某建筑公司及某學(xué)校簽訂一教學(xué)樓施工合同.docx

1、. . .1 某建筑公司與某學(xué)校簽訂一教學(xué)樓施工合同，明確施工單位要保質(zhì)保量保工期完成學(xué)校的教學(xué)樓施工任務(wù)。工程竣工后，承包向?qū)W校提交了竣工報告。學(xué)校為了不影響學(xué)生上課，還沒組織驗收就直接投入了使用。使用過程中，校發(fā)現(xiàn)了教學(xué)樓存在的質(zhì)量問題，要求施工單位修理。施工單位認(rèn)為工程未經(jīng)驗收，學(xué)校提前使用出現(xiàn)質(zhì)量問題，施工單位不應(yīng)再承擔(dān)責(zé)任。試問：1、本案中的建設(shè)法律關(guān)系三要素分別是什么？ 2、應(yīng)如具體地分析該工程質(zhì)量問題的責(zé)任及責(zé)任的承擔(dān)式，為什么？答：本案中的建設(shè)法律關(guān)系主體是某建筑公司和某學(xué)校?？腕w是施工的教學(xué)樓。容是主體雙各自應(yīng)當(dāng)享受的權(quán)利和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，具體而言是某學(xué)校按照合同的約定，承擔(dān)

2、按時、 足額支付工程款的義務(wù)，在按合同約定支付工程款后，該學(xué)校就有權(quán)要求建筑公司按時交付質(zhì)量合格的教學(xué)樓。建筑公司的權(quán)利是獲取學(xué)校的工程款，在享受該項權(quán)利后，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)，即按時交付質(zhì)量合格的教學(xué)樓給學(xué)校，并承擔(dān)保修義務(wù)。答：因為校在未組織竣工驗收的情況下就直接投入了使用，違反了工程竣工驗收面的有關(guān)法律法規(guī)所以，一般質(zhì)量問題，應(yīng)由校承擔(dān)。但是，若涉及到結(jié)構(gòu)等面的質(zhì)量問題，還是應(yīng)按照造成質(zhì)量缺陷的原因分解責(zé)任。因為承包已向?qū)W校提交竣工報告，說明施工單位的自行驗收已經(jīng)通過，學(xué)校教學(xué)樓僅供學(xué)校日常教學(xué)使用，不存在不當(dāng)使用問題，所以，該教學(xué)樓的質(zhì)量缺陷是客觀存在的。承包還是應(yīng)該承擔(dān)維修義務(wù)，至于產(chǎn)生

3、的費用應(yīng)由有關(guān)責(zé)任承擔(dān)，協(xié)商不成，可請求仲裁或訴訟。2 原告：甲電訊公司第一被告：丙建筑第二被告：乙建筑承包公司基本案情：甲電訊公司因建辦公樓與乙建筑承包公司簽訂了工程總承包合同。其后，經(jīng)甲同意,乙分別與丙建筑和丁建筑工程公司簽訂了工程勘察設(shè)計合同和工程施工合同?？辈煸O(shè)計合同約定：由丙對甲的辦公樓及其附屬工程提供設(shè)計服務(wù), 并按勘察設(shè)計合同的約定交付有關(guān)的設(shè)計文件和資料。施工合同約定 : 由丁根據(jù)丙提供的設(shè)計圖紙進(jìn)行施工,工程竣工時依據(jù)有關(guān)驗收規(guī)定及設(shè)計圖紙進(jìn)行質(zhì)量驗收。合同簽訂后,丙按時將設(shè)計文件和有關(guān)資料交付給丁，丁依據(jù)設(shè)計圖紙進(jìn)行施工。工程竣工后，甲會同有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門對工程進(jìn)行驗收，發(fā)

4、現(xiàn)工程存在重質(zhì)量問題，是由于設(shè)計不符合規(guī)所致。原來丙未對現(xiàn)場進(jìn)行仔細(xì)勘察即自行進(jìn)行設(shè)計，導(dǎo)致設(shè)計不合理，給甲帶來了重大損失。 丙以與甲沒有合同關(guān)系為由拒絕承擔(dān)責(zé)任, 乙又以自己不是設(shè)計人為由推卸責(zé)任,甲遂以丙為被告向法院起訴。 法院受理后 ,追加乙為共同被告,判決乙與丙對工程建設(shè)質(zhì)量問題承擔(dān)連帶責(zé)任。分析一：本案中的法律主體及相互關(guān)系是什么？分析二：對出現(xiàn)的質(zhì)量問題，以上法律主體將如承擔(dān)責(zé)任？答：本案中，甲是發(fā)包人，乙是總承包人，丙和丁是分包人，建筑法第二十九條規(guī)定:“ 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外 ,必須經(jīng)建設(shè)

5、單位認(rèn)可。施工總承包的， 建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！?對工程質(zhì)量問題，乙作為總承包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而丙和丁也應(yīng)該依法分別向發(fā)包人甲承擔(dān)責(zé)任?？偝邪艘圆皇亲约嚎辈煸O(shè)計和建筑安裝的理由企圖不對發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，以及分包人以與發(fā)包人沒有合同關(guān)系為由不向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)。本案必須說明的是，建筑法第二十八條規(guī)定: “禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)

6、包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！?本案中乙作為總承包人不自行施工, 而將工程全部轉(zhuǎn)包他人， 雖經(jīng)發(fā)包人同意， 但違反法律禁止性規(guī)定，其與丙和丁所簽訂的兩個分包合同均是無效合同。建設(shè)行政主管部門應(yīng)依照建筑法和建設(shè)工程質(zhì)量管理條例的有關(guān)規(guī)定，對其進(jìn)行行政處罰3 某省重點工程項目計劃于2004 年 12 月 28日開工，由于工程復(fù)雜，技術(shù)難度高，一般施工隊伍難以勝任，業(yè)主自行決定采取邀請招標(biāo)式。于2004年 9 月 8 日向通過資格預(yù)審的A、B、C、D、E 五家施工承包企業(yè)發(fā)出了投標(biāo)邀請書。該五家企業(yè)均按接受了邀請，并于規(guī)定時間9 月 20 日22日

7、購買了招標(biāo)文件。招標(biāo)文件中規(guī)定，10月 18日下午 4時是招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)截止時間。評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)：能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項綜合評價標(biāo)準(zhǔn)。在投標(biāo)截止時間這前，A、B、 D、 E 四家企業(yè)提交了投標(biāo)文z. . .件，但 C 企業(yè)于 10 月 18 日下行 5 時才送達(dá)，原因是中途堵車。10 月 21 日下午由當(dāng)?shù)卣型稑?biāo)監(jiān)督管理辦公室主持進(jìn)行了公開開標(biāo)。 評標(biāo)委員會成員共有 7 人組成， 其中招標(biāo)人代表3 人（包括E 公司總經(jīng)理 1人、D 公司副總經(jīng)理 1 人、業(yè)主代表 1 人）、技術(shù)經(jīng)濟(jì)面專家4 人。評標(biāo)委員會于 10 月 28日提出了書面評標(biāo)報告。 B、A 分列綜合得分第一、第二名。

8、招標(biāo)人考慮到B 企業(yè)投標(biāo)報價高于A 企業(yè)，要求評標(biāo)委員會按照投標(biāo)價格標(biāo)準(zhǔn)將 A 企業(yè)排名第一、 B 企業(yè)排名第二。11月 10 日招標(biāo)人向A 企業(yè)發(fā)出了中標(biāo)通知書，并于 12 月 12 日簽訂了書面合同。依據(jù)人民國招標(biāo)投標(biāo)法回答下面問題。1、業(yè)主自行決定采取邀請招標(biāo)式的做法是否妥當(dāng)？說明理由。 2 、C 企業(yè)投標(biāo)文件是否有效？說明理由。3 、請指出開標(biāo)工作的不妥之處，說明理由。 4 、請指出評標(biāo)委員會成員組成的不妥之處，說明理由。 5、招標(biāo)人要求按照價格標(biāo)準(zhǔn)評標(biāo)是否？說明理由。 6 、合同簽證的日期是否？說明理由。答 1、不妥。根據(jù)人民國招標(biāo)投標(biāo)法（第十一條）規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確

9、定的地重點項目中不適宜公開招標(biāo)的項目，要經(jīng)過省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，可進(jìn)行邀請招標(biāo)。（ 1分）因此，本案業(yè)主自行對省重點工程項目決定采取邀請招標(biāo)式的做法是不妥的。2、無效。根據(jù)人民國招標(biāo)投標(biāo)法（第二十八條）規(guī)定，在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間后送達(dá)的投標(biāo)文件，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)拒收。本案 C 企業(yè)的投標(biāo)文件送達(dá)時間遲于投標(biāo)截止時間，因此，該投標(biāo)文件應(yīng)被拒收。3、根據(jù)人民國招標(biāo)投標(biāo)法截止時間的同一時間公開進(jìn)行。本案招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)截止時間是 10 月 18 日下午 4 時，但遲至 10 月 21 日下午才開標(biāo)， 是不妥之處之一。 根據(jù)人民國招標(biāo)投標(biāo)法 （第三十五條）規(guī)定，開標(biāo)應(yīng)由招標(biāo)人主

10、持。本案由屬于行政監(jiān)督部門的當(dāng)?shù)卣型稑?biāo)監(jiān)督管理辦公室主持，是不妥之處之二。4、根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法（第三十七條），與投標(biāo)人有利害關(guān)系的人不得進(jìn)入評標(biāo)委員會。本案由E公司總經(jīng)理、 D 公司副總經(jīng)理擔(dān)任評標(biāo)委員會成員是不妥的。招標(biāo)投標(biāo)法還規(guī)定評標(biāo)委員技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等面的專家不得少于成員總數(shù)的2/3 。本案技術(shù)經(jīng)濟(jì)面專家比例為4/7 ，低于規(guī)定的比例要求。5、。根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法（第四十條）規(guī)定，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和法，對投標(biāo)文件進(jìn)行評審和比較。招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)是：能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項綜合評價標(biāo)準(zhǔn)。按照投標(biāo)價格評標(biāo)不符合招標(biāo)文件的要求，屬于行為。4 甲電訊公司因建辦公

11、樓與乙建筑承包公司簽訂了工程總承包合同。其后，經(jīng)甲同意, 乙分別與丙建筑和丁建筑工程公司簽訂了工程勘察設(shè)計合同和工程施工合同。勘察設(shè)計合同約定：由丙對甲的辦公樓及其附屬工程提供設(shè)計服務(wù),并按勘察設(shè)計合同的約定交付有關(guān)的設(shè)計文件和資料。施工合同約定 : 由丁根據(jù)丙提供的設(shè)計圖紙進(jìn)行施工 ,工程竣工時依據(jù)有關(guān)驗收規(guī)定及設(shè)計圖紙進(jìn)行質(zhì)量驗收。 合同簽訂后 , 丙按時將設(shè)計文件和有關(guān)資料交付給丁，丁依據(jù)設(shè)計圖紙進(jìn)行施工。工程竣工后，甲會同有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門對工程進(jìn)行驗收，發(fā)現(xiàn)工程存在重質(zhì)量問題，是由于設(shè)計不符合規(guī)所致。原來丙未對現(xiàn)場進(jìn)行仔細(xì)勘察即自行進(jìn)行設(shè)計，導(dǎo)致設(shè)計不合理，給甲帶來了重大損失。丙以與甲

12、沒有合同關(guān)系為由拒絕承擔(dān)責(zé)任, 乙又以自己不是設(shè)計人為由推卸責(zé)任 ,甲遂以丙為被告向法院起訴。法院受理后 ,追加乙為共同被告 ,判決乙與丙對工程建設(shè)質(zhì)量問題承擔(dān)連帶責(zé)任。答 本案中，甲是發(fā)包人，乙是總承包人，丙和丁是分包人，建筑法第二十九條規(guī)定: “ 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外 ,必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)z. . .責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)

13、連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。 ”對工程質(zhì)量問題，乙作為總承包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而丙和丁也應(yīng)該依法分別向發(fā)包人甲承擔(dān)責(zé)任?？偝邪艘圆皇亲约嚎辈煸O(shè)計和建筑安裝的理由企圖不對發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，以及分包人以與發(fā)包人沒有合同關(guān)系為由不向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)。5 某小區(qū)施工現(xiàn)場，作業(yè)人員在降低塔式起重機(jī)高度和拆除塔身標(biāo)準(zhǔn)節(jié)過程中，因違章操作，配重臂突然向下墜落，造成起重臂傾覆的重大安全事故，致人死亡。直接原因：在降低塔式起重機(jī)的高度和拆除塔身標(biāo)準(zhǔn)節(jié)過程中，作業(yè)人員沒有按照操作規(guī)程將大臂和塔身用螺絲緊固，因變幅小車操作速度快，造成塔式起重機(jī)的起重臂與配

14、重臂失去平衡，致使配重臂向后傾翻，起重臂在空中翻轉(zhuǎn)度后砸向后建筑物。間接原因：一是施工單位在不具備拆卸資操作技能的情況下，違章指揮無拆裝人員安全資格證人員冒險操作；二是建設(shè)直接指派施工單位進(jìn)行施工作業(yè)，對違章指揮、違章操作的行為不制止、不管理；三是監(jiān)理公司在明知施工單位不具備拆卸塔式起重機(jī)資質(zhì)情況下，未加以制止或按有關(guān)規(guī)定下達(dá)工程暫停令，釀成重大事故隱患。6 某工程施工現(xiàn)場木工組長帶領(lǐng)邵xx 到冷卻塔安裝豎井閘門。閘門沿門槽放下約700mm后就再也放不下去了，邵 xx 說下去看看，就揭開蓋板面對豎井，兩手撐住主水槽兩壁向下跳，墜入中央豎井并滑進(jìn)循環(huán)水管底部，因落差高達(dá) 11.33 米，故死亡。

15、事故原因分析： 邵 xx 過于自信，沒有踩配水槽口作為中間踏步下到主水槽底板，而是迅猛地往下跳，在重心失穩(wěn)、雙腳懸空的狀況下滑入中央豎井。7.刷漆違章抽煙引火燒身死亡某電廠水塔筒壁防腐抗?jié)B涂刷中用慢速卷揚機(jī)提升吊籃上載五人和20 桶漆及半桶備用稀料起落作業(yè)。后臨時工xx 和黃 xx 抽煙，將未燃盡的火柴桿丟在油漆桶、油漆、稀料瞬間起火，xx 被燒死。事故原因分析： （1）工地各級負(fù)責(zé)人對防火安全未采取具體有效措施，是事故發(fā)生的主要原因。（2）xx 和黃 xx 二人易燃品旁抽煙并將未燃盡的火柴桿拋入油漆桶起火。違章是事故發(fā)生的直接原因8 某樁基施工現(xiàn)場，名農(nóng)民工用鋼管抬長米、直徑米的鋼筋籠時，鋼

16、筋籠著地碰破沿地面明設(shè)的伏電纜線接頭處，致人死亡、人受傷。直接原因 :打樁施工單位未按施工現(xiàn)場臨時用電規(guī)要求，對現(xiàn)場的伏臨時用電線路未采用埋地或架空敷設(shè)措施，而是隨意沿地面明設(shè)，接頭不按規(guī)處理。間接原因：1.臨時用電未按規(guī)定采用三級配電、設(shè)配電箱，違章接線；2. 資質(zhì)掛靠單位向不具備安全生產(chǎn)條件的個人提供了施工的有關(guān)資料證明，又不對其施工作業(yè)進(jìn)行跟蹤管理；3 分包單位雖然下達(dá)了限期整改通知單，但未進(jìn)行督促整改；4. 監(jiān)理公司僅以監(jiān)理工作聯(lián)系單的式將事故隱患通知給施工單位，未能做到跟蹤監(jiān)理；5. 總包單位未實行總承包管理，直接指派施工隊伍，聯(lián)系個人進(jìn)行打樁施工；6. 建設(shè)單位未按約定辦理工程的相

17、關(guān)手續(xù)，制定不合理工期；7. 區(qū)對所屬建筑施工單位及建筑市場實施監(jiān)督管理不力。9 某建設(shè)工地， 施工單位自制 “ 爐具 ”（鐵桶）為地下消防水池澆筑混凝土實施保溫養(yǎng)護(hù)，作業(yè)后對其進(jìn)行了全封閉，產(chǎn)生了大量一氧化碳有毒氣體無法排除，待施工人員再次進(jìn)入消防池作業(yè)時，導(dǎo)致人一氧化碳?xì)怏w中毒死亡的重大事故。z. . .直接原因是在無通風(fēng)和排毒措施及任安全防護(hù)情況下，管理人員盲目指揮工人進(jìn)入含有大量一氧化碳?xì)怏w的消防水池作業(yè)，人中毒后，人先后冒險施救，加之水池及泵房的腳手架尚未拆除和進(jìn)出水池的預(yù)留口位置高且窄小，難以逃生，造成了事態(tài)擴(kuò)大。間接原因：一是施工企業(yè) 項目部安全管理混亂，不落實安全生產(chǎn)責(zé)任制和安

18、全管理制度，未組織防一氧化碳中毒等安全常識培訓(xùn)教育和組織應(yīng)急救援演練，安全檢查又不到位，使事故隱患未能及時消除；二是 監(jiān)理公司未按照法律法規(guī)和工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)實施監(jiān)理， 對重大安全隱患未下達(dá)書面整改意見和向建設(shè)單位報告；三是建設(shè)單位不按規(guī)定簽訂施工合同，先施工后補簽，安全管理不到位，未能保證工程項目的安全生產(chǎn)。10 辦公樓的修建工程承包給某（無建筑資質(zhì)），某在主體工程竣工后又將裝飾工程交給某組織施工。某組織某等人進(jìn)行施工。某在施工過程中不慎從樓上摔下達(dá)七級傷殘，問：此案中有哪些法律關(guān)系？發(fā)包人、某某是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第十一條：雇員在從事

19、雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。判決： 1、雇主依法對雇員受傷造成的損失應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任2、某將裝飾工程承包給某后未盡到格的管理義務(wù) ,對損害的發(fā)生也有一定過錯, 故對某的損失應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任,3 、某公司應(yīng)對某承擔(dān)的部分承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,4 、某在施工的過程中不聽勸阻擅自在剛砌好的扶欄處倒垃圾摔下受傷,其行為具有一定過錯, 故應(yīng)依法減輕某的賠償責(zé)任 4. 企業(yè)其他條件均達(dá)到一級資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。11總承包商是否對指定分包商承擔(dān)責(zé)任某合同中約定：由b 公司作為施工總承包承建由a

20、公司開發(fā)的某項目，承包圍是地下二層，地上24層的土建、采暖、給排水等工程項目，其中，玻璃幕墻專業(yè)工程由a 公司直接發(fā)包給c 公司，工程款按工程進(jìn)度支付。同時約定，由b 公司履行對玻璃幕墻工程項目的施工配合義務(wù)，由a 公司按玻璃幕墻工程竣工結(jié)算價款的3% 向 b 公司支付總包管理費。由于c 公司自身原因，導(dǎo)致玻璃幕墻工程不僅遲遲不能完工，且已完工程也存在較多的質(zhì)量問題。A 公司以 B 公司為第一被告、C 公司為第二被告向法院提起訴訟，訴訟請求有三項： 1）請求判令第一被告與第二被告共同連帶向原告承擔(dān)由于工期延誤所造成實際損失和預(yù)期利潤； 2 ）請求判令第一被告與第二被告共同連帶承擔(dān)質(zhì)量的返修義務(wù)

21、；爭議焦點：本案是否屬于指定分包？總承包單位B 公司是否有責(zé)任？什么是“ 總包管理費 ” ？1.B 公司收取的“ 總包管理費 ” ，其實質(zhì)是 “總包配合費 ”，二者是不同的概念作為總承包單位的B公司愿意接受所謂的“ 總包管理費 ” 主要有二個道理，其一是認(rèn)為總承包人收取總包管理費實屬“天經(jīng)地義” ；其二是在總包圍外多收取一部分工程價款“ 樂而不為 ”。但是，就是這個看似 “ 你情我愿 ”的合意，卻因為 “ 名不符實 ”而 “禍起蕭墻 ” 。因為，B 公司收取的名曰“總包管理費 ”，其實質(zhì)是 “ 總包配合費 ” 。根據(jù)建筑法第二十九條規(guī)定：“ 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具

22、有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可?！币虼?，當(dāng)總承包人要求發(fā)包人同意其分包時，發(fā)包人往往要求總承包人同意由其直接與分包人結(jié)算，并約定以分包工程價款的一定比例向總承包人支付總包管理費。此時總承包單位收取的是名符其實的總包管理費。根據(jù)合同法第二百八十三條規(guī)定，發(fā)包人除具有按時足額支付工程價款的法定義務(wù)外，還應(yīng)承擔(dān)向承包人提供符合要求的施工條件的義務(wù)。因此，當(dāng)發(fā)包人采取總包加平行發(fā)包模式時，直接發(fā)包的專業(yè)工程項目的施工條件z. . .往往需要總承包人配合才能滿足，此時，發(fā)包人會與總承包人簽訂就總包人提供的配合工作（例如腳手架、垂直運輸?shù)龋┒s定雙的權(quán)利和義

23、務(wù)。往往就出現(xiàn)如同本案中B 公司與 A 公司所約定的情形，雖然，雙約定的是由總包人收取總包管理費，但是，其實質(zhì)是收取的是總包配合費。B 公司雖然收取的是“ 總包管理費” ，但其實質(zhì)收取的是 “ 總包配合費 ” 。因為總包管理費與總包配合費所約定的主體和取費的形式相同并且取費比例相近，所以，在實際工作中，往往二者容易混淆，甚至正好相反，以至于，當(dāng)需要配合的專業(yè)工程項目質(zhì)量或工期出現(xiàn)問題時，發(fā)包人往往要求收取“ 總包管理費 ” 的總承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。二者的主要區(qū)別是：總承包人對該專業(yè)工程項目是否有發(fā)包權(quán)，若有，則對該專業(yè)工程項目有管理的義務(wù)，則收取的費用無論如，其性質(zhì)是總包管理費，若無，則對該專

24、業(yè)工程項目無管理的義務(wù)，其性質(zhì)僅是總包配合費。2.B 公司收取總包管理費實為總包配合費，不應(yīng)當(dāng)與C 公司共同承擔(dān)連帶責(zé)任玻璃幕墻工程不屬于 B 公司的總承包圍， 是由 A 公司直接發(fā)包給 C 公司承建的， 因此，對玻璃幕墻工程從法律層面而言，B 公司沒有總包管理的義務(wù)，雖然B 公司從 A 公司收取的費用名稱為“總包管理費 ”，但其實質(zhì)是總包配合費。既然是總包配合費， B 公司應(yīng)只就配合義務(wù)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。合同法第二百七十二條第二款規(guī)定：“ 總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包

25、人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第二十七條規(guī)定： “總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。 ”因此，如果收取的費用性質(zhì)屬于總包管理費，當(dāng)專業(yè)工程項目出現(xiàn)質(zhì)量等問題，總包人與分包人應(yīng)共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。如果收取的費用性質(zhì)是總包配合費，當(dāng)專業(yè)工程項目出現(xiàn)質(zhì)量等問題，則總承包人僅對履行配合義務(wù)的瑕疵承擔(dān)責(zé)任，而不存在與專業(yè)工程施工單位共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。3.A 公司要求 C 公司承擔(dān)賓館延誤開的預(yù)期利潤具有法律依據(jù)合同法第一百一十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一不履行合同義

26、務(wù)或者履行不符合約定，給對造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。 ”合同法第一百一十九條規(guī)定：“當(dāng)事人一違約后，對應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費用，由違約承擔(dān)。 ” 因此守約可以要求違約賠償二面的損失，即直接損失和可得利益，同時，也可以要求違約承擔(dān)守約防止擴(kuò)大損失的合理費用。但是，“ 可得利益 ”要求不得超過違約者預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到因違約對守約者造成的損失，同時，要求這種預(yù)見或應(yīng)當(dāng)

27、預(yù)見的時間節(jié)點是在簽訂合同時，而不是其他別的時候。另外，為了防止違約行為造成進(jìn)一步的損失，守約者所采取的措施而支出的費用是可以要求違約者承擔(dān)。例如，繼續(xù)履行、變更合同等所支出的費用。當(dāng)然，違約者也可以以守約沒有采取適當(dāng)措施為理由來抗辯守約要求超額的賠償要求。由此看來，A 公司要求 C 公司承擔(dān)賓館延誤開的預(yù)期利潤是有法律依據(jù)的。原告高速公路公司將某路段發(fā)包給A 公司，同時指定將工程一部分分包給B 公司，后某高速公路公司以超付施工款為由，起訴A 公司和 B 公司，要求返還多付款。 A 公司認(rèn)為，原告未通過A 直接向B 公司撥付工程用料及借款，導(dǎo)致超付B 公司工程款280 余萬元。原告應(yīng)對其自身指

28、令和行為承擔(dān)后果。A 不承擔(dān)責(zé)任。 B 公司辯稱，原告與B 公司沒有合同關(guān)系，起訴B 集團(tuán)沒有依據(jù)。12A 公司與 B 建設(shè)公司簽訂了工程總承包合同。其后，經(jīng)A 公司同意， B 公司分別與 C 和 D 建筑公司簽訂了勘察設(shè)計合同和建筑安裝合同。約定由 C 對 A 公司的辦公樓、給水排水、空調(diào)及煤氣管線工程提供勘察、設(shè)計服務(wù)，由 D 公司根據(jù) C 提供的設(shè)計圖紙進(jìn)行施工。問： B 公司行為是否合法？為什么？如果因設(shè)計不合理造成質(zhì)量缺陷， A 公司可以以告誰？本案中，市 a 服務(wù)公司是發(fā)包人，市b 建設(shè)工程總公司是總承包人，c 建筑和市d 建筑工程公司是分包人。對工程質(zhì)量問題，b 建設(shè)工程總公司作

29、為總承包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而c 建筑和 d 建筑工程公司也應(yīng)該依法分別向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。總承包人以不是自己勘察設(shè)計和建筑安裝的理由企圖不對發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，以及分包人以與發(fā)包人沒有合同關(guān)系為由不向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任是沒有法律依據(jù)的。所以本案判決b 建設(shè)工程總公司和c 建筑共同承擔(dān)連帶責(zé)任是正確的z. . .13 問題： 1、另一家投標(biāo)人參與招標(biāo)文件中圖紙的編制，是否違反公平原則？根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第五章法律責(zé)任的有關(guān)規(guī)定，由于招標(biāo)人違反了法定的重新招標(biāo)的強制性規(guī)定，讓另一家投標(biāo)人參與招標(biāo)文件的圖紙編制，違背了公平原則。招標(biāo)投標(biāo)法第六十四條規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目違反本法規(guī)定，中標(biāo)無效的，應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定

30、的中標(biāo)條件從其余投標(biāo)人中重新確定中標(biāo)人或者依照本法重新進(jìn)行招標(biāo)。因此從法院角度看，本案情形應(yīng)屬于中標(biāo)無效，招標(biāo)人和另一家投標(biāo)人簽訂的合同也無效，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向原告的該投標(biāo)人承擔(dān)締約過失責(zé)任。該投標(biāo)人的訴訟請求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?yīng)當(dāng)注意到， 本案同時適用招標(biāo)投標(biāo)法第二十八條（投標(biāo)人不足法定數(shù)量）和第六十四條（中標(biāo)無效），形成了法規(guī)競合，而且屬于第六十四條 “ 中標(biāo)無效且無法重新確定中標(biāo)人”的情形（只剩下一家原告的該投標(biāo)人），因此判決中標(biāo)無效后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依法重新招標(biāo)（可參見筆者重新招標(biāo)的三種情形一文）。法院亦可以依據(jù)民事訴訟法 和招標(biāo)投標(biāo)法 第五十一條之規(guī)定， 以招標(biāo)人對潛在投標(biāo)人實行歧視待遇為由，或

31、者依據(jù) 建筑法第六十五條禁止肢解發(fā)包之規(guī)定，向有關(guān)行政主管部門提出司法建議，責(zé)令招標(biāo)人改正并處罰款。3、招投標(biāo)中能否有居間活動？14A 公司向 B 公司、 C 公司、 D 公司和 E 公司發(fā)出了 “ 吉斯達(dá)服飾港 (工程施工招標(biāo)條件 ”，上述公司向 A 公司發(fā)出了 “投標(biāo)書 ”。市招投標(biāo)辦公室接受 A 公司的委托，委派三位專家評委參與評標(biāo)：D 公司為評標(biāo)第一名。議標(biāo)后， A 公司并未當(dāng)場定標(biāo)。嗣后也未在四單位中確定中標(biāo)者。同年2 月 9 日，A公司卻向未參與投標(biāo)的 F 公司發(fā)出了 “中標(biāo)通知書 ”，并于 2 月 15 日簽訂了施工承包合同。后A公司訴至法院 , 認(rèn)為合同確立前， F 未參與工程

32、的招投標(biāo)，故中標(biāo)無效，承包合同也無效。請求被告退還預(yù)付款。F 辯稱： A 為外企，工程非強制進(jìn)行招標(biāo)，故即使被告不是通過招投標(biāo)取得中標(biāo)書，但原告選定被告并簽約，合同仍然有效。問：大家如看這個問題？根據(jù)人民國招標(biāo)投標(biāo)法第三條及 2000 年國務(wù)院批準(zhǔn)、發(fā)展計劃委員會發(fā)布的工程建設(shè)項目招標(biāo)圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定第 2 條、第 3 條、第 4 條、第 5 條、第 6 條、第 7 條的規(guī)定，原告所建設(shè)的工程建設(shè)項目不屬于法律和法規(guī)規(guī)定的必須進(jìn)行招標(biāo)的圍。因此人民國招標(biāo)投標(biāo)法在本案中不適用。又根據(jù)合同法的規(guī)定，原、被告間訂立的合同屬于效力待定狀態(tài)，屬于合同是否成立、時成立生效之疇，原告以此作為合同無效的理由也

33、不成立，法院不予支持。本案的爭議焦點是原、被告之間的承包合同是否有效，其中涉及到兩個法律問題：本案是否適用招標(biāo)投標(biāo)法，即所涉工程項目是否需要招標(biāo)，如未招標(biāo)是否影響合同效力；原、被告間簽訂的合同效力究竟如界定。部門性規(guī)章和地性規(guī)章不能夠作為判定中標(biāo)有效與否及合同效力的法律依據(jù)，且這些部門和地性規(guī)章其實并沒有改變上述規(guī)定所列的“ 必須進(jìn)行招標(biāo) ”的具體圍，仍是在按照該具體圍執(zhí)行的前提下，僅就“規(guī)模標(biāo)準(zhǔn) ” 進(jìn)行調(diào)整。因此，在法律法規(guī)對招標(biāo)的具體圍予以調(diào)整前，目前工程建設(shè)項目招標(biāo)圍仍屬有效規(guī)。部門規(guī)章和地性法規(guī)應(yīng)屬地政府和有關(guān)部門在有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上對招標(biāo)市場進(jìn)行行業(yè)管理的規(guī)，此類規(guī)定并不能否定或抵觸

34、上位法的規(guī)定。本案中所涉建筑工程，無論是從項目性質(zhì)、還是從資金來源上看，不屬于必須進(jìn)行強制招標(biāo)的圍。因此，吉斯達(dá)公司自行采取招標(biāo)活動，卻又在投標(biāo)單位之外另行確定“ 中標(biāo)者 ” 并與之簽訂合同的行為，雖然有違誠信及違反行業(yè)規(guī)定，但并未違反招標(biāo)投標(biāo)法，也未違反合同法有關(guān)合同無效的強制性規(guī)定及最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第1 條第 3 項之規(guī)定，因此中標(biāo)活動有效， 雙訂立的承包合同亦有效。如區(qū)分合同無效與合同效力待定。本案所涉工程項目未完全取得有關(guān)有權(quán)部門頒發(fā)的證照，必然影響合同的效力屬無效還是效力待定，所以有必要對合同無效與合同效力待定作出區(qū)分。合同無效指當(dāng)事人之

35、間已達(dá)成的協(xié)議或者已經(jīng)完成的交易不發(fā)生預(yù)期的法律效果，或者約定的條款不能發(fā)生法律上的約束力。依據(jù)合同法第 52 條，有下列情形之一的，合同無效：（一）一以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害利益；（二）惡意串通，損害、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法的目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。z. . .效力待定合同，是指已成立的合同，因不符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，其效力是否發(fā)生尚未確定，而有待其他行為使之確定的合同。只有經(jīng)過有權(quán)人的追認(rèn)，才能化欠缺有效要件為符合有效要件，發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力；有權(quán)人在一定期間不予追認(rèn)，合同歸于無效。由于這類合同在有權(quán)人追認(rèn)以

36、前處于有效抑或無效不確定的狀態(tài)，因而稱為效力未定的合同，或者叫做效力待定的合同。最高人民法院2004 年10 月 26 日公布的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第5 條規(guī)定：承包人超越資質(zhì)等級可的業(yè)務(wù)圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。承包人超越資質(zhì)等級可的圍承攬建設(shè)工程的行為，違反了建筑法的強行性規(guī)定，依照合同法和民法通則的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)評價為無效民事行為。但最高法院在作出解釋時，吸收了理論界關(guān)于合同效力補正的理論。因而，對于超越資質(zhì)等級承攬工程的承包人，只要在工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，就可以理解為合同違反建筑法

37、禁止性規(guī)定的情形已經(jīng)消失，可以認(rèn)定有效。本條規(guī)定對建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是建立在合同效力補正理論和實踐中建設(shè)行政主管部門對建筑企業(yè)的資質(zhì)實行動態(tài)管理的基礎(chǔ)之上。所謂 “ 合同效力補正 ”原則，是指由于行政責(zé)任和合同效力并非同一概念，雖然違反了相應(yīng)強制性規(guī)定，但法律、法規(guī)并未指明違反該規(guī)定對當(dāng)事人民事行為效力影響的合同，并非不能通過事后補正或?qū)嶋H履行來促使合同有效。 該類合同的效力則留待司法機(jī)關(guān)認(rèn)定。 綜上所述，本案所涉工程不屬于法律法規(guī)所規(guī)定的 “ 必須進(jìn)行強制招標(biāo) ”的圍，因此，招標(biāo)投標(biāo)法在本案中并不適用。又根據(jù)合同法的規(guī)定，原、被告間訂立的合同屬于效力待定狀態(tài)，屬合同是否成立、時成

38、立生效之疇。原告以此作為合同無效的理由也不成立，故法院判決駁回了原告的訴訟請求。15 某項目開標(biāo)會前3 分鐘，政府采購中心負(fù)責(zé)人發(fā)現(xiàn)某公司已經(jīng)遞交的投標(biāo)文件沒有按照招標(biāo)文件的要求密封。于是，負(fù)責(zé)人決定讓該公司項目經(jīng)理取回投標(biāo)文件，不得參與開標(biāo)會。項目經(jīng)理請求立即重新密封投標(biāo)文件，參與開標(biāo)會。設(shè)備公司項目經(jīng)理認(rèn)為，其公司的投標(biāo)文件是否合格，應(yīng)在開標(biāo)會開始后，由投標(biāo)人代表或在場公證人員檢查后決定，其公司有權(quán)參加開標(biāo)會。請談?wù)勀銓Υ耸录目捶ā７课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法（2001 年 6 月 1 日建設(shè)部令第89 號公布，自公布之日起施行）第三十五在開標(biāo)時，投標(biāo)文件出現(xiàn)下列情形之

39、一的，應(yīng)當(dāng)作為無效投標(biāo)文件，不得進(jìn)入評標(biāo)：（一）投標(biāo)文件未按照招標(biāo)文件的要求予以密封的 二）投標(biāo)文件中的投標(biāo)函未加蓋投標(biāo)人的企業(yè)及企業(yè)法定代表人印章的，或者企業(yè)法定代表人委托代理人沒有合法、有效的委托書（原件）及委托代理人印章的 三）投標(biāo)文件的關(guān)鍵容字跡模糊、 無法辨認(rèn)的四）投標(biāo)人未按照招標(biāo)文件的要求提供投標(biāo)保函或者投標(biāo)保證金的五）組成聯(lián)合體投標(biāo)的，投標(biāo)文件未附聯(lián)合體各共同投標(biāo)協(xié)議的工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法 第五十 投標(biāo)文件有下列情形之一的， 招標(biāo)人不予受理 一）逾期送達(dá)的或者未送達(dá)指定地點的二）未按招標(biāo)文件要求密封的。16 在某次公開招標(biāo)中，當(dāng)政府采購中心的工作人員在宣讀報價的時候，發(fā)現(xiàn)

40、A 供應(yīng)商沒有報價單，A 供應(yīng)商說： “ 報價單與投標(biāo)文件一同密封在一起了。 ” 采購中心人員表示，招標(biāo)文件上規(guī)定了報價單要單獨密封，這位供應(yīng)商未響應(yīng)文件要求，如果其他供應(yīng)商不反對，可以參加開標(biāo)。這時，一位供應(yīng)商代表提出反對。采購中心人員只好當(dāng)場宣布A 供應(yīng)商為無效標(biāo)。 某供應(yīng)商沒有仔細(xì)閱讀招標(biāo)文件的投標(biāo)人須知，把開標(biāo)一覽表、 投標(biāo)保證金和投標(biāo)文件密封在了一起。 后被宣布投標(biāo)為無效投標(biāo)。 報價單是投標(biāo)文件的一部分，供應(yīng)商是按照招標(biāo)要求進(jìn)行密封的，那就沒有違背法律規(guī)定。至于報價單封入了投標(biāo)文件而沒有單獨密封，如果招標(biāo)文件沒有規(guī)定違反要求的后果，就不應(yīng)該視為無效標(biāo)根據(jù)財政部18 號令的規(guī)定，招標(biāo)人

41、要明確投標(biāo)文件的密封及遞交要求，在招標(biāo)文件上面明確實質(zhì)性要求和條件。所以，招標(biāo)文件在注明實質(zhì)性要求和條件時，應(yīng)該標(biāo)明如果投標(biāo)人未按上述要求密封及加寫標(biāo)記，應(yīng)當(dāng)對其造成的后果給予明確。如投標(biāo)人未按上述要求密封及加寫標(biāo)記，招標(biāo)人對投標(biāo)文件的誤投和提前啟封概不負(fù)責(zé)。對由此造成提前的投標(biāo)書，招標(biāo)人有權(quán)予以拒絕，并退回投標(biāo)人。等等字樣。這樣一旦發(fā)生問題就容易解釋，否則容易z. . .引起爭議。 ” 。投標(biāo)人在投標(biāo)前至少要做好 “ 八項明確 ”，才可能取得好 “成績 ” 。一、要明確招標(biāo)文件的組成。二、要明確投標(biāo)文件的構(gòu)成。三、要明確應(yīng)當(dāng)提交的資格、資信證明文件。四、要明確投標(biāo)文件的編制要求。五、要明確投

42、標(biāo)文件的密封及遞交要求。六、要明確投標(biāo)保證金的有關(guān)規(guī)定。七、要明確招標(biāo)文件的澄清和修改事項。八、要明確投標(biāo)文件的修改和澄清要求。17 在登記標(biāo)書資料時，被發(fā)現(xiàn)標(biāo)書封底紙的顏色與規(guī)定不符，結(jié)果被判廢標(biāo)。，根據(jù)招標(biāo)文件的要求，標(biāo)書文件的容、封面、封底都必須格按照要求裝訂密封，一旦有與規(guī)定不符的就視為廢標(biāo)。據(jù)先生介紹，標(biāo)書形式之所以要求格，主要是出于裁判公正，一旦其中有標(biāo)書在形式上有別于其他標(biāo)書，將被視為作弊，當(dāng)作廢標(biāo)處理。龍升公司的技術(shù)標(biāo)百分之百為廢標(biāo)，制作標(biāo)書不論從容到形式都應(yīng)力求精益求精，有很多企業(yè)雖然獲得了投標(biāo)機(jī)遇，但在編制投標(biāo)書過程中，常因各種低級錯誤而導(dǎo)致廢標(biāo)，既浪費了大量的精力和財力，

43、又錯失了良機(jī)。18 有一水電工程投標(biāo)，某投標(biāo)人的報價為： 210000 元，但是在 “投標(biāo)報價書 ”這頁上，由于投標(biāo)人的疏忽大意，填寫的是 “愿意以人民幣（大寫） 貳拾壹萬 萬元的投標(biāo)總報價 .”，就是多寫了個 “ 萬”字，在“ 工程量清單合計” 和“ 投標(biāo)報價匯總表” 上都是寫的 “ 210000 元” ，請問，作為業(yè)主在公開開標(biāo)現(xiàn)場，可以將該投標(biāo)人的投標(biāo)文件作為廢標(biāo)處理嗎？一般情況下招標(biāo)文件的投標(biāo)須知中規(guī)定投標(biāo)人的投標(biāo)價格文字部分與數(shù)字部分不一致時，是以文字為準(zhǔn)修改數(shù)字部分。修改時應(yīng)與投標(biāo)人協(xié)商。如果你指的 “水電工程 ” 招標(biāo)文件也有這個規(guī)定時，投標(biāo)人犯了一個重錯誤。如果招標(biāo)文件沒有這個

44、規(guī)定，錯誤也不小。由于投標(biāo)報價書（也稱投標(biāo)函或稱投標(biāo)書）是投標(biāo)文件中的重要文件，所以處理的主動權(quán)在招標(biāo)人，如處理？（ 1）如果投標(biāo)人很多（超過 10 個或 7 個以上）時招標(biāo)人可以取消其投標(biāo)；（ 2 ）如果投標(biāo)人少時，由于是明顯文字錯誤， .招標(biāo)人可以給投標(biāo)人一個機(jī)會，要求改正。能否二次評標(biāo)？評標(biāo)委員會評標(biāo)后，A 公司為第一中標(biāo)候選人，評標(biāo)委員會向采購人簽發(fā)了評標(biāo)報告。公告期間，排名第二位的B 公司向采購代理機(jī)構(gòu)提出書面質(zhì)疑，反映A 提供的資質(zhì)、業(yè)績不實，采購代理機(jī)構(gòu)組織原評標(biāo)委員會成員進(jìn)行了第二次評標(biāo)，發(fā)現(xiàn)B 反映的情況屬實，評標(biāo)委員會將A 公司作廢標(biāo)處理，并重新進(jìn)行評標(biāo)， C 公司成為了第

45、一中標(biāo)候選人。B 公司認(rèn)為，按照招標(biāo)文件的規(guī)定排名第一的中標(biāo)候選人被廢標(biāo)后，B 公司應(yīng)順延為第一中標(biāo)候選人。因此，對評標(biāo)委員會第二次評標(biāo)的合法性向采購人、采購代理機(jī)構(gòu)提出了質(zhì)疑， 該案例呈現(xiàn)出以下幾個特點：一是評標(biāo)委員會進(jìn)行第二次評標(biāo)。評標(biāo)結(jié)果產(chǎn)生后，未中標(biāo)供應(yīng)商提出質(zhì)疑或投訴后，采購代理機(jī)構(gòu)組織評標(biāo)委員會進(jìn)行第二次評標(biāo)，核實質(zhì)疑問題。二是產(chǎn)生了兩個中標(biāo)結(jié)果。第一個中標(biāo)候選人未通過法律程序予以廢標(biāo)前，評標(biāo)委員會進(jìn)行的第二次評標(biāo)又選出了另一個中標(biāo)候選人，產(chǎn)生了兩個中標(biāo)結(jié)果。三是第一中標(biāo)候選人對廢標(biāo)程序、廢標(biāo)理由不予認(rèn)可，對第二次評標(biāo)結(jié)果有疑義，加入了質(zhì)疑、投訴、行政復(fù)議的行列。四是把政府采購監(jiān)管

46、部門推上了被告席19 某工程項目，建設(shè)單位通過招標(biāo)選擇了一具有資質(zhì)的監(jiān)理單位承擔(dān)施工招標(biāo)代理和施工階段監(jiān)理工作，并在監(jiān)理中標(biāo)通知書發(fā)出后第45 天，與該監(jiān)理單位簽訂了委托監(jiān)理合同。之后雙又另行簽訂了一份監(jiān)理酬金比監(jiān)理中標(biāo)價低 10% 的協(xié)議。在施工公開招標(biāo)中，有A、B、 C、 D、E、 F、G、 H 等施工單位報名投標(biāo)，經(jīng)監(jiān)理單位資格預(yù)審均符合要求，但建設(shè)單位以A 施工單位是外地企業(yè)為由不同意其參加投標(biāo)，而監(jiān)理單位堅持認(rèn)為A 施工單位有資格參加投標(biāo)。評標(biāo)委員會由5 人組成，其中當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政管理部門的招投標(biāo)管理辦公室主任1 人、建設(shè)單位代表 1 人、政府提供的專家?guī)熘谐槿〉募夹g(shù)經(jīng)濟(jì)專家3 人。評

47、標(biāo)時發(fā)現(xiàn)： B 施工單位投標(biāo)報價明顯低于其他投標(biāo)單位報價且未能合理說明理由；D 施工單位投標(biāo)報價大寫金額小于小寫金額 F 施工單位投標(biāo)文件提供的檢驗標(biāo)準(zhǔn)和法不符合招標(biāo)文件的要求；H 施工單位投標(biāo)文件中某分項工程的報價有個別漏項；其他施工單位的投標(biāo)文件均符合招標(biāo)文件要求。建設(shè)單位最終確定G 施工單位中標(biāo)，并按照建設(shè)工程施工合同(示文本 ) 與該施工單位簽訂了施工合同。問題：1指出建設(shè)單位在監(jiān)理招標(biāo)和委托監(jiān)理合同簽訂過程中的不妥之處，說明理由。2在施工招標(biāo)資格預(yù)審中，監(jiān)理單位認(rèn)為z. . .A 施工單位有資格參加投標(biāo)是否正確？說明理由。3指出施工招標(biāo)評標(biāo)委員會組成的不妥之處，說明理由，并寫出正確做

48、法。4判別 B、 D、F、 H 四家施工單位的投標(biāo)是否為有效標(biāo)，說明理由。1、按照招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，應(yīng)該在中標(biāo)通知書發(fā)出后30 天簽訂施工合同，45 天已明顯超出規(guī)定期限。2、資格預(yù)審不應(yīng)該由監(jiān)理單位進(jìn)行預(yù)審，而是應(yīng)該由業(yè)主或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)組織的評標(biāo)委員會進(jìn)行。監(jiān)理單位無權(quán)判定施工單位是否有權(quán)進(jìn)行投標(biāo)。3、招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的評標(biāo)委員會成員成員中經(jīng)濟(jì)技術(shù)面的專家不能少于總?cè)藬?shù)的2/3 ，本次招標(biāo)評標(biāo)委員會成員的組成重不能滿足該項需求。4、 B 施工單位的投標(biāo)為無效標(biāo)，有關(guān)法律規(guī)定，投標(biāo)報價明顯低于成本價，且又不能說出合理的理由，其投標(biāo)應(yīng)做廢標(biāo)處理。 D 施工單位的報價可以由評委進(jìn)行修正，按照招標(biāo)文件

49、的規(guī)定，大小寫不一致時，以大寫為準(zhǔn)。F 施工單位的投標(biāo)不能實質(zhì)上響應(yīng)招標(biāo)文件的要求，應(yīng)做廢標(biāo)處理，H 施工單位的投標(biāo)可以讓其澄清與修正。20 某施工單位根據(jù)領(lǐng)取的200m2兩層廠房工程項目招標(biāo)文件和全套施工圖紙，采用低報價策略編制了投標(biāo)文件，并獲得中標(biāo)。該施工單位與建設(shè)單位簽訂了固定價格施工合同。合同工期為8 個月。問該工程采用固定價格合同是否合適?答：因為固定價格合同適用于工程量不大且能夠較準(zhǔn)確計算、工期較短、技術(shù)不太復(fù)雜、風(fēng)險不大的項目。該工程基本符合這些條件，故采用固定價格合同是合適的。 答：根據(jù)人民國合同法和建設(shè)工程施工合同 (示文本 )的有關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式，合同變

50、更亦應(yīng)當(dāng)采取書面形式。若在應(yīng)急情況下，可采取口頭形式，但事后應(yīng)予以書面形式確認(rèn)。否則，在合同雙對合同變更容有爭議時，往往因口頭形式協(xié)議很難舉證， 而不得不以書面協(xié)議約定的容為準(zhǔn)。 本案例中甲要求臨時停工， 乙亦答應(yīng)，是甲、乙雙的口頭協(xié)議，且事后并未以書面的形式確認(rèn)，所以該合同變更形式不妥。在竣工結(jié)算時雙發(fā)生了爭議，對此只能以原書面合同規(guī)定為準(zhǔn)。在施工期間，甲因資金緊缺要求乙停工一個月，此時乙應(yīng)享有索賠權(quán)。乙雖然未按規(guī)定程序及時提出索賠，喪失了索賠權(quán)，但是根據(jù)民法通則之規(guī)定，在民事權(quán)利的訴訟時效期， 仍享有通過訴訟要求甲承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。 甲未能及時支付工程款，應(yīng)對停工承擔(dān)責(zé)任，故應(yīng)當(dāng)賠償乙停

51、工一個月的實際經(jīng)濟(jì)損失，工期順延一個月。工程因質(zhì)量問題返工，造成逾期交付，責(zé)任在乙，故乙應(yīng)當(dāng)支付逾期交工一個月的違約金，因質(zhì)量問題引起的返工費用由乙承擔(dān)。21 某建設(shè)公司與一資企業(yè)廠房工程，簽訂了固定總價合同，總價6000 余萬元。在履行合同過程中，由于工程量錯算、漏算、材料漲價等因素，導(dǎo)致工程實際成本大大超過預(yù)算，公司因此要求追加工程價款，增加支付 1000 余萬元，而業(yè)主則以合同是 “固定總價 ” 為由拒絕。爭議要點 1、 “價差 ” 爭議，投標(biāo)后，工程所在地的鋼材上漲幅度達(dá)30 50 ，造成的損失高達(dá)400 多萬元。承包商認(rèn)為此種漲價是其所無法預(yù)見的，發(fā)包商應(yīng)當(dāng)按實補償。2 、“ 量差

52、”爭議，建筑公司在施工中發(fā)現(xiàn)工程量漏算、錯算比較多， 涉及造價近300 萬元。建筑公司認(rèn)為業(yè)主只給了7 天的編標(biāo)時間，客觀上無法精確計算工程量，因此應(yīng)以補償。而發(fā)包人認(rèn)為本工程為固定總價 ，所有工程量計算疏漏均應(yīng)由承包商自己承擔(dān)后果，如業(yè)主用初步設(shè)計資料招標(biāo)，卻要用固定總價合同。承包商應(yīng)注意：（ 1）招標(biāo)文件中的工程量只作為參考，對表中的數(shù)據(jù)承包商必須認(rèn)真復(fù)核，避免承擔(dān)工程量計算錯誤而產(chǎn)生的風(fēng)險和損失。（2）承包商報價時必須審核圖紙的完整性和詳細(xì)程度，以保證工程量計算的準(zhǔn)確性和完整性。（3）審查合同條件的完備性，雙的權(quán)利和義務(wù)是否表達(dá)清楚、無疑義。z. . .（4）除固定總價合同固有的風(fēng)險分配

53、外，是否詳細(xì)規(guī)定具體的風(fēng)險的分擔(dān)和補償圍。22 例：甲集團(tuán)公司準(zhǔn)備建一棟辦公大樓，乙建筑公司在得知此情況后。就向甲公司發(fā)出一份詳細(xì)的書面要約，并在要約中注明： “ 請貴公司于 6月 20 日前答復(fù)，否則該要約將失效。 ”甲公司于6月22日向乙公司發(fā)出承諾，但其后未得到乙公司的答復(fù)。問：若乙公司發(fā)出要約后想撤銷該要約，其是否能行使撤銷權(quán) ? 甲公司發(fā)出的承諾屬于什么性質(zhì)? 答 1、乙公司不能撤銷要約，只能在要約到達(dá)對之前撤回要約。乙要約中明確規(guī)定了承諾期限，所以是不可以撤銷的要約。2、甲公司發(fā)出的承諾實際上是一項新要約。因為乙公司的要約是限定承諾期限的，甲公司的超期承諾一般無效， 除非乙公司明確承認(rèn)其有效，否則無效。所以，該承諾就成為了一項新的要約23 A 與某房地產(chǎn)公司簽訂了建設(shè)工程施工合同，約定A 總包承建某大廈（由兩棟樓組成），并約定禁止轉(zhuǎn)包。后 A 與 B 簽訂分包合同，約定將某大廈