國(guó)際私法：第八章侵權(quán)之債的法律適用

1、第八章 侵權(quán)之債的法律適用第一節(jié) 侵權(quán)行為之債概述 一、基本概念 涉外侵權(quán)行為之債是指基于侵權(quán)行為所產(chǎn)生的具有涉外因素的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。如加害人或受害人是外國(guó)人、損害事實(shí)或損害結(jié)果發(fā)生在國(guó)外。l 由于各國(guó)對(duì)侵權(quán)行為的構(gòu)成條件規(guī)定不同導(dǎo)致同一行為在一些國(guó)家構(gòu)成侵權(quán)行為而在另一些國(guó)家不構(gòu)成侵權(quán)行為。l 我國(guó)民法通則第106條規(guī)定了侵權(quán)行為。l 由于各國(guó)經(jīng)濟(jì)水平不同，適用不同國(guó)家的法律導(dǎo)致賠償結(jié)果的巨大差異，法律適用尤為重要。 case：1982年辛德?tīng)栐V阿伯特化工廠案原告母親在懷孕期間服用一種防止流產(chǎn)的藥物，致使原告成年后患有癌癥。已過(guò)20年，原告無(wú)法證明哪一家工廠生產(chǎn)的藥物。一審法院拒絕受理。加州

2、上訴法院判決當(dāng)時(shí)在市場(chǎng)上占有95%銷(xiāo)售額的五家公司對(duì)原告負(fù)連帶責(zé)任，按在市場(chǎng)中占有的比例來(lái)計(jì)算賠償額。二、侵權(quán)行為之債的發(fā)展(一)侵權(quán)行為之債范圍的擴(kuò)大 1、交通事故 2.、油污損害 3、產(chǎn)品責(zé)任 4、精神賠償(二)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則1、過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則 2、過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則 3、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則(三)損害賠償與社會(huì)保險(xiǎn)結(jié)合在一起 三、侵權(quán)行為之債的法律沖突l （一）侵權(quán)行為的范圍沖突（侵犯秘密）l （二）侵權(quán)行為構(gòu)成要件的沖突（損害事實(shí)、因果關(guān)系、行為違法、過(guò)失要件、責(zé)任能力）l （三）可獲賠償受害人范圍的沖突（胎兒）l （四）損害賠償?shù)脑瓌t、標(biāo)準(zhǔn)、數(shù)額計(jì)算方法的不同（懲罰性賠償）l Case:在

3、美國(guó)曾發(fā)生高速駕車(chē)者撞上路燈柱獲賠償40萬(wàn)美元，判決理由是“燈柱過(guò)于結(jié)實(shí)，未被攔斷而使人受傷”。l 結(jié)論：l 各國(guó)對(duì)于侵權(quán)法立法目標(biāo)（如何在保護(hù)侵權(quán)人與受害人利益之間尋求平衡點(diǎn)）不同，導(dǎo)致各國(guó)侵權(quán)法存在很大差異。在涉外案件中，涉外侵權(quán)的法律適用問(wèn)題就顯得格外重要。四、侵權(quán)與違約責(zé)任竟合時(shí)的法律選擇l （一）以法國(guó)法為代表的禁止競(jìng)合制度；l （二）以德國(guó)法為代表一些大陸法系國(guó)家采取允許競(jìng)合和選擇請(qǐng)求權(quán)制度 ；l （三）以英美等國(guó)家為代表采取的有限制的選擇訴訟制度 ；l （四）我國(guó)對(duì)于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競(jìng)合的處理，原則上是允許當(dāng)事人選擇行使請(qǐng)求權(quán)的態(tài)度。l 1999年中華人民共和國(guó)合同法第122條

4、規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”l 司法解釋第30條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第122條的規(guī)定向人民法院起訴時(shí)作出選擇后，在一審開(kāi)庭以前又變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。” l 對(duì)我國(guó)規(guī)定的總結(jié)l 1、按照我國(guó)法律（法院地法）進(jìn)行識(shí)別。l 2、法院的識(shí)別必須保持一致性，不能模棱兩可。l 3、在競(jìng)合情況下，法院應(yīng)尊重原告的選擇。l 4、當(dāng)事人同是以?xún)蓚€(gè)訴因起訴，法院應(yīng)從有利于受害人的角度進(jìn)行識(shí)別與選法。l 5、一旦作出識(shí)別，必須保持連貫性。 第二節(jié) 一般侵權(quán)行為之債的法律適用原則一般侵權(quán)法律

5、適用五大原則（一）傳統(tǒng)規(guī)則：1、侵權(quán)行為地法原則2、法院地法原則與“雙重可訴原則”（二）新發(fā)展規(guī)則l 1、當(dāng)事人共同屬人法原則l 2、最密切聯(lián)系原則與侵權(quán)行為自體法l 3、有限制的意思自治原則 一、侵權(quán)行為地法原則l （一）理由：“場(chǎng)所支配行為”l 1、侵權(quán)行為之債的產(chǎn)生是由于侵權(quán)行為的法律事實(shí)所引起。 2、便于行為人預(yù)見(jiàn)法律行為的后果克服了法院地法原則不確定的缺陷。 3、侵權(quán)行為一般與侵權(quán)行為地有某種自然的聯(lián)系。適用侵權(quán)行為地法有利于維護(hù)侵權(quán)行為地的公共秩序。l （二）侵權(quán)行為地的確定l 1、加害行為地 l 2、損害發(fā)生地 1934年美國(guó)沖突法重述（第一次）l 3、加害行為地，但受害人可要求

6、適用損害發(fā)生地法。 l 4、適用對(duì)受害人最為有利的法律。 5、由法院選擇適用 （中國(guó)） （三）缺陷 1、侵權(quán)行為地的出現(xiàn)往往帶有偶然性。特別是交通事故方面。 2、機(jī)械地適用侵權(quán)行為地法可能會(huì)導(dǎo)致不公平的結(jié)果。 3、由于對(duì)侵權(quán)行為地的理解不同，在侵權(quán)行為地的確定上會(huì)產(chǎn)生沖突侵權(quán)行為地是加害行為地還是損害發(fā)生地？ 如：在一國(guó)進(jìn)行對(duì)某人的誹謗性廣播，其他國(guó)家收聽(tīng)到。 在A國(guó)生產(chǎn)糖果，運(yùn)到B國(guó)，在C國(guó)銷(xiāo)售，消費(fèi)者在D國(guó)中毒身亡。 結(jié)論： 在適用此原則時(shí)用限制和例外的規(guī)定加以彌補(bǔ)。二、法院地法原則與“雙重可訴原則”l （一）理由：侵權(quán)行為接近于犯罪，侵權(quán)責(zé)任類(lèi)似于刑事責(zé)任。l （二）缺陷：l 1、將侵權(quán)

7、責(zé)任與刑事責(zé)任混為一談。 侵權(quán)賠償性，犯罪懲罰性。 2、原告可以選擇法院，對(duì)被告不利。 3、違反了法律的確定性原則。l 結(jié)論：l 法院地法原則理由牽強(qiáng)，并容易導(dǎo)致挑選法院。因此，一般作為侵權(quán)行為地法的補(bǔ)充原則?！半p重可訴原則”侵權(quán)行為地法和法院地法的重疊適用 英國(guó)法院對(duì)發(fā)生在境外的侵權(quán)行為采取“雙重可訴原則”。在英國(guó)不能對(duì)發(fā)生在國(guó)外的侵權(quán)行為起訴，除非根據(jù)英國(guó)國(guó)內(nèi)法該行為是可以起訴的。如果根據(jù)侵權(quán)行為地法，在當(dāng)事人之間并不存在民事責(zé)任，也不能提起訴訟。該原則爭(zhēng)議：識(shí)別問(wèn)題？法律適用？結(jié)論：1、識(shí)別問(wèn)題的重疊。2、法律適用還是應(yīng)當(dāng)適用法院地的沖突規(guī)則。3、在賠償要求上可重疊適用。三、當(dāng)事人共同屬

8、人法原則侵權(quán)行為地法原則的補(bǔ)充l 共同屬人法原則一般在各國(guó)立法中作為侵權(quán)行為地法原則的補(bǔ)充由法官來(lái)選擇適用或優(yōu)先適用。 l 補(bǔ)充原則主要考慮賠償標(biāo)準(zhǔn)的接受度。l 匈牙利（共同住所地法）、意大利（共同國(guó)籍國(guó)法）、瑞士、德國(guó)（共同居所地法）、葡萄牙（共同國(guó)籍國(guó)法和共同慣常居所地法）、中國(guó)（共同國(guó)籍國(guó)法和共同住所地法）。四、最密切聯(lián)系原則l （一）案例：1963年貝克科訴杰克遜案l 1971年里斯主持的美國(guó)沖突法重述（第2次）確立了此原則。l 在確定最重要聯(lián)系時(shí)應(yīng)考慮的因素： 損害發(fā)生地、加害行為發(fā)生地、當(dāng)事人的住所、居所、國(guó)籍、公司成立地和營(yíng)業(yè)地、當(dāng)事人之間有聯(lián)系時(shí)其聯(lián)系最集中的地方。l （二）理

9、由l 1、最密切聯(lián)系原則是一種新的法律選擇方法，它打破了以往傳統(tǒng)沖突規(guī)范的模式，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，為在侵權(quán)領(lǐng)域追求結(jié)果公正提供了可能。l 2、侵權(quán)行為種類(lèi)的繁多與復(fù)雜需要一種靈活而富有彈性的方法，該原則可以滿(mǎn)足這一需求。它可避免機(jī)械、呆板的適用法律所規(guī)定的單一標(biāo)志作為侵權(quán)行為法律適用的依據(jù)。l （三）立法例l 1979年奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法第48條規(guī)定： “非契約損害求償權(quán)，依造成此種損害的行為發(fā)生地國(guó)家的法律。但如所涉及的人均與另外一國(guó)家的法律有更密切聯(lián)系時(shí)，適用該國(guó)家的法律?！?l 1982年土耳其國(guó)際私法和國(guó)際訴訟法第25條規(guī)定：“非合同性的侵權(quán)行為之債，適用侵權(quán)行為實(shí)施地法律。因

10、侵權(quán)行為而產(chǎn)生的法律關(guān)系與他國(guó)有更為密切聯(lián)系的，則適用該國(guó)法律?！眑 共同特點(diǎn)：均規(guī)定最密切聯(lián)系地優(yōu)先適用。l （四）侵權(quán)行為自體法（Proper law of the torts） l 1、提出人：英國(guó)學(xué)者莫里斯1951年在哈佛法律評(píng)論上發(fā)表“論侵權(quán)行為自體法”。l 2、含義：英國(guó)關(guān)于侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法的學(xué)說(shuō)。侵權(quán)行為適用與之有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。 l 3、理由：侵權(quán)行為種類(lèi)之多不亞于契約，若對(duì)各種各樣的侵權(quán)行為一律適用一種機(jī)械的公式是不可能達(dá)到令人滿(mǎn)意的結(jié)果的。五、有限制的意思自治原則l （一）立法例l 1987年瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法第132條規(guī)定：“在侵權(quán)行為發(fā)生后的任何時(shí)候，當(dāng)事人可以通過(guò)

11、協(xié)議方式選擇適用法院地法?！眑 1998年突尼斯國(guó)際私法第71條規(guī)定：“造成損害的原因事實(shí)發(fā)生之后，當(dāng)事人可以協(xié)議適用法院地法，只要案件尚處于初審階段。” l （二）有限意思自治原則的運(yùn)用應(yīng)注意的問(wèn)題：l 1、法律選擇的主體是雙方當(dāng)事人，必須經(jīng)雙方達(dá)成一致的情況下方能適用所選擇的法律；l 2、法律選擇的時(shí)間是在侵權(quán)行為發(fā)生之后，糾紛解決之前；l 3、法律選擇的范圍僅限于選擇法院地法。l 對(duì)于是否必須限于選擇法院地法這一點(diǎn)已被某些國(guó)家的立法所突破，例如1999年德意志聯(lián)邦共和國(guó)關(guān)于非合同債權(quán)關(guān)系和物權(quán)的國(guó)際私法立法第42條規(guī)定：“非合同債權(quán)關(guān)系據(jù)以產(chǎn)生的事件發(fā)生后，當(dāng)事人可以選擇應(yīng)適用的法律。第

12、三人的權(quán)利不受影響?！眑 （三）當(dāng)事人合意的難度l 由于加害人與受害人利益的根本對(duì)立，意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域不會(huì)發(fā)生在合同領(lǐng)域那樣大的作用。第三節(jié) 我國(guó)法律關(guān)于一般侵權(quán)行為之債法律適用的規(guī)定l 1986年民法通則第146條 : “侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國(guó)籍相同或者在同一國(guó)家有住所的，可以適用共同的國(guó)籍國(guó)法或住所地法。 中華人民共和國(guó)法律不認(rèn)為在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理?！眑 民法通則司法解釋第187條:“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)接結(jié)果發(fā)生地法律。.我國(guó)立法不足之處l 1、沒(méi)有引入最密切聯(lián)系原則；l 2、只規(guī)定

13、侵權(quán)行為損害賠償方面的法律適用；l 3、在侵權(quán)的認(rèn)定上，適用“雙重可訴”原則，但沒(méi)有規(guī)定法律適用上的雙重性；l 4、共同屬人法中沒(méi)有對(duì)慣常居所加以規(guī)定；l 5、關(guān)于侵權(quán)地的確定法律上缺乏明確的選擇標(biāo)準(zhǔn)。先進(jìn)立法例瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法關(guān)于侵權(quán)行為法律適用的規(guī)定第132條 ：侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時(shí)協(xié)商選擇適用法院地法律。第133條 ： 有關(guān)侵權(quán)行為的訴訟，如果加害人與受害人在同一國(guó)家具有共同習(xí)慣居所的，適用該國(guó)的法律。如果加害人與受害人在同一國(guó)家沒(méi)有共同習(xí)慣居所的，訴訟適用侵權(quán)行為實(shí)施地國(guó)家的法律。然而如果侵權(quán)結(jié)果發(fā)生于另一國(guó)家，并且加害人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)結(jié)果發(fā)生的，適用該另一國(guó)家的法律。盡管如此，如

14、果侵權(quán)行為侵害了當(dāng)事人之間的某一法律關(guān)系的，有關(guān)侵權(quán)行為的訴訟，適用調(diào)整該法律關(guān)系的法律。第四節(jié) 特殊類(lèi)型侵權(quán)行為之債的法律適用一、海上侵權(quán)行為之債的法律適用1、船艙內(nèi)部侵權(quán)船旗國(guó)法；2、船舶碰撞 發(fā)生在領(lǐng)海碰撞地的法律； 發(fā)生在公海海法院地的法律； 船旗國(guó)相同船旗國(guó)的法律。 1977年船舶碰撞公約（我國(guó)未加入）3、海上運(yùn)輸侵權(quán)合同的準(zhǔn)據(jù)法； 1974年的雅典公約（我國(guó)未加入）4、國(guó)際油污損害賠償責(zé)任1969年國(guó)際油污損害民事責(zé)任公約（我國(guó)加入）我國(guó)有關(guān)海上侵權(quán)法律適用的規(guī)定海商法273-275l 1、關(guān)于船舶碰撞地?fù)p害賠償：l （1）一般原則：侵權(quán)行為地法l （2）公海上：法院地法l （3）

15、船旗國(guó)相同，不管碰撞發(fā)生何地：l 共同船旗國(guó)法l 2、共同海損理算：理算地法l 3、海事賠償責(zé)任限制：法院地法二、空中侵權(quán)行為之債的法律適用l 1、發(fā)生在內(nèi)部的侵權(quán)：航空器登記國(guó)；l 2、兩機(jī)碰撞：一般適用受害方的登記地國(guó)法；雙方都有過(guò)失，適用法院地法；雙方在同一國(guó)家登記，適用共同登記地國(guó)法。l 3、航空運(yùn)輸：航空登記地法、法院地法。 主要適用國(guó)際公約的規(guī)定： （1）華沙公約 （2）海牙議定書(shū) （3）瓜達(dá)拉哈拉公約 （4）1999年蒙特利爾公約我國(guó)關(guān)于空中侵權(quán)法律適用的立法與實(shí)踐1995民用航空法第189條： 民用航空器對(duì)地面第三人的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。民用航空器在公海上空對(duì)水面第三

16、人的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。Case：陸紅訴美國(guó)聯(lián)合航空國(guó)際航空旅客運(yùn)輸損害賠償糾紛案l 原告：中國(guó)公民陸紅（美國(guó)-日本-香港）l 被告：美國(guó)聯(lián)合航空公司l 法院：上海靜安區(qū)人民法院l 案由：涉外旅客運(yùn)輸合同糾紛與侵權(quán)糾紛竟合l 侵權(quán)地：日本l 機(jī)票約定：適用華沙公約，約定承運(yùn)人的賠償限額7.5萬(wàn)美元l 2001年判決被告賠償原告護(hù)理費(fèi)誤工費(fèi)傷殘補(bǔ)償費(fèi)精神撫慰費(fèi)等共計(jì)45萬(wàn)人民幣。本案的問(wèn)題l 1、上海法院是否有管轄權(quán)？l 2、本案如何識(shí)別？l 3、法律適用？公約侵權(quán)行為地法我國(guó)法院地法l 4、判決執(zhí)行三、產(chǎn)品責(zé)任的法律適用l （一）各國(guó)對(duì)產(chǎn)品責(zé)任的法律適用,l 1、大多依一般

17、侵權(quán)行為之債的法律適用原則來(lái)確定；l 2、適用最有利于原告的法律；l 3、適用最密切聯(lián)系的法律；l 4、以多個(gè)連接因素為根據(jù)，靈活確定產(chǎn)品責(zé)任適用的法律。如加害人的營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)所在地或慣常居所地或產(chǎn)品取得地等等。l （二） 1973年產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約 1973年產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約l 問(wèn)題：l 1、公約規(guī)定了幾個(gè)連結(jié)點(diǎn)？l 2、法律選擇是否有順序？l 3、某一個(gè)連結(jié)點(diǎn)的適用是否有條件？l 4、特點(diǎn)總結(jié)公約規(guī)定了四個(gè)需要考慮的基本因素：（1）直接遭受損害人的慣常居所地國(guó)家（2）侵害地國(guó)家（3）被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營(yíng)業(yè)地（4）直接遭受損害人取得產(chǎn)品的地方公約的適用順序1、適用受害人慣常居所地法，如果：（1）（3）或（1） （4）2、侵害地國(guó)家的國(guó)內(nèi)法，如果：（2） （1）或（2） （3）或（2） （4）3、侵害地國(guó)家的國(guó)內(nèi)法，如果原告做出選擇l 4、被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營(yíng)業(yè)地法。l 5、例外：如果責(zé)任人能夠證明他不能合理地預(yù)見(jiàn)其產(chǎn)品會(huì)經(jīng)由商業(yè)渠道在該國(guó)出售，則應(yīng)適用被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營(yíng)業(yè)地國(guó)家的法律?？偨Y(jié)：四個(gè)基本考慮因素，3+1個(gè)連結(jié)點(diǎn)，四個(gè)順序，一個(gè)例外。 既追求最密切聯(lián)系，又兼顧受害人與責(zé)任人之間利益的平衡。四、公路交通事故的法律適用l 1971年公路交通事故法律適用公約l 以適用事故發(fā)生地法為基本原則，