大學本科合同法課程參考書

1、課程參考書:王澤鑒：債法原理1 基本原理 債之發(fā)生，中國政法大學出版社，2001第1版。海因克茨：歐洲合同法（上卷），周海忠等譯，法律出版社，2001年第1版。阿狄亞：合同法導論，趙旭東等譯，法律出版社，2002年第1版。尹田：法國現(xiàn)代合同法，法律出版社，1995年第1版。韓世遠：合同法總則，法律出版社，2004年第1版。第契約與契約法契約與合同一、合同的概念1、合同法2條第一款：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?！标P于如何理解這一條款，存在廣義說和狹義說兩種觀點：狹義說：合同法所稱的合同僅僅指債權合同。廣義說：不限于債權合同，設立、變

2、更、終止民事權利義務的合同都在合同法的范圍之內(nèi)，包括物權合同。2、 通常，契約被認為是產(chǎn)生法律效果的、因相互意思表示一致而成立的法律行為。（這是意思主義的定義，還是表示主義的？）很顯然，這是依據(jù)法律行為論的定義， 是將契約作為法律行為的下位概念而產(chǎn)生的，而法律行為論中的眾多規(guī)則主要適用于契約領域。*有關契約概念的源流：羅馬法，中世紀，以及德國法，尤其是自然法對此的影響，可 參見徐滌宇的文章。3、契約與合同 我國目前的社會生活中，存在著將“合同”與“契約”相互替換使用的情形。有學者提出，今天有必要用“契約”概念代替“合同” ；也有人認為：“考慮到合同一詞已經(jīng) 約定俗成，廣為流傳，而契約、契據(jù)等提

3、法已在實踐中極少采用 ，因此我們認為區(qū)分 契約與合同實無必要?！边€有人認為，應將契約作為合同的上位概念。 日本法和臺灣法上的區(qū)別契約：按照相互對立的復數(shù)意思表示成立的法律行為。合同行為：有多個當事人作出的，內(nèi)容與方向都相同的多個意思表示一致而成立的法律行為。 與契約的區(qū)別：當個別意思表示有問題時，法律效果不同。*現(xiàn)在也有人反對這樣的分類，認為沒有什么特別的意義。 立足于繼受法的歷史，這兩個詞匯的法律意義可能并不完全是漢語自有的?？紤]現(xiàn)有的語言習慣及法律涵義的微妙區(qū)別，不加區(qū)分地使用這兩個詞語應是可以接受的。 我國目前的爭論多數(shù)是以“契約與合同同義”為前提的，至少是大部分重合的。4、多義性一一契

4、約可在多種意義上使用: 英美法上，即使不是約束將來的行為，著眼于其效果，也有把適用契約類型的行為，例如買賣，稱為契約的；（英美法上，即時交易不認為是契約；仔細想想，日常的話語里也不會將即時買賣稱為合同） 當某行為產(chǎn)生歸屬一方當事人的權利義務時，不管權利義務的量，如須得到其同意，或存在同意的表象，就有把它稱為契約的，如行政契約。（因此，關于行政契約存在與否的爭論，可能是雞同鴨講。）*契約這種社會現(xiàn)象具有多個側面，某一語境下的使用可能只涉及其部分側面，因此該詞語 具有多義性是可以理解的。5、當事人（主體）享有合同權利的稱為合同債權人，承擔義務的是合同債務人。二、合同約束力的根據(jù)1基于自的身意思而被

5、約束私法自治（意思自治）前者是德國法上的觀念，后者則為法國法所使用，強調(diào)從意思中尋找行為效力的依據(jù)。2、約束力的基礎合意A有一件古代玉器，請求A說：“請將那件玉器以10萬元賣給我吧” 。A表示同意。交付玉器河支付1。萬元A?約束E交付L0萬元贏渡玉器/ 3、合意的構造根據(jù)表示主義，合同中有拘束力的不是意思而是當事人的表述。上述事例中，A、B的內(nèi)心究竟是什么，除當事人外無從知曉；因此，“雙方達成了協(xié)議”這一現(xiàn)象是從 第三人的視角認定的，是意思表示的一致而不是意思的一致。如果A把這件玉器稱為“白石頭”，對于B的請求，A說：“好吧，我把白石頭賣給你吧 雙方表示不一致而內(nèi)心意思一致。此時契約是否成立？

6、三、排除契約的情形合同法第2條第二款：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)1理由契約所涉及的主要是利己主義的精心策劃，而不是情感的、非理性的以及自發(fā)性的關系。此外，那些在道德上雖然應當遵守，但并不需要以法院強制力協(xié)助履行的約定，就不是法律上的契約，如戀人之間的約會。2、是否所有的身份上的契約都不適用契約法？（1）傳統(tǒng)上，將婚姻視為契約的觀點曾十分有力，可以感受到個人主義的影響。根據(jù)這一理論，婚姻主要是作為平等主體的夫與妻之間締結的共同生活的契約?；橐銎跫s的 實質(zhì)內(nèi)容主要是經(jīng)濟合伙和共同生活，圍繞這兩方面衍生出夫妻之間的具體人身關系和財產(chǎn)關系。（2）但強制執(zhí)行將害于婚姻的和諧

7、、信任和合作，而且法院也無法對破裂的婚姻給予救濟?，F(xiàn)在則有將婚姻看作“合同行為”的觀點；（3 ）還有從憲法自由角度看待婚姻關系的理論；也有新的合同主義的婚姻觀，主要是立足于自我安排的合法化， 還認為誠實、公平交易以及有效的計劃，這樣的合同特點將縮小基于性別的社會不平等。諸如婚約、財產(chǎn)協(xié)議等，可能視為“合同行為”更有說服力。另外，臺灣法上，婚約具有約 束力，違約者須就相對方的損害負賠償責任。（海誓山盟的不可靠）四、合同的基本特性：相對性（這是債總的內(nèi)容）1涵義：指合同關系和合同的拘束力主要發(fā)生在特定的合同當事人之間，原則上只有合同 當事人一方能基于合同向對方提出請求或提起訴訟，合同當事人不能向與

8、其無合同關系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務。2、淵源 羅馬法上，分為對人的訴訟和對物的訴訟。（對人的訴訟是有關債的關系的訴訟；對物的訴訟指的是維護絕對權的訴訟，包括物權、身份權利及家庭權利。）物權是決定權，義務人是不特定的一切人。而債權是相對權，作為設定債權的合同，也同樣具有相對性。 英美法上，合同相對性的原則確定是由Tweddle v. Atk ins 案。甲乙之間簽訂了一個合同，甲向丙支付200英鎊，乙向丙支付100英鎊，丙是甲的兒子，與乙的女兒有婚約，而后來乙沒有支付，丙起訴乙，法院判決其敗訴。3、合同相對性的內(nèi)涵 主體：合同的權利義務發(fā)生在特定的主體之間。

9、 內(nèi)容：第三人不能主張合同上的權利；一方的權利就是另一方的義務。 責任：當事人對自己造成的損害后果承擔違約責任；第三人的行為造成債務人的違約，仍由債務人承擔違約責任； 債務人只對債權人負責。4、合同相對性的突破合同相對性的問題在于難以保障與合同有關的第三人的利益 第三人利益合同（例如在機場買的保險） 債權的保全和撤銷 債權的物權化a. 租賃權的物權化229條：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”*該制度背后存在著特定的考慮：承租人的經(jīng)濟地位、市場的供求、促進長期投資、安居樂 業(yè)的期待（對人的尊重）等。b. 預告登記制度物權法草案19條：“債權人為了限制債務人處分不動產(chǎn)，

10、 保障其將來取得物權， 有權向登記 機構申請預告登記； 預告登記后，債務人違背預告登記對該不動產(chǎn)作出的處分， 不發(fā)生物權 效力?！眂. 有關雇傭關系法國勞動法規(guī)定：工商企業(yè)的出賣不影響已成立的雇傭合同的效力，即企業(yè)的買受人應承受出賣人的雇主地位，享受其權利，履行其義務。 第三人侵害債權。a傳統(tǒng)的民法理論認為：“債權本身不具有社會公示性，為維護社會交易活動及競爭秩序” 不支持第三人侵害債權的理論。b. 現(xiàn)在學說認為，第三人“故意”一一有直接損害他人債權是目的，妨礙債務人履行債務，才能構成第三人侵害債權， 主要有以下三種方式：引誘違約；侵害債權標的；侵害債務人（關 于要件的構成存在較大爭議）合同法

11、草案125條：第三人明知當事人之間的債權債務關系，采用不正當手段，故意阻止債 務人履行義務，侵害債權人權利的，應當向債權人承擔損害賠償責任。c. 我國與“引誘違約”相似的規(guī)定：勞動法第九十九條 用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟 損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。（勞動合同法91條也有類似的規(guī)定）第二節(jié) 契約法、概述 1、合同法是調(diào)整合同關系的法律規(guī)范的總稱?，F(xiàn)行合同法生效于1999年10月1日，之前分別有三部針對不同經(jīng)濟領域的合同法，因此99年合同法被稱為“統(tǒng)一合同法”。統(tǒng)一合同法獲得了學界的眾多好評，但仍然留下許多值得商榷的內(nèi)容。除了 99年合同法，民法通

12、則、擔保法等法律中都規(guī)定了有關合同的規(guī)范。另外，行政 法規(guī)方面，相關規(guī)定數(shù)量也十分龐大。二、契約法的全貌（不僅僅指現(xiàn)行合同法）契約法的體系契約與關聯(lián)制度契約爭議的解決契約 協(xié)商、調(diào)解一訴訟三、合同法的功能：i規(guī)范財產(chǎn)的流轉，決定財產(chǎn)轉移屬于正常情形還是不當?shù)美?。合同法也被設計用以防止某些類型的損害，特別是經(jīng)濟性的損害，或至少去賠償那些遭受損害的人。2、訂立合同是當事人自我設定權利義務的行為，同時雙方當事人可以協(xié)商解決有關的糾紛，交易習慣也可以用來處理。同時，信守諾言的準則也是對當事人倫理道德上的要求。為何還要合同法來進行調(diào)整？合同法為了保障當事人私人目的的實現(xiàn)，設立了兩種規(guī)范： 任意性規(guī)范：一

13、方面給予當事人更多的選擇；另一方面就通常情形， 對契約上的危險作合理的分配，以補當事人意思的不備（所謂契約漏洞），提供當事人談判商議的基礎，而降低交易的不確定性。 強制性規(guī)定：可在程序及實質(zhì)上保障交易的公平性，并使當事人得經(jīng)由法院實現(xiàn)其契約上的請求權。*合同法上的義務與合同上的義務有什么區(qū)別？四、合同法的雙重性格在承認當事人自治的同時，強調(diào)作為一定的合理性標準；另一方面，作為合理性標準的規(guī)范將重點從要件效果的明確劃一向適應情況變化的衡平處理 移動。五、作為開放體系的契約法圍繞現(xiàn)實生活中的契約問題，需要通過包括契約法在內(nèi)的關聯(lián)制度共同解決（擔保物權、不當?shù)美?、侵權行為、）；封閉體系的特征之一就是

14、自我完結，從這個意義上說，契約法是一個開放的體系。現(xiàn)代合同法的重要特征，就是利用一般條款推導出古典合同法所無法導出的合同責任。第三節(jié) 契約法的基本理念一、契約自由私法自治在契約領域的體現(xiàn)，這意味著將合同自由視為私法自治的下位概念。1合同自由的內(nèi)容：締約自由（積極方面：締約的自由；消極方面：當事人排除外力干涉的權利） 可以從反封建的角度看待這一自由；但近代以來，締約強制紛紛出現(xiàn)。締約強制的方式有兩種：直接的和間接的。直接的是通過法定的方式；間接的則涉及憲法效 力的私域運用，前者如合同法289條：“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、 合理的運輸要求?！焙笳呷顼埖陱堎N告示“XX人禁止入內(nèi)

15、”。大家可以考慮一下，類似的約 定是否有效？ 合同內(nèi)容自由同樣是近代法的原則；現(xiàn)代法中受到公序良俗和行政規(guī)制的限制。合同法方面的強行性規(guī)范只限制內(nèi)容自由。 選擇相對人的自由可以想象的受限場合一一壟斷 形式自由近代之前，形式的要求是作為保留證據(jù)的需要而存在的；近代民法以意思為基礎的構成，原則上不要求特定的形式，基于特定契約類型的形式要求為例外。 變更、解除合同自由 選擇裁判自由*以上原則有幾個是基于反封建的立場，有幾個是基于契約的技術考量？2、合同自由原則的基礎性判斷：完全的自由競爭 當事人地位平等性 當事人地位交換性3、介入的必要性與方式 民事主體平等性與互換性的喪失經(jīng)濟實力的懸殊，使法律行為

16、的當事人在兩個方面產(chǎn)生極大的差異：談判能力與信息收集能力。貫徹合同自由的結果反而是排除了競爭，否定了作為其基石的自由競爭原理（自我否定）。*法律上的決定自由與事實上的決定自由的對立。 介入的可能a.公法的介入方式：行政規(guī)制，包括針對合同內(nèi)容（例如價格限制）和締約方式的限制（例如某些合同的訂立須官方的許可或采取特定方式，買房子要到網(wǎng)上簽約就是如此）。（針對少數(shù)壟斷者，行政規(guī)制十分有效；但也不能杜絕私下約定）b民法的介入（主要針對合同的內(nèi)容）：公序良俗的界限；對格式條款的限制。（主要是使某些條款及合同無效）*較為明顯的是消費者保護。由此產(chǎn)生了違反限制性法規(guī)（行政法規(guī)）的合同效力的問題一一這屬于總則

17、部分的內(nèi)容 合同自由與限制的關系：介入是為了確保私法自治有著多種學說：契約正義論；共同體主義；憲法上的自由決定權不可侵犯（因為私法自治與 合同自由服務于人的自己決定規(guī)則）*對合同自由進行限制是有成本的：在于消費者可能最終承擔該規(guī)制的成本；在成本無法轉 移的場合，經(jīng)營者的積極性就受到限制。例如藥品的限價將可能導致藥廠新瓶裝舊酒，換了 品名和包裝，高價上市；不然，就減少甚至停止受限藥品的生產(chǎn)，轉向其他高利潤產(chǎn)品。 即使在自由競爭的階段，為了公益事業(yè)和公益性職業(yè)對合同自由加以限制也是必要的。道路交通安全法第 75條：“醫(yī)療機構對交通事故中的受傷人員應當及時搶救，不得因搶救費用未及時支付而拖延救治?！?/p>

18、二、合同正義：1合同正義的基本內(nèi)涵：以雙務契約為主要適用對象，強調(diào)一方的的給付與另一方的對待 給付之間，應具等值原則。主觀正義與客觀正義的對立*從來都不存在要求雙方當事人的給付完全客觀對等的規(guī)則。2、合同正義的實現(xiàn)方式：（1）“對心甘情愿者不存在不公正”。主要的通過程序的保障去實現(xiàn)是自由主義在自由 競爭中的具體化，促成合同法程序性要素的發(fā)展。（2 ）要讓當事人有機會脫離不公正合同的約束；也可以規(guī)定提供信息和建議的義務，但根 據(jù)不是保護弱者，而是依據(jù)一種可以將確保合同風險轉移給能夠更方便、更直接保護自己的一方當事人承擔的方式。3、合同正義是另一種意義上的合同自由？注重程序的特點決定了合同正義建立

19、在意思自由的基礎上，是為了實現(xiàn)真正的決定自由。任意性的合同法規(guī)范具有很強的程序性質(zhì)（例如當事人可以就合同缺漏進行協(xié)商）；相對于實質(zhì)公正，形式的合同自由具有優(yōu)先性。契約法的一般構造（以潘德克吞體系為基準）成立要件一般規(guī)疋意思表示的成立因要約、承諾而合意民法總則契約總則契約的成立有效要件與意思表示有關的要件與契約內(nèi)容有 關的要件民法總則效力發(fā)生要件條件期限民法總則效力歸屬 要件行為能力代理民法總則契約的當當事人的確定契約總則契約分則特別規(guī)定事人為第三人的契約契約總則救濟手段債務不履行的責任契約的效力契約的履行免責事由受領障礙一般規(guī)則特別規(guī)則一般規(guī)則特別規(guī)則清償?shù)?提供受領遲 延提存?zhèn)倓t契約分則

20、債法總則契約分則債法總則同時履行抗辯契約總則履情勢變更契約總行貝y?障礙履行不能債法總則反危險負擔契約總則債法總則契約的解釋民法總則民法總則契約的內(nèi)契約的類型（契約總容則）契約的內(nèi)容債法總則典型契約契約分則履行請求履行強制債法總則的履行解除障礙契約總則解除一般規(guī)則契約總則契約的終止特別規(guī)則契約分則當然終止期間屆滿當事人消滅契約分則第二章合同的類型契約的歸類有雙重意義：其一，某類契約可能會有一些特殊的效力要件，此外，可確定是否 適用補充當事人約定之法律規(guī)范。一、有名合同；無名合同1有名合同：法律設有規(guī)范，并賦予一定名稱的合同。無名合同：未有規(guī)范和名稱的合同。 純無名契約 混合契約純混合契約（真正

21、混合契約）：有名契約與有名契約的混合。準混合契約：有名與無名。*無名合同產(chǎn)生的原因契約自由與有名契約的規(guī)定2、有名合同的存在意義一一主要的不是在于規(guī)定合同的效力，而是可以對合同進行解釋（，是著眼于裁判的制度。3、有名合同的識別 類型觀察法民法就契約類型并未真的將之定義化，事實上僅將之當成類型加以規(guī)范而已。法院卻傾 向于盡可能利用法律所已規(guī)定之契約類型處理當事人所締結之契約，而忽略其間之差距。 應斟酌當事人的締約目的*不同的類型會有不同的法律適用，從而在效果上產(chǎn)生差異一一買賣與加工承攬 4、無名合同法律適用問題： 吸收說：主要因素是典型契約時，為典型契約吸收。 結合說：把契約要素抽出，看何種要素

22、符合典型契約而結合適用。 類推適用說：將各要素抽出，類推適用各典型契約 鄭玉波：純無名契約一一類推適用；混合契約一一依性質(zhì)分別準用有名契約 曾隆興之判斷順序：當事人意思一一法律規(guī)定一一習慣一一法理一一形成判例*最終可能還是訴諸法感我國法的規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可 以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定”（合同法124條）。二、雙務合同；單務合同1、雙務合同：當事人相互負有債務，且兩債務互為對價，這樣的合同稱為“雙務合同” 單務合同：僅有一方當事人負擔債務的，稱為“單務合同”。*對價的有無，按照當事人主觀判斷。66-68條）及危險負擔（1422、

23、區(qū)別的意義：兩者適用的法律規(guī)定存在差異，履行抗辯權（ 條）等是雙務合同特有的規(guī)范。三、有償合同；無償合同1、有償合同：當事人的經(jīng)濟損失互為對價的契約; 無償合同：僅有一方當事人付出經(jīng)濟代價的契約。2、區(qū)分的意義：通常情況下，無償合同中，債務人的義務程度相對低一些；例如超市的免 費存包柜。另外，在瑕疵擔保方面也存在差異。3、通常情況，有償合同與雙務合同一致；無償合同與單務合同一致。是否存在不一致的情形？ （ 210條：自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。） 有償無償著眼于當事人是否存在經(jīng)濟損失，而單務雙務則重視是否存在對待給付。四、諾成合同；實踐合同（要物合同）1、諾成合同：憑合意就可

24、成立的合同；實踐合同：合意之外，還需要交付標的物等其他給付行為才能成立的合同。2、要物合同是羅馬法上的歷史遺跡，多為無償合同，以物的交付為成立要件是要當事人在 交付前慎重考慮，具有警告的功能。因此，有認為鑒于擔保的存在及交易安全，要物性應該予以緩和，甚至消除。（3、成立要件還是生效要件？367條：“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外?！?10條：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。”可以認為，將交付行為視為生效要件是對合同要物性的緩和。五、一時性合同；繼續(xù)性合同1、 一時性合同：一次給付就使合同內(nèi)容實現(xiàn)的合同（包括分期給付），時間因素對合同的內(nèi) 容和范圍沒有影響。繼

25、續(xù)性合同：合同內(nèi)容非一次給付可完成，需繼續(xù)實現(xiàn)的合同，如雇傭、租賃，隨著時間的 推移，產(chǎn)生新的權利義務。2、繼續(xù)性供給合同：當事人約定一方在一定或不確定的期間內(nèi)，向他方繼續(xù)供給定量或不 定量的特定品種物品，他方支付由此而生的價金，例如供用電力、自來水等合同。*繼續(xù)性功績與分期給付的區(qū)別在于，后者有一個自始確定的總給付，前者的每一次給付都 具有相當?shù)慕?jīng)濟上及法律上的獨立性。*重復合同關系：固定電話（月租加計量收費）*考慮一下，電話的月租費的對價是什么？（為什么收月租？）3、區(qū)別： 合同消滅的溯及力：前者有，后者無； 繼續(xù)性合同中，一旦出現(xiàn)合同存在的基礎關系（信賴關系）消滅，則合同中止六、預約；本

26、約1、預約：約定將來訂立一定契約的契約； 本約：履行預約而訂立的契約。區(qū)分本約與預約，要觀察當事人的意思。代物清償?shù)念A約，針對中小客戶是相當有效的。當然，該預約可能違反了公序良俗。2、預約的效力是一方當事人可請求對方履行訂立本約的義務。 臺灣法上，可請求對方履行本約。七、第三人利益合同一一 為第三人規(guī)定合同上權利的合同甲到乙銀行向丙的銀行卡里匯款5000元；丙發(fā)現(xiàn)該筆款項沒有到賬，于是向銀行請求履行。1羅馬法上并不承認第三人享有合同上的請求權；現(xiàn)代法一般從尊重當事人意思的立場出 發(fā)，承認第三人可以享有合同上的權利，最典型就是保險合同。理論依據(jù)：（1）承諾說（2）代理說（3）繼受說（4）直接取得

27、說：該說又分為契約說、單獨行為說和共同行為說契約說認為第三人基于第三人利益合同，直接取得獨立之權利，不以承諾、繼受為必要。單獨行為說認為第三人利益合同在當事人之間固為合同，但對第三人則為單獨行為。共同行為說采與單獨行為說相同的一方行為之見解，但認為第三人的權利來自合同當事人作為一方的共同行為。（5）雙合同理論（6）無因管理說2、效果（我國法沒有具體的規(guī)定，學說上認為應設定相應的法律規(guī)則） 大陸法的規(guī)則認為， 第三人（受益人）表示接受合同上的權利時， 則合同當事人失去變更、 撤銷合同的權利。 問題在于受益人做出接受的意思表示后，債務人不履行，債權人是否仍然有損害賠償請求權？ 當事人的善意、惡意、

28、有無過失方面，從要約人（甲）的方面考慮，這與代理是相同的。3、責任承擔：合同法64條：“當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任?！痹摋l文沒有規(guī)定第三人的違約損害賠償請求權，因此第三人能否請求實際履行并不明確。學說上認為應肯定第三人的合同請求權。保險法第49條規(guī)定：保險人對責任保險的被保險人給第三人造成的損害，可以依照法 律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金。民用航空法第168條賦予了受害人一定條件下對保險人的直接訴權。第三章 合同的成立本章主要考察合同的成立。第一章已經(jīng)介紹過合同基于合意而成立，因此這里要研究的

29、 就是合意可以通過幾種方式形成以及分別的過程。第一節(jié)通過要約與承諾成立合同此時的合同，可以定義為按照一方當事人的要約與另一方當事人的承諾的合意而成立的 法律行為。合同法13: “當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！币弧⒁s一一是希望和他人訂立合同的意思表示（ 嚴格地說，應是一旦相對方作出接受的意思表示, 約人，接受要約的是受要約人。14 條）合同就成立的意思表示。 發(fā)出要約的是要（一）要約的構成要件1、要約的確定性要約必須明確地具體說明交易條件；但并非須完全確定，若是一個清醒的相對人可以根 據(jù)交易習慣或雙方當事人的以往經(jīng)驗確定交易條件，那就可以被認為是確定的。2、受要約拘束的意思要約必須表示

30、，一旦受要約人接受，要約人愿意接受其約束。在沒有說明的情況下，取 決于（一個理性的）受要約人的理解（客觀解釋）。3、向特定的人發(fā)出？合同法并沒有規(guī)定這樣的要件，多數(shù)學者都認為要約須具備該要件。隨著交易手段的發(fā) 展，恐怕這樣的規(guī)定在現(xiàn)時很難成立，例如合同法15-2： “商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的,視為要約”（公眾要約）；再如漢口路上小吃店里的辣椒醬。其實，這里要判斷的是是否任何人都可以成為當事人。對于沒有說明針對對象的意思表 示，如果任何人都可以成為當事人，則構成要約。這與交易類型與內(nèi)容的固定化、自動 化有關，可以想象一下坐出租車的情形。（二）要約邀請（要約引誘、邀約）1、要約邀請是希望他人向

31、自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。（15條）III-1 畢業(yè)生到人才市場找工作，有單位貼出告示：“聘法務一名，大學本科，待遇從優(yōu)”。然后，在告示的底端用小字寫上：“詳細事宜，面試時確定”。_雇傭合同中，被雇傭者的個人品質(zhì)十分重要，至少見過面才能確定。因此，對于同意該 告示并不能使合同成立。2、主要的，要約邀請的發(fā)出者不愿意受到該意思的約束。 關鍵在于理智的受要約人如何理解該意思表示。某意思表示究竟是要約還是要約邀請，聽說過誰為此打官司嗎？（三）幾種情形1、自動售貨機。這里有什么異常的嗎?被認為是要約，投入錢幣的行為就是對要約的同意（承諾

32、）有人屬于單方行為的； 也有認為屬于要約。問題在于若有人不知道懸賞而從事了行為，應該怎么辦。不知懸賞，就無從承諾，由此看來，單方行為更為妥當。但考慮到意思表示并不需 要表示意思，不需要有響應要約的意思即能成立合同。那么定性的問題便成為無意義的爭論了。*如果有幾個人都完成了懸賞所定的行為，該怎么辦？（四）要約的形式合同法并沒有直接規(guī)定要約的形式。從合同法關于要約生效時間的規(guī)定看，要約的形式包括對話、信件、電報、電話、傳真、數(shù)據(jù)電文等。（五）要約的效力1生效時間 發(fā)信主義與到達主義英美法上對于郵寄要約采取發(fā)出即生效的做法，稱發(fā)信主義；若認為要約到達受要約人才生效，則為到達主義，大陸法系多采該規(guī)則；

33、 但并非要求受要約人實際控制或了解，只要到達其控制范圍即可。發(fā)信主義限制了要約人撤回要約的權利；郵寄事故風險由要約人承擔。 合同法采到達主義16條：要約到達受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同， 收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次 時間，視為到達時間。2、要約的效力內(nèi)容拘束力（德國、瑞士、斯堪的納維亞的說法） 形式拘束力：要約一旦生效，要約人不能隨意撤銷。 實質(zhì)拘束力：要約一經(jīng)承諾，即能成立合同。 我國的規(guī)定？3、要約的效力期間 有約定從約定 未有約定的，要約以對話方式作出的， 應當即時作出

34、承諾， 但當事人另有約定的除外；要 約以非對話方式作出的，在合理.期限內(nèi)有效。（六）要約的撤回與撤銷1、撤回：在要約發(fā)生效力之前，要約人阻止其生效。17條：要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達 受要約人。2、撤銷 要約生效之后，要約人使其失去效力。理由：既然沒有承諾，要約本身就不會產(chǎn)生的具體的權利義務。 對話要約在對話中隨時可以撤銷。18條：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。 不得撤銷的情形19條：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認為要 約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。*并

35、非強制性規(guī)定，只是在以上情況下，撤銷將使要約人承擔損害賠償責任。 正常情況下可期待如期到達的撤銷通知，因故在承諾通知發(fā)出后到達，承諾人若沒有將此 事即使通知要約人，則撤銷通知有效，合同不成立。不到達，遲延到達的風險撤回的可能發(fā)信主義即使不到達，意思表示也生 效發(fā)信即生效，不能撤回到達主義不到達或遲延的情況下，意 思表示不生效到達才生效，發(fā)出人在到達前都 有撤回的可能（七）要約的失效1、20條規(guī)定了四種情形：拒絕要約的通知到達要約人；要約人依法撤銷要約；承諾期限屆滿，受要約人未作出承 諾；受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。2、要約生效后要約人喪失行為能力或死亡我國法沒有規(guī)定；學說認為不必然導致

36、要約的失效。問題的關鍵在于要約生效之后，要約人的情況變化對其有什么樣的影響。行為能力的喪 失，只要要約人沒有特別的意思，應該對要約效力沒什么影響（保護相對人）；死亡的場合，首先是要約人的繼承人能否繼承要約人的地位，然后再判斷要約的效力問題。當然，如果相對人知道死亡等情況，則要約失效。而且，受要約人沒有理由承擔要約人死亡的風險。二、承諾：承諾是受要約人同意要約的意思表示（21條）（一）構成要件1、承諾應由受要約人（承諾人）作出承諾人在發(fā)出承諾之前死亡的，其繼承人能否繼承承諾人的地位？考慮要約的內(nèi)容多大程度上具有個人性，另外是否具有人身信賴。2、承諾應向要約人作出3、承諾內(nèi)容與要約一致*通常認為，

37、30的規(guī)定是開放性的，實質(zhì)性變更不限于列舉的事項。合同法作了變通，30條規(guī)定：承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、 履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。31條規(guī)定：承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準。31條的規(guī)定對要約人不利，如果不同意非實質(zhì)性變更，其承擔了通知義務。此時沉默被 視為同意。德國判例，同樣的沉默原則上被認為是拒絕。（二）承諾的生效1、原則：

38、在承諾期限內(nèi)到達要約人（26條）采取到達主義，其合理性基礎是現(xiàn)代通訊手段的迅速化。2、承諾期限（1）要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；要約以非對話 方式作出的，承諾應當在合理期限內(nèi)到達。3、超期承諾（1）原則上當然不被當作承諾， 合同法28條規(guī)定：受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。（2 ）作為例外，受要約人在承諾期限

39、內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但 因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。法國法上的判例認為，即使承諾在郵寄過程中丟失，承諾也有效。（四）承諾的形式合同法22條規(guī)定，承諾應當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通 過行為作出承諾的除外。實際上就是意思表示的形式，這里不多闡釋。（五）承諾的撤回合同法27條：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與 承諾通知同時到達要約人。（六）承諾的效力1、合同法25條：承諾生效時合同成立。2、合同成立的時間一一承諾生效時當事人采用合同書形式訂

40、立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。 當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。3、合同成立的地點一一承諾生效的地點采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的， 其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地 點。第二節(jié)擬制要約與承諾的合同成立將要約和承諾視為合同訂立的唯一方式是錯誤的； 在現(xiàn)實的許多場合下，要求明確區(qū)分 兩者是不可能也是不現(xiàn)實的。一、意思實現(xiàn)合同法26條：“承諾不需要通知的， 根據(jù)交易習慣或

41、者要約的要求作出承諾的行為時生效。承諾無須向要約人表示，一經(jīng)作出，合同即成立。例如：打電話到飯店訂包間1、要件：須有交易習慣或要約的要求 須有被認為是承諾的事實或行為，按照交易習慣或社會上一般的理解來判斷。2、主要有兩種形式：履行行為與占有行為或使用行為。要有容易辨認的標準，履行是一種，在送來的貨物上進行使用也是明顯的標志。德國通說，無論哪一種，都需要有承諾意思，不需要表示意思，行為人此時須具有行為能力。3、問題：與默示的承諾的關系？默示的承諾是針對要約人的行為。如向要約人發(fā)貨；而意思實現(xiàn)則并非針對要約人，如賓館應客人要求而預留房間。因此，26條既包括默示的承諾，也包括意思實現(xiàn)。二、交錯要約

42、雙方向對方發(fā)出了內(nèi)容相同的要約，從而使合同成立。學說上由肯定和否定的觀點， 通說是肯定的；從以上關于合意構造的分析來看， 這是可以接 受的結論。 與一般的要約承諾相比有什么明顯區(qū)別？ 合同成立的時間：后到達的要約生效 時間。第三節(jié) 事實合同關系卩11-2因為順路的緣故，A每天都開車將鄰居送到工作單位。某天發(fā)生了交通事故，導 致鄰居的受傷，其要求 A承擔賠償責任。卩11-3在與公司的勞動合同到期之后，雖然沒有續(xù)約，B仍然在公司里上班。老板主張不存在勞動合同而拒絕支付報酬。卩11-4 C在新街口停自行車時，乘看車人不注意，沒付錢就走了。當他回來取車時，看 車人要求他支付停車費。C主張自己在停車時并

43、未同意支付費用，雙方?jīng)]有合意，不存在合同。一、事實合同關系理論特定的合同類型可以基于事實上的現(xiàn)象而成立，這被稱為“事實的合同關系”理論；德 國學者Haupt首倡，試圖要說明合同成立的另外一種途徑。完全放棄了對意思表示的要求。二、現(xiàn)代意義1對于基于社會接觸的事實合同 對于締約過失，作為合同還是侵權行為法的內(nèi)容，本身就是一個問題， 并非一定要作為合同處理。 好意同乘的問題，主要的問題是運送者的責任減輕法理，合同并不是唯一的解決方案。通過侵權法上的過失相抵、部分因果關系、部分的責任論等，也有解決的可能。（考慮一下，按照侵權行為法應該如何解決III-2中的問題？） 使用借貸期間屆滿后的利用關系，可以通

44、過不當?shù)美麃碚f明返還請求權；按照事實合同關系，在說明上比較方便。2、對于基于共同關系而產(chǎn)生的事實合同關系，也能通過不當?shù)美确ɡ砑右越鉀Q；采取事 實合同關系，在說明上也是比較方便的。3、基于社會給付義務產(chǎn)生的事實合同關系 存在事實上的利用關系時，利用者不承認有締約意思時，如果認為存在合同則支付對價的 義務被承認。當然，多數(shù)場合可以通過認定當事人的默示締約意思來擬制合同成立。但在當事人明白地否認締約意思存在時，學說對于如何處理存在分歧：A、 不當?shù)美f。此時應按照不當?shù)美麃硖幚怼＃ㄉ?4按不當?shù)美绾翁幚?？）B、事實合同關系說。有時不當?shù)美麩o因管理侵權行為的要件并不充分，如果對利用人課以與合同內(nèi)

45、容相同的給付義務是必要的，就承認存在事實合同關系。其實通過不當?shù)美麃硖幚矶际强赡艿?，但要考慮的是便利程度。由于不當?shù)美€要證明善意/惡意等，因此為了方便地說明，采取事實合同關系是可以的。 社會典型合同場合采事實合同關系理論，則可以限制意思表示瑕疵、行為人無能力等的主張；但這并不是 該理論本來的意圖。問題是為什么法律行為的理論不適用？第四節(jié)合同的形式一、沿革1羅馬法十分看重形式的重要性，以形式作為約束力的來源；近代法則強調(diào)意思自治，在形式方面也注重自由；目前，在特定的領域，如消費者保護方面，出現(xiàn)了形式強制，甚至規(guī)定了非常具體的要求，如德國對保險合同的字體都做了規(guī)定。*為什么會有這樣的轉變？ 2、

46、主要功能：證據(jù)功能 警示功能 信息透明化與信息提供功能公法功能：滿足國家管理的需要、我國法的規(guī)定 1作為原則，當事人訂立合同，可以采取書面形式、口頭形式和其他形式。2、法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。 當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件） 等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。*合同法要求借款、長期租賃、技術轉讓、技術開發(fā)等合同為書面合同；*城市房地產(chǎn)管理法要求房地產(chǎn)買賣為書面形式等。分別是出于什么樣的功能需求 3、還存在通過行為來表現(xiàn)的合同?？梢?，我國法對合同形式的限制程度較低，只有在例外

47、（法定、約定）的場合，才要求特定 形式。三、設定形式要件的理由1形式要件主要是書面形式，要考慮到采取形式要件的代價：紙張和印刷的費用；應被保護的當事人在理解文本方面往往是缺乏能力或技巧的；書面形式也并不能從根本上消除能力上的差距一一家長式的保護未必起到溫情脈脈的效果2、公證形式公證需要一定時間去完成，恰好給予當事人更多考慮的機會一一警示功能的實 現(xiàn)；另外，在制度上需要公證人作為專家，觀察當事人的意圖。目前，公證形式一般都是約定的，因此公證形式的效力應從當事人的意思。*公證遺囑問題四、欠缺形式要件的合同效力1大陸法系通常將這樣的合同規(guī)定為無效，因為形式要件既然一般是為了保護特定的當事 人，那就讓

48、其免除對抗請求的負擔。英國法上，這樣的合同通常被認為是不可履行的，在被自動履行之前，與無效沒什么區(qū)別。2、應考慮形式要件的目的，分別進行考慮保護特定當事人的形式的欠缺，合同無效；如果形式要件的目的在于特定的管理要求，相對無效也是可能的選擇。3、履行36條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形 式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！?書上的觀點認為， 根據(jù)36條的反對解釋，欠缺形式要件的合同不成立。 但根據(jù)36條，履 行義務僅僅導致成立的話，并沒有太大的意義，成立并不足以作為保有給付的原因， 所以履 行的后果解釋為合同生效也無妨。 因此，欠缺形

49、式要件的合同，可以認為無效。 履行使合同生效是否具有溯及力：德國通說是否定的。 對36條應采取限縮解釋，如果形式涉及公共利益，履行行為也可能無法使合同生效。第五節(jié)格式條款（合同）一、格式條款的定義1 一方當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。有學者認為應理解為不可協(xié)商更改的條款，且不應強調(diào)重復使用。這樣的理解從個別意義上 說是可以的，但顯然不是立法所要規(guī)范的主要情形，格式條款的主要功能就是多次使用。*AGB的定義：“為眾多合同實現(xiàn)擬定的，使用人在訂立合同時向對方當事人提出的合同?！?、消費者接受格式合同最根本原因在于成本方面一一談判的成本、取得必要信息的成本或 找到更

50、有利的要約的成本，與其因此而取得有利條件相比完全不成比例。* “貨比三家”一一但在商品提供者數(shù)量十分龐大的情況下，調(diào)查成本可想而知。 同時，格式條款的采用使裁判結果的可預見性大大提高。當然，格式條款的缺陷十分明顯。*對格式條款進行規(guī)制的依據(jù)的傳統(tǒng)觀點：多數(shù)認為是壟斷或者優(yōu)勢經(jīng)濟地位，但也有人為應從交易成本及信息不對稱方面考慮。3、擬定人與使用人在某些情況下，擬定人與使用人并非同一人。是否構成格式條款要從擬 定人的主觀意圖角度考慮，與使用人的意圖無關。合同法規(guī)定的是“提供格式條款的一方”，指的是具體情形，因此是使用人。*示范合同二、 對格式條款的控制方式立法：合同法中的規(guī)定就是典型的例子；司法：

51、通過司法活動，主要是確認某些格式條款無效（隱蔽控制）；行政：行政法規(guī)的規(guī)制具有普遍性。各地都有相應的法規(guī)和規(guī)章，有的還建立了格式合同的備案制度。各自的優(yōu)勢和弱點是什么、哪一種手段是最有效的？三、格式條款進入合同1格式條款的特征就是一方當事人具有單方面將該條款引入合同的意圖（提出）。2、合同法規(guī)定了使用人的義務（指示和知悉可能性）39條：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間 的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要 求，對該條款予以說明。上海市合同格式條款監(jiān)督條例第九條：格式條款含有免除或者限制自身責任內(nèi)容的， 提 供方

52、應當在合同訂立前，用清晰、明白的語言或者文字提請消費者注意。通知、聲明、店堂 告示等還應當設在醒目位置。 使用人的指示以合理的方式39條：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間 的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要 求，對該條款予以說明。合同法僅規(guī)定提供方對免責條款的說明義務，并不充分。發(fā)生在合同訂立時；例外：店堂公告指示不要說：按照合同的性質(zhì)，明確指示有巨大困難的，不適用有關指示的規(guī)定；指示必要說：店堂公告等往往無法被閱讀到，不指示是不夠的。 知悉的可能性相對人在作出合理期待的努力后能理解格式條款的內(nèi)容；可期待的方

53、式：取決于相對人及合同的特質(zhì)*提供較低價格商品或服務的合同，格式條款應簡明，否則不可合理期待顧客知悉其內(nèi)容四、格式條款的無效40條：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免 除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效?？峙乱鱿拗平忉?，并不是所有的限制責任條款都是無效的?！敖棺詭Ь扑?？五、格式條款的解釋 客觀解釋：約款為了使多數(shù)契約統(tǒng)一處理的法技術，因此無視個別契約的成立與當事人的內(nèi)心意向、偶發(fā)的個別的特殊利益，所以要求進行客觀的解釋。 類型化的解釋：雖然以客觀為基礎， 但與普遍適用的法律不同，約款是針對特定的顧客圈的，其基準就成為“顧客圈的平均

54、的合理的理解可能性”。 限制的解釋：對約款內(nèi)容尤其是課以相對人責任的條款，要進行嚴格的解釋。 不明確準則：在運用限制的解釋方法時，如果遇到不明確的條款，則稱為“不明確準則”。即“作成者不利的原則”，但該原則不適用于沒有多義的場合。41條：對格式條款的理解發(fā)生爭議時，應按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上 解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。當格式條款和非格式條款發(fā)生沖突時， 應采用非格式條款。（不明確準則）第四章 締約過失責任第一節(jié) 概述一、概念：在合同締結過程中，由于一方當事人的過失導致對方的損害的場合，其將承擔損害賠償 的責任。這個責任理論是德國法的學說與判例發(fā)展起來的。法國法系：將這種情形歸入侵權法中；英美法系：沒有這種情況的一般規(guī)則。二、史的概觀 1德國法“權利法益指向型”德國法傳統(tǒng)上：合同有效一一履行利益；合同無效一一恢復原狀；在此框架下，無過失的相對人因有過失者的行為而導致的損害無法請求賠償，這是不妥當?shù)?；對于由于過失導致的合同不成立或無效，德國侵權行為法也無能為力；1861年，耶林提出“合同無效一一信賴利益”的模式，作為第三種責任類型；Canaris也是在信賴原理