè)的部經(jīng)營方式和 激勵機(jī)制。而我們通常所說的部承包合同特指項目經(jīng)理部承包合同， 其含義是施工企業(yè)與企業(yè)部職工之間簽訂承包協(xié)議，約定許可部職工 完成一定的工程項目施工，實行獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，向施工企業(yè)繳 納管理費(fèi)等。故，部承包合同的三個特征是：第一，部承包合同主體 之一的部承包人必須是施工企業(yè)的部人員；第二，部承包合同約定的 權(quán)利義務(wù)關(guān)系上表現(xiàn)之一是部承包人需要向施工企業(yè)繳納管理費(fèi)，施 工企業(yè)則需要對部承包人

2、進(jìn)行一定的管理；第三，部承包合同的部承 包人在經(jīng)濟(jì)上可以獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧。其實，部承包并不是一個標(biāo)準(zhǔn)的法律術(shù)語，我國現(xiàn)行法律法規(guī)對 此也一直沒有系統(tǒng)性的專門規(guī)定，但部承包的經(jīng)營模式并不為我國法 律法規(guī)所禁止，因此，在建設(shè)工程施工領(lǐng)域，其具有強(qiáng)大的生命力。 就部承包的本質(zhì)屬性而言，它是企業(yè)的一種經(jīng)營模式。部承包合同對 涉及到施工企業(yè)與部承包人的法律關(guān)系，鑒于合同主體具有特殊性, 即主體間具有隸屬關(guān)系，但這個隸屬關(guān)系并不能完全左右整個部承包 合同的容，故，部承包合同發(fā)生部糾紛要區(qū)別處理。通常認(rèn)為，部承 包合同發(fā)生部糾紛一般受合同法的調(diào)整，但涉及部承包人與施工企業(yè) 屬于勞動法調(diào)整的爭議事項時，受勞

3、動法的調(diào)整。而部承包合同對外 會涉及到部承包人（項目經(jīng)理）構(gòu)成代表施工企業(yè)的表見代理的情況。 根據(jù)建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法以及建設(shè)工程施工合 同示文本通用條款關(guān)于項目經(jīng)理的規(guī)定，可以推出項目經(jīng)理是具有 項目經(jīng)理資質(zhì)的企業(yè)職工，是受企業(yè)法定代表人委托從事項目管理工 作的施工企業(yè)代表人。故而，部承包下的項目經(jīng)理與第三人簽訂合同， 構(gòu)成代表施工企業(yè)的表見代理，對外簽訂合同引起的法律后果由滋工 企業(yè)承擔(dān)。二、建設(shè)工程部承包合同的效力認(rèn)定問題（一）部承包人是否與施工企業(yè)存在合法的勞動關(guān)系部承包人必須是施工企業(yè)的員工，與施工企業(yè)存在合法的勞動法 律關(guān)系，從而保證部承包合同的主體適格，這是部承包合同

4、有效的前 提條件。部承包人與施工企業(yè)是否存在合法的勞動關(guān)系，具體可通過 雙方是否簽訂勞動合同、繳納社會保險、工資單、人事檔案管理等來 判斷。如果部承包人與施工企業(yè)不存在勞動關(guān)系，就無從談起接受公 司的管理，這種情況在司法實踐中會被認(rèn)定成部承包合同因涉嫌分包、 轉(zhuǎn)包或掛靠而導(dǎo)致合同無效。（二）部承包人是否接受施工企業(yè)的管理根據(jù)最髙人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法 律問題的解釋第一條關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效的認(rèn)定的規(guī)定，可 以看出我國法律法規(guī)在對建設(shè)工程施工合同無效的認(rèn)定中已明確提 出了對承包人資質(zhì)的管理問題。因而，在確定了部承包人確實為施工 企業(yè)員工的基礎(chǔ)上，部承包合同的效力認(rèn)定還

5、要考慮到施工企業(yè)是否 有對部承包人資質(zhì)進(jìn)行管理。資質(zhì)管理，一方面是指施工企業(yè)對部承 包人的人員管理，即施工企業(yè)為部承包人配備了足夠的專業(yè)人才，比 如建造師、造價師、設(shè)計人員和監(jiān)理人員等，組建專業(yè)團(tuán)隊保障工程 項目順利推進(jìn)，另一方面是指施工企業(yè)對部承包人的財務(wù)管理，即施 工企業(yè)嚴(yán)格按照與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同的付款時間、付款 條件的約定來向部承包人付款，比如，部承包人只有在相應(yīng)工程竣工 驗收合格后，施工企業(yè)才向其支付相應(yīng)的工程價款。三、建設(shè)工程部承包合同的裁判規(guī)則規(guī)則1:勞動關(guān)系不存在導(dǎo)致部承包合同無效當(dāng)事人之間存在合法的勞動關(guān)系是部承包合同有效的前提條件。 法院在認(rèn)定勞動關(guān)系時，會結(jié)合雙

6、方提供的證據(jù)，比如勞動合同、工 資單、社保繳納情況、考勤記錄等綜合認(rèn)定。當(dāng)事人若不能提供簽訂 勞動合同或支付過工資等能直接證明雙方存在勞動關(guān)系的證據(jù)，法院 將不予支持勞動關(guān)系存在的主，部承包合同也因主體不適格，涉嫌分 包、轉(zhuǎn)包或掛靠而歸于無效。案例索引：省髙級人民法院（2014）民終字第00371號“王洪與 登達(dá)建設(shè)集團(tuán)、登達(dá)建設(shè)集團(tuán)分公司建設(shè)工程施工合同糾紛”。規(guī)則2：施工企業(yè)缺乏對部承包人的資質(zhì)管理導(dǎo)致部承包合同無 效當(dāng)事人雖然在部承包合同中約定了雙方部承包的權(quán)利義務(wù)，但實 際中并無證據(jù)能證明施工企業(yè)對部承包人進(jìn)行資質(zhì)管理，即無證據(jù)證 明施工企業(yè)在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予部承包人相

7、應(yīng)的支 持，故該部分事實不足以認(rèn)定施工企業(yè)履行有效的部承包合同中施工 企業(yè)應(yīng)盡的義務(wù)。因此，雙方簽訂的部承包合同實際系分包、轉(zhuǎn)包或 掛靠的性質(zhì)，應(yīng)認(rèn)定無效。案例索引：市中級人民法院（2015）浙杭民終字第2990號“盧 永生與偉達(dá)建設(shè)工程、偉達(dá)建設(shè)工程濱江分公司等建設(shè)工程施工合同 糾紛”。規(guī)則3：名為部承包實為分包、轉(zhuǎn)包或掛靠，則合同無效，但可 參照合同約定支付工程價款依照最髙人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法 律問題的解釋第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工 驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”的 規(guī)定，雖然當(dāng)事人之間的行為因是法律明令禁止的分包、

8、轉(zhuǎn)包或掛靠 而無效，但承包人施工的工程已竣工并交付使用，承包人要求對方參 照合同約定支付所欠工程款的訴訟請求，符合法律規(guī)定，應(yīng)予支持。案例索引：市中級人民法院（2015）穗中法民五終字第6161號 “朱和平與市宏都房地產(chǎn)、環(huán)宇建筑集團(tuán)建設(shè)工程施工合同糾紛”； 市定海區(qū)人民法院（2015）舟定民初字第1083號“盧艷與恒尊集團(tuán)、 邦泰置業(yè)建設(shè)工程施工合同糾紛”。規(guī)則4：發(fā)包人在欠付工程價款圍對實際施工人承擔(dān)責(zé)任根據(jù)最髙人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法 律問題的解釋第二十六條第二款“實際施工人以發(fā)包人為被告主權(quán) 利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者發(fā)包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只 在欠付工程

9、價款圍對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定，如果部承包合同 無效，部承包人作為實際施工人，可以發(fā)包人為被告，要求其在欠付 工程價款圍承擔(dān)責(zé)任。案例檢索：省髙級人民法院（2013）陜民一終字第00048號“正 榮與中鐵七局集團(tuán)第三工程、蔡延新、華夏建筑防腐工程建設(shè)工程施 工合同糾紛”。規(guī)則5：部承包合同有效，部承包人對外承擔(dān)責(zé)任的，對本屬于 施工企業(yè)的責(zé)任可向其追償部承包人將工程項目分包或轉(zhuǎn)包給實際施工人，在向?qū)嶋H施工人 支付工程款后，可以依據(jù)施工企業(yè)與部承包人有效的部承包合同的約 定，要求施工企業(yè)對部承包人在履行職務(wù)過程中墊付的工程款承擔(dān)相 應(yīng)的責(zé)任，法院應(yīng)予以支持。案例索引：市天心區(qū)人民法院（201

10、3）天民重字第00323號“馬 中其與北山建設(shè)集團(tuán)股份建設(shè)工程施工合同糾紛”。規(guī)則6：部承包合同有效，實際施工人要求施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的， 施工企業(yè)對外承擔(dān)責(zé)任后，可向部承包人追償部承包的性質(zhì)具有雙重性，對外，部承包人系代表施工企業(yè)履行 職務(wù)行為，其法律后果應(yīng)當(dāng)直接由施工企業(yè)來承擔(dān)；對，由于承包的 性質(zhì)決定了工程最終的盈虧均由部承包人來承擔(dān)，故施工企業(yè)在對外 承擔(dān)責(zé)任后，可以依據(jù)部承包合同向部承包人進(jìn)行追償。案例索引：象山縣人民法院（2014）甬象民初字第551號“中達(dá) 建設(shè)集團(tuán)股份與洪正才、存益建設(shè)工程施工合同糾紛”。四、律師的法律風(fēng)險提示1、施工企業(yè)要從源頭上加強(qiáng)對部承包人（項目經(jīng)理）的引進(jìn)和 選擇，建立合法有效的勞動關(guān)系。部承包人（項目經(jīng)理）是施工企業(yè) 部重要的人力資源，對整個工程建設(shè)起到至關(guān)重要的作用，施工企業(yè) 應(yīng)從人品、信譽(yù)、經(jīng)濟(jì)實力、施工能力和經(jīng)營能力等方面進(jìn)行嚴(yán)格審 查，確保部承包人符合法律法規(guī)和工程項目需要的資質(zhì)條件。而且, 施工企業(yè)要與部承包人簽訂勞動合同，支付工資，辦理社保繳納，建 立合法的勞動法律關(guān)系。2、完善部承包合同的容，在簽訂合同過程中明確雙方權(quán)利義務(wù)。 司法實踐中，我們常見的部承包合同往往只是簡單概括地約定了一些 通用條款，一遇到實際具體問題，合同條款基本無法適用。鑒于此, 建議部承包合同要明確約定諸如