第三節(jié)公路建設(shè)合同的履行

1、第三節(jié) 公路建設(shè)合同的履行n一、履行的原則一、履行的原則實(shí)際履行實(shí)際履行全面履行全面履行n二、抗辯權(quán)二、抗辯權(quán)1、同時(shí)履行抗辯權(quán)、同時(shí)履行抗辯權(quán)2、后履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)3、先履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)也稱也稱“不安抗辯權(quán)不安抗辯權(quán)”三、合同履行的擔(dān)保三、合同履行的擔(dān)保2001年元月，某汽車銷售中心與某汽車制造廠簽訂一份年元月，某汽車銷售中心與某汽車制造廠簽訂一份汽車購銷合同，約定銷售中心購買制造廠生產(chǎn)的輕型汽車購銷合同，約定銷售中心購買制造廠生產(chǎn)的輕型轎車轎車40輛，每輛售價(jià)輛，每輛售價(jià)5萬元，當(dāng)月供貨萬元，當(dāng)月供貨20輛，輛，8月份供月份供貨貨20輛，貨到付款。輛，貨到付款。 合同簽訂后

2、，雙方順利地履行了第一批轎車的交貨和合同簽訂后，雙方順利地履行了第一批轎車的交貨和付款義務(wù)。付款義務(wù)。2001年年5月份，制造廠獲悉銷售中心因經(jīng)月份，制造廠獲悉銷售中心因經(jīng)營不善，已造成巨大虧損，同時(shí)因拖欠銀行貸款，已營不善，已造成巨大虧損，同時(shí)因拖欠銀行貸款，已被法院強(qiáng)制執(zhí)行償還貸款。制造廠認(rèn)為如果繼續(xù)按合被法院強(qiáng)制執(zhí)行償還貸款。制造廠認(rèn)為如果繼續(xù)按合同約定發(fā)貨，銷售中心很可能無力付款。于是制造廠同約定發(fā)貨，銷售中心很可能無力付款。于是制造廠在調(diào)取了相關(guān)證據(jù)后，決定中止第二批車輛的托運(yùn)，在調(diào)取了相關(guān)證據(jù)后，決定中止第二批車輛的托運(yùn)，同時(shí)派人通知銷售中心，若繼續(xù)供貨，銷售中心需提同時(shí)派人通知銷

3、售中心，若繼續(xù)供貨，銷售中心需提供擔(dān)保，或者預(yù)付貨款。銷售中心不同意，并以制造供擔(dān)保，或者預(yù)付貨款。銷售中心不同意，并以制造廠違約為由提起訴訟。法院審理后認(rèn)為，制造廠在銷廠違約為由提起訴訟。法院審理后認(rèn)為，制造廠在銷售中心經(jīng)營狀況惡化，有可能喪失履行債務(wù)能力的前售中心經(jīng)營狀況惡化，有可能喪失履行債務(wù)能力的前提下采取不安抗辯權(quán)的措施，是必要的、合法的，符提下采取不安抗辯權(quán)的措施，是必要的、合法的，符合我國合同法的規(guī)定，故依法判決駁回了銷售中心的合我國合同法的規(guī)定，故依法判決駁回了銷售中心的訴訟請(qǐng)求。訴訟請(qǐng)求。 n不安抗辯權(quán)是我國合同法中的新規(guī)定，指在當(dāng)事人互負(fù)債不安抗辯權(quán)是我國合同法中的新規(guī)定，

4、指在當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的情況下，先給付義務(wù)人在有證據(jù)證務(wù)，有先后履行順序的情況下，先給付義務(wù)人在有證據(jù)證明后給付義務(wù)人的經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，或者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽明后給付義務(wù)人的經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，或者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者有欺詐行為，喪失商業(yè)信譽(yù)，以逃資金以逃避債務(wù)，或者有欺詐行為，喪失商業(yè)信譽(yù)，以及有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形時(shí)，可中止及有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形時(shí)，可中止合同的履行?？梢?，不安抗辯權(quán)的行使必須符合下列條件：合同的履行?？梢?，不安抗辯權(quán)的行使必須符合下列條件：一是因同一雙務(wù)合同而負(fù)債務(wù)，負(fù)有先履行義務(wù)的一方當(dāng)一是因同一雙務(wù)合同而負(fù)債務(wù)，負(fù)

5、有先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人才能享有不安抗辯權(quán)；二是后給付義務(wù)人的履行能力事人才能享有不安抗辯權(quán)；二是后給付義務(wù)人的履行能力明顯降低，有不能給付的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)；三是后給付義務(wù)人未明顯降低，有不能給付的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)；三是后給付義務(wù)人未提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保。后給付義務(wù)人在合理期限內(nèi)沒有恢復(fù)履提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保。后給付義務(wù)人在合理期限內(nèi)沒有恢復(fù)履行能力，也未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除行能力，也未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同；提供了適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，中止履行的一方應(yīng)恢復(fù)履行。合同；提供了適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，中止履行的一方應(yīng)恢復(fù)履行。n本案完全具備了不安抗辯權(quán)成立的條件：制造廠先供貨，本案完全具備了不安抗辯權(quán)成立

6、的條件：制造廠先供貨，銷售中心后付款，雙方有先后履行的順序；先給付義務(wù)人銷售中心后付款，雙方有先后履行的順序；先給付義務(wù)人制造廠有充分的證據(jù)表明銷售中心履行合同的能力明顯降制造廠有充分的證據(jù)表明銷售中心履行合同的能力明顯降低，有不能對(duì)等給付第二批汽車貨款的危險(xiǎn)；后給付義務(wù)低，有不能對(duì)等給付第二批汽車貨款的危險(xiǎn)；后給付義務(wù)人銷售中心也未提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保。在這種情況下，制造廠人銷售中心也未提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保。在這種情況下，制造廠有權(quán)行使不安抗辯權(quán)，中止合同的履行，以有效地維護(hù)自有權(quán)行使不安抗辯權(quán)，中止合同的履行，以有效地維護(hù)自己的合法權(quán)益，減少履約風(fēng)險(xiǎn)。己的合法權(quán)益，減少履約風(fēng)險(xiǎn)。 n去年去年8月月8日

7、，國光機(jī)械化工程有限公司（以下簡稱日，國光機(jī)械化工程有限公司（以下簡稱國光公司）與陽關(guān)機(jī)械制造有限公司（以下簡稱陽國光公司）與陽關(guān)機(jī)械制造有限公司（以下簡稱陽關(guān)公司）簽訂了一份工礦產(chǎn)品供貨合同，約定偉博關(guān)公司）簽訂了一份工礦產(chǎn)品供貨合同，約定偉博公司供給國光公司攪拌機(jī)器設(shè)備一套，價(jià)值公司供給國光公司攪拌機(jī)器設(shè)備一套，價(jià)值60萬元。萬元。國光公司應(yīng)于合同簽字后首付貨款國光公司應(yīng)于合同簽字后首付貨款15萬元；于萬元；于10月月9日付款日付款30萬元，同時(shí)陽關(guān)公司向國光公司交付設(shè)備；萬元，同時(shí)陽關(guān)公司向國光公司交付設(shè)備；下欠下欠15萬元于年底付清。合同簽訂后，偉博公司按萬元于年底付清。合同簽訂后，偉

8、博公司按約定時(shí)間交付了設(shè)備，國光公司亦按約定支付了前約定時(shí)間交付了設(shè)備，國光公司亦按約定支付了前兩批貨款兩批貨款45萬元。國光公司在使用攪拌機(jī)過程中，萬元。國光公司在使用攪拌機(jī)過程中，發(fā)現(xiàn)機(jī)器設(shè)備存在質(zhì)量問題無法正常運(yùn)行。陽關(guān)公發(fā)現(xiàn)機(jī)器設(shè)備存在質(zhì)量問題無法正常運(yùn)行。陽關(guān)公司于司于11月月15日將機(jī)器設(shè)備運(yùn)回維修，日將機(jī)器設(shè)備運(yùn)回維修，11月月20日維修日維修完畢，但以國光公司未按約支付下欠完畢，但以國光公司未按約支付下欠15萬元貨款為萬元貨款為由拒不返還設(shè)備。國光公司遂向法院起訴，要求陽由拒不返還設(shè)備。國光公司遂向法院起訴，要求陽關(guān)公司返還設(shè)備。關(guān)公司返還設(shè)備。 n本案如何處理，存在兩種不同意

9、見：有人認(rèn)為：被告?zhèn)ゲ┍景溉绾翁幚?，存在兩種不同意見：有人認(rèn)為：被告?zhèn)ゲ┕疽驀夤疚锤犊睿环颠€機(jī)器設(shè)備行為是在行使公司因國光公司未付款，而不返還機(jī)器設(shè)備行為是在行使先履行抗辯權(quán)，且亦是在行使留置權(quán)，原告國光公司訴訟先履行抗辯權(quán)，且亦是在行使留置權(quán)，原告國光公司訴訟請(qǐng)求不應(yīng)得到支持。有人認(rèn)為：原告國光公司未付款行為請(qǐng)求不應(yīng)得到支持。有人認(rèn)為：原告國光公司未付款行為是在行使先履行抗辯權(quán)，而被告陽關(guān)公司不具備行使先履是在行使先履行抗辯權(quán)，而被告陽關(guān)公司不具備行使先履行抗辯權(quán)和留置權(quán)的條件，其拒不返還設(shè)備的行為實(shí)為侵行抗辯權(quán)和留置權(quán)的條件，其拒不返還設(shè)備的行為實(shí)為侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)返還設(shè)備。權(quán)，應(yīng)當(dāng)返

10、還設(shè)備。 筆者認(rèn)為：首先，根據(jù)合同法第筆者認(rèn)為：首先，根據(jù)合同法第67條規(guī)定，先履行抗條規(guī)定，先履行抗辯權(quán)是指合同中約定了債務(wù)履行的先后順序，在按約定應(yīng)辯權(quán)是指合同中約定了債務(wù)履行的先后順序，在按約定應(yīng)先履行的一方當(dāng)事人未履行之前，后履行一方有權(quán)拒絕其先履行的一方當(dāng)事人未履行之前，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請(qǐng)求；先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一履行請(qǐng)求；先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請(qǐng)求。從上可看出履行抗辯權(quán)的方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請(qǐng)求。從上可看出履行抗辯權(quán)的使用條件有三：第一，須有同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)。第二，使用條件有三：第一，須有同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)。

11、第二，須雙方互負(fù)的債務(wù)有先后順序，后履行一方的債務(wù)已屆清須雙方互負(fù)的債務(wù)有先后順序，后履行一方的債務(wù)已屆清債期：第三，須先履行一方未履行或履行不適當(dāng)。債期：第三，須先履行一方未履行或履行不適當(dāng)。n2001年年5月月25日，廣東省東莞市寶捷實(shí)業(yè)有限公司（下稱寶捷公司）作為甲方，與日，廣東省東莞市寶捷實(shí)業(yè)有限公司（下稱寶捷公司）作為甲方，與乙方廣東省第一建筑工程有限公司（下稱一建公司）簽訂了乙方廣東省第一建筑工程有限公司（下稱一建公司）簽訂了盈鋒豪園東莞市建設(shè)盈鋒豪園東莞市建設(shè)工程施工合同工程施工合同及及補(bǔ)充條款補(bǔ)充條款。合同約定：開工日期是。合同約定：開工日期是2001年年6月月1日，封頂日期日

12、，封頂日期是是2002年年1月月15日（總工期為日（總工期為225日歷天）；如甲方未按約定日期支付工程預(yù)付款日歷天）；如甲方未按約定日期支付工程預(yù)付款和工程進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行等原因造成工期延誤的，經(jīng)工程師確認(rèn)，工和工程進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行等原因造成工期延誤的，經(jīng)工程師確認(rèn)，工期可以相應(yīng)順延；因乙方原因不能按照合同約定的日期完工，乙方應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)期可以相應(yīng)順延；因乙方原因不能按照合同約定的日期完工，乙方應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，每延期一天，由乙方付給甲方罰金任，每延期一天，由乙方付給甲方罰金1萬元；每提前一天，獎(jiǎng)給乙方萬元；每提前一天，獎(jiǎng)給乙方1萬元；罰金萬元；罰金不超過合同總造價(jià)的

13、不超過合同總造價(jià)的1%等內(nèi)容。等內(nèi)容。 合同簽訂后，一建公司如期施工，直到合同簽訂后，一建公司如期施工，直到2003年年4月月8日施工完畢，工程經(jīng)寶捷公日施工完畢，工程經(jīng)寶捷公司驗(yàn)收合格。驗(yàn)收完畢后，一建公司向?qū)毥莨景l(fā)函催收工程款，未果。司驗(yàn)收合格。驗(yàn)收完畢后，一建公司向?qū)毥莨景l(fā)函催收工程款，未果。2004年年5月月17日，一建公司向廣東省東莞市中級(jí)人民法院起訴，請(qǐng)求判令寶捷公司支付工程日，一建公司向廣東省東莞市中級(jí)人民法院起訴，請(qǐng)求判令寶捷公司支付工程款、利息及違約金。款、利息及違約金。9月月7日，雙方協(xié)商后達(dá)成日，雙方協(xié)商后達(dá)成盈鋒廣場(chǎng)工程結(jié)算協(xié)議書盈鋒廣場(chǎng)工程結(jié)算協(xié)議書，約定，約定寶

14、捷公司在寶捷公司在2004年年9月至月至2005年年1月之間分月之間分5期各支付期各支付100萬元，如果寶捷公司不能萬元，如果寶捷公司不能按期支付欠款，則支付利息和違約金。協(xié)議簽訂后，寶捷公司如約支付了前按期支付欠款，則支付利息和違約金。協(xié)議簽訂后，寶捷公司如約支付了前3期工期工程款。一建公司申請(qǐng)撤訴并獲準(zhǔn)，但剩余程款。一建公司申請(qǐng)撤訴并獲準(zhǔn)，但剩余2筆工程款直到筆工程款直到2005年年12月月13日才支付完日才支付完畢。畢。 2006年年8月月3日，一建公司向東莞中院再次提起訴訟，要求寶捷公司按照雙方簽日，一建公司向東莞中院再次提起訴訟，要求寶捷公司按照雙方簽訂的訂的盈鋒廣場(chǎng)工程結(jié)算協(xié)議書盈

15、鋒廣場(chǎng)工程結(jié)算協(xié)議書向其支付違約金和利息，以彌補(bǔ)因?qū)毥莨狙舆t向其支付違約金和利息，以彌補(bǔ)因?qū)毥莨狙舆t付款給自己造成的損失。付款給自己造成的損失。 一審期間，寶捷公司提出答辯，認(rèn)為因一建公司承建工程質(zhì)量達(dá)不到合同約定一審期間，寶捷公司提出答辯，認(rèn)為因一建公司承建工程質(zhì)量達(dá)不到合同約定的標(biāo)準(zhǔn)以及存在延誤工期的事實(shí)，其應(yīng)向?qū)毥莨局Ц哆`約金；在違約金未支付前，的標(biāo)準(zhǔn)以及存在延誤工期的事實(shí)，其應(yīng)向?qū)毥莨局Ц哆`約金；在違約金未支付前，寶捷公司可以行使拒絕支付工程款的抗辯權(quán)。同時(shí)，寶捷公司提出反訴，認(rèn)為一建寶捷公司可以行使拒絕支付工程款的抗辯權(quán)。同時(shí)，寶捷公司提出反訴，認(rèn)為一建公司延誤工期，違約在先

16、，要求法院判令其支付合同約定的違約金和罰金。公司延誤工期，違約在先，要求法院判令其支付合同約定的違約金和罰金。 n裁判裁判 東莞中院經(jīng)審理后認(rèn)為，寶捷公司并不存在對(duì)抗工程?hào)|莞中院經(jīng)審理后認(rèn)為，寶捷公司并不存在對(duì)抗工程結(jié)算協(xié)議書中約定付款義務(wù)的事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)依照結(jié)算協(xié)議書中約定付款義務(wù)的事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)依照該協(xié)議支付違約金和利息；雖然寶捷公司提出的反訴主張?jiān)搮f(xié)議支付違約金和利息；雖然寶捷公司提出的反訴主張已超過法定的訴訟時(shí)效，其反訴請(qǐng)求應(yīng)予以駁回，但一建已超過法定的訴訟時(shí)效，其反訴請(qǐng)求應(yīng)予以駁回，但一建公司延誤工期是事實(shí)，寶捷公司也因此享有拒絕支付工程公司延誤工期是事實(shí)，寶捷公司也因此

17、享有拒絕支付工程款的抗辯權(quán)，要求一建公司就其延遲工期的部分承擔(dān)罰金，款的抗辯權(quán)，要求一建公司就其延遲工期的部分承擔(dān)罰金，寶捷公司就該罰金的范圍內(nèi)可對(duì)一建公司享有抗辯支付工寶捷公司就該罰金的范圍內(nèi)可對(duì)一建公司享有抗辯支付工程款的權(quán)利。程款的權(quán)利。 案件判決后，雙方當(dāng)事人均不服，分別向廣東高院提案件判決后，雙方當(dāng)事人均不服，分別向廣東高院提起上訴。廣東省高級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，寶捷公司拒起上訴。廣東省高級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，寶捷公司拒付工程款的抗辯權(quán)已經(jīng)超過了其行使權(quán)利的合理期限，其付工程款的抗辯權(quán)已經(jīng)超過了其行使權(quán)利的合理期限，其訴訟請(qǐng)求應(yīng)予以駁回，判令寶捷公司依據(jù)雙方簽訂的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予以駁

18、回，判令寶捷公司依據(jù)雙方簽訂的盈盈鋒廣場(chǎng)工程結(jié)算協(xié)議書鋒廣場(chǎng)工程結(jié)算協(xié)議書向一建公司支付違約金與利向一建公司支付違約金與利息。息。 n評(píng)析 結(jié)合本案的裁判結(jié)果，有幾個(gè)問題值得探討：結(jié)合本案的裁判結(jié)果，有幾個(gè)問題值得探討：n一是寶捷公司是否有權(quán)因?qū)Ψ降难舆t工期的行為拒一是寶捷公司是否有權(quán)因?qū)Ψ降难舆t工期的行為拒絕支付因自己延遲給付對(duì)方工程款而造成的違約金絕支付因自己延遲給付對(duì)方工程款而造成的違約金和利息；二是法院在審理案件時(shí)，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人享有和利息；二是法院在審理案件時(shí)，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人享有抗辯權(quán)而未提出，法官有無必要向權(quán)利人做出提抗辯權(quán)而未提出，法官有無必要向權(quán)利人做出提示。示。 一、一方當(dāng)事人抗辯權(quán)

19、的行使有賴于對(duì)方的請(qǐng)一、一方當(dāng)事人抗辯權(quán)的行使有賴于對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)?？罐q權(quán)是阻礙對(duì)方當(dāng)事人行使其權(quán)利的對(duì)抗求權(quán)?？罐q權(quán)是阻礙對(duì)方當(dāng)事人行使其權(quán)利的對(duì)抗權(quán)，行使抗辯權(quán)的效果是使對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)歸于消滅權(quán)，行使抗辯權(quán)的效果是使對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)歸于消滅或給對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)造成阻礙。因此，合同中或給對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)造成阻礙。因此，合同中的抗辯權(quán)具有防御性，是對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利，其產(chǎn)的抗辯權(quán)具有防御性，是對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利，其產(chǎn)生的基礎(chǔ)在于對(duì)方有效請(qǐng)求權(quán)的存在。如果一方當(dāng)生的基礎(chǔ)在于對(duì)方有效請(qǐng)求權(quán)的存在。如果一方當(dāng)事人沒有提出請(qǐng)求，另一方當(dāng)事人則不必以此來要事人沒有提出請(qǐng)求，另一方當(dāng)事人則不必以此來要求對(duì)方當(dāng)事人

20、否認(rèn)自己的權(quán)利或承諾不行使自己的求對(duì)方當(dāng)事人否認(rèn)自己的權(quán)利或承諾不行使自己的請(qǐng)求權(quán)。請(qǐng)求權(quán)。 n本案中，由于一建公司延誤工期交付工程，在一建公司要本案中，由于一建公司延誤工期交付工程，在一建公司要求寶捷公司支付工程款時(shí)，寶捷公司享有因?qū)Ψ铰男醒舆t求寶捷公司支付工程款時(shí)，寶捷公司享有因?qū)Ψ铰男醒舆t而獲得的同時(shí)履行抗辯權(quán)，通過抗辯權(quán)的行使，促使一建而獲得的同時(shí)履行抗辯權(quán)，通過抗辯權(quán)的行使，促使一建公司按照約定承擔(dān)相應(yīng)的結(jié)果。那么，在雙方當(dāng)事人簽訂公司按照約定承擔(dān)相應(yīng)的結(jié)果。那么，在雙方當(dāng)事人簽訂的的盈鋒廣場(chǎng)工程結(jié)算協(xié)議書盈鋒廣場(chǎng)工程結(jié)算協(xié)議書的基礎(chǔ)上，由于一建公司的基礎(chǔ)上，由于一建公司不存在違約的

21、問題，就一建公司提出的支付工程款違約金不存在違約的問題，就一建公司提出的支付工程款違約金和利息的請(qǐng)求，寶捷公司不享有同時(shí)履行抗辯權(quán)，當(dāng)然也和利息的請(qǐng)求，寶捷公司不享有同時(shí)履行抗辯權(quán)，當(dāng)然也不能以前所簽訂的建設(shè)施工合同產(chǎn)生的抗辯權(quán)來對(duì)抗該結(jié)不能以前所簽訂的建設(shè)施工合同產(chǎn)生的抗辯權(quán)來對(duì)抗該結(jié)算協(xié)議書中的支付工程款的義務(wù)。這是由于建設(shè)施工合同算協(xié)議書中的支付工程款的義務(wù)。這是由于建設(shè)施工合同與工程結(jié)算協(xié)議是兩個(gè)分別獨(dú)立的合同，當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)與工程結(jié)算協(xié)議是兩個(gè)分別獨(dú)立的合同，當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容截然不同所致。即使寶捷公司尚未支付工程款，由于內(nèi)容截然不同所致。即使寶捷公司尚未支付工程款，由于合同的工程款

22、為主給付義務(wù)，而違約金和利息為一建公司合同的工程款為主給付義務(wù)，而違約金和利息為一建公司延遲履行形成的從給付義務(wù)，在該建設(shè)工程合同中，主給延遲履行形成的從給付義務(wù)，在該建設(shè)工程合同中，主給付義務(wù)和從給付義務(wù)雖具有牽連性但不具有對(duì)價(jià)性，因而付義務(wù)和從給付義務(wù)雖具有牽連性但不具有對(duì)價(jià)性，因而它們之間不能形成抗辯權(quán)。它們之間不能形成抗辯權(quán)。 n二、二、抗辯權(quán)行使的合理期限。由于抗辯權(quán)是對(duì)抗對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利，因此，抗辯權(quán)行使的合理期限。由于抗辯權(quán)是對(duì)抗對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利，因此，當(dāng)事人的抗辯權(quán)必須以一定的方式且在一定的期限內(nèi)行使方為有效。一般而當(dāng)事人的抗辯權(quán)必須以一定的方式且在一定的期限內(nèi)行使方為有效

23、。一般而言，當(dāng)事人可以在兩種情形下使用抗辯權(quán)：一是在訴訟外，當(dāng)對(duì)方提出請(qǐng)求言，當(dāng)事人可以在兩種情形下使用抗辯權(quán)：一是在訴訟外，當(dāng)對(duì)方提出請(qǐng)求時(shí)行使；另一是在訴訟中，對(duì)方當(dāng)事人以請(qǐng)求權(quán)為依據(jù)提起訴訟時(shí)，權(quán)利人時(shí)行使；另一是在訴訟中，對(duì)方當(dāng)事人以請(qǐng)求權(quán)為依據(jù)提起訴訟時(shí)，權(quán)利人可以在法庭辯論時(shí)提出。擁有抗辯權(quán)的當(dāng)事人應(yīng)該以明示的方式提出，如以可以在法庭辯論時(shí)提出。擁有抗辯權(quán)的當(dāng)事人應(yīng)該以明示的方式提出，如以口頭或書面的形式向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出。當(dāng)事人不應(yīng)在履行完約定的合同義務(wù)口頭或書面的形式向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出。當(dāng)事人不應(yīng)在履行完約定的合同義務(wù)之后提出，也不得以在履行后反悔。之后提出，也不得以在履行后反悔。

24、 本案中，雖然一建公司履行債務(wù)不符合約定，基于此，寶捷公司享有對(duì)本案中，雖然一建公司履行債務(wù)不符合約定，基于此，寶捷公司享有對(duì)抗對(duì)方的要求支付工程款的抗辯權(quán)。但是，從一建公司向?qū)毥莨景l(fā)函催收抗對(duì)方的要求支付工程款的抗辯權(quán)。但是，從一建公司向?qū)毥莨景l(fā)函催收工程款直到將寶捷公司訴至法庭時(shí)，寶捷公司均未針對(duì)該請(qǐng)求提出抗辯，而工程款直到將寶捷公司訴至法庭時(shí)，寶捷公司均未針對(duì)該請(qǐng)求提出抗辯，而是與一建公司積極協(xié)商，達(dá)成了支付工程款的協(xié)議并支付了工程款，但沒有是與一建公司積極協(xié)商，達(dá)成了支付工程款的協(xié)議并支付了工程款，但沒有按照約定的期限付款，此時(shí)寶捷公司延遲支付剩余工程款的行為又構(gòu)成了對(duì)按照約定的期

25、限付款，此時(shí)寶捷公司延遲支付剩余工程款的行為又構(gòu)成了對(duì)新達(dá)成的付款協(xié)議的違約。在寶捷公司支付完所有的工程款后，寶捷公司的新達(dá)成的付款協(xié)議的違約。在寶捷公司支付完所有的工程款后，寶捷公司的合同主債務(wù)已經(jīng)履行完畢，在面臨第二次訴訟時(shí)，寶捷公司權(quán)利的行使已經(jīng)合同主債務(wù)已經(jīng)履行完畢，在面臨第二次訴訟時(shí)，寶捷公司權(quán)利的行使已經(jīng)過了合理期限，原來享有的抗辯權(quán)已經(jīng)由于自己的履行行為而歸于消滅。在過了合理期限，原來享有的抗辯權(quán)已經(jīng)由于自己的履行行為而歸于消滅。在一建公司以一建公司以盈鋒廣場(chǎng)工程結(jié)算協(xié)議書盈鋒廣場(chǎng)工程結(jié)算協(xié)議書為依據(jù)，追究寶捷公司的違約責(zé)任為依據(jù)，追究寶捷公司的違約責(zé)任時(shí)，一建公司的訴訟請(qǐng)求為請(qǐng)

26、求判令寶捷公司支付未按期支付工程款而造成時(shí)，一建公司的訴訟請(qǐng)求為請(qǐng)求判令寶捷公司支付未按期支付工程款而造成的違約金和利息。針對(duì)該訴訟請(qǐng)求，作為違約方的寶捷公司不享有對(duì)抗該請(qǐng)的違約金和利息。針對(duì)該訴訟請(qǐng)求，作為違約方的寶捷公司不享有對(duì)抗該請(qǐng)求的同時(shí)履行抗辯權(quán)。求的同時(shí)履行抗辯權(quán)。 寶捷公司在反訴中稱在一建公司未支付違約金之前，寶捷公司可以行使寶捷公司在反訴中稱在一建公司未支付違約金之前，寶捷公司可以行使支付工程款的抗辯權(quán)。實(shí)際上，在其提出反訴的支付工程款的抗辯權(quán)。實(shí)際上，在其提出反訴的8個(gè)月以前，寶捷公司就已個(gè)月以前，寶捷公司就已經(jīng)支付了約定的合同工程款，僅是未按約定的期限支付而已。在履行完畢合

27、經(jīng)支付了約定的合同工程款，僅是未按約定的期限支付而已。在履行完畢合同的付款義務(wù)之后，寶捷公司再次提出的履行抗辯與自己的履行行為相悖，同的付款義務(wù)之后，寶捷公司再次提出的履行抗辯與自己的履行行為相悖，其主張不能得到法院的支持。其主張不能得到法院的支持。 n三、抗辯權(quán)的法官釋明問題。在一建公司第一次提起訴訟，三、抗辯權(quán)的法官釋明問題。在一建公司第一次提起訴訟，請(qǐng)求判令對(duì)方支付工程價(jià)款時(shí)，法院可以通過調(diào)查取證獲請(qǐng)求判令對(duì)方支付工程價(jià)款時(shí)，法院可以通過調(diào)查取證獲知一建公司的履行行為構(gòu)成履行延遲，以及寶捷公司可享知一建公司的履行行為構(gòu)成履行延遲，以及寶捷公司可享有基于對(duì)方履行不符合約定而形成的同時(shí)履行抗

28、辯權(quán)。同有基于對(duì)方履行不符合約定而形成的同時(shí)履行抗辯權(quán)。同時(shí)，在該訴訟中，法官應(yīng)知違約方的違約行為已經(jīng)發(fā)生有時(shí)，在該訴訟中，法官應(yīng)知違約方的違約行為已經(jīng)發(fā)生有一段時(shí)日，如訴訟時(shí)效一旦完成，權(quán)利人將喪失相關(guān)請(qǐng)求一段時(shí)日，如訴訟時(shí)效一旦完成，權(quán)利人將喪失相關(guān)請(qǐng)求的勝訴權(quán)，此時(shí)法官是否有必要提示當(dāng)事人呢？這涉及到的勝訴權(quán)，此時(shí)法官是否有必要提示當(dāng)事人呢？這涉及到抗辯權(quán)的法官釋明問題。最高人民法院抗辯權(quán)的法官釋明問題。最高人民法院關(guān)于民事訴訟證關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定據(jù)的若干規(guī)定第三條和第三十五條規(guī)定了法官的釋明權(quán)。第三條和第三十五條規(guī)定了法官的釋明權(quán)。一般認(rèn)為，在學(xué)理上，訴訟時(shí)效屬于事實(shí)抗辯，同時(shí)

29、履行一般認(rèn)為，在學(xué)理上，訴訟時(shí)效屬于事實(shí)抗辯，同時(shí)履行抗辯權(quán)屬于權(quán)利抗辯，二者有本質(zhì)的不同。一旦時(shí)效完成，抗辯權(quán)屬于權(quán)利抗辯，二者有本質(zhì)的不同。一旦時(shí)效完成，一方可以據(jù)此抗辯拒絕履行義務(wù)。對(duì)于一項(xiàng)已從訴訟材料一方可以據(jù)此抗辯拒絕履行義務(wù)。對(duì)于一項(xiàng)已從訴訟材料中反映出來的抗辯事由（如訴訟時(shí)效），即使當(dāng)事人沒有中反映出來的抗辯事由（如訴訟時(shí)效），即使當(dāng)事人沒有提出，法院亦應(yīng)審查事實(shí)，如認(rèn)為有抗辯事由的存在，為提出，法院亦應(yīng)審查事實(shí)，如認(rèn)為有抗辯事由的存在，為保護(hù)當(dāng)事人的利益，法院須依職權(quán)做出有利的裁判。我國保護(hù)當(dāng)事人的利益，法院須依職權(quán)做出有利的裁判。我國過去的司法解釋一直采取這種做法。對(duì)于當(dāng)事人

30、超過訴訟過去的司法解釋一直采取這種做法。對(duì)于當(dāng)事人超過訴訟時(shí)效起訴的案件，法院應(yīng)當(dāng)受理，受理后查明沒有中止或時(shí)效起訴的案件，法院應(yīng)當(dāng)受理，受理后查明沒有中止或中斷等事由的，判決其駁回起訴。但近些年來，法院在民中斷等事由的，判決其駁回起訴。但近些年來，法院在民事案件的審理過程中對(duì)本應(yīng)由當(dāng)事人行使的權(quán)利不再依職事案件的審理過程中對(duì)本應(yīng)由當(dāng)事人行使的權(quán)利不再依職權(quán)予以干預(yù)，理論界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)法官不應(yīng)主動(dòng)適用訴權(quán)予以干預(yù)，理論界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)法官不應(yīng)主動(dòng)適用訴訟時(shí)效形成了共識(shí)。訟時(shí)效形成了共識(shí)。 n同樣，抗辯權(quán)是權(quán)利人的一項(xiàng)權(quán)利，其效力在于同樣，抗辯權(quán)是權(quán)利人的一項(xiàng)權(quán)利，其效力在于對(duì)已存在的請(qǐng)求權(quán)發(fā)

31、生一種對(duì)抗的效果，義務(wù)人對(duì)已存在的請(qǐng)求權(quán)發(fā)生一種對(duì)抗的效果，義務(wù)人是否主張，應(yīng)該依其自由。在原告訴請(qǐng)被告履行是否主張，應(yīng)該依其自由。在原告訴請(qǐng)被告履行義務(wù)時(shí)，如果被告沒有行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，法義務(wù)時(shí)，如果被告沒有行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，法院無疑應(yīng)判令被告履行義務(wù)。當(dāng)事人是否行使同院無疑應(yīng)判令被告履行義務(wù)。當(dāng)事人是否行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，完全取決于他自己，法院不得依時(shí)履行抗辯權(quán)，完全取決于他自己，法院不得依職權(quán)主動(dòng)適用。在程序法上職權(quán)主動(dòng)適用。在程序法上,如果法官不顧抗辯權(quán)如果法官不顧抗辯權(quán)的這種特殊性質(zhì)，在當(dāng)事人沒有主張抗辯權(quán)之意的這種特殊性質(zhì)，在當(dāng)事人沒有主張抗辯權(quán)之意的情況下主動(dòng)援引，哪怕僅僅是

32、主動(dòng)提示，都應(yīng)的情況下主動(dòng)援引，哪怕僅僅是主動(dòng)提示，都應(yīng)該視為程序上的不當(dāng)，而應(yīng)由權(quán)利人獨(dú)立行使其該視為程序上的不當(dāng)，而應(yīng)由權(quán)利人獨(dú)立行使其權(quán)利，以維護(hù)當(dāng)事人意思自治的基本原則。國外權(quán)利，以維護(hù)當(dāng)事人意思自治的基本原則。國外的司法實(shí)踐中也存在同樣做法。的司法實(shí)踐中也存在同樣做法。 擔(dān)保：n一般合同擔(dān)保方式：保證、抵押、質(zhì)押、定金、留置五種；n公路建設(shè)合同履行擔(dān)保方式：保證、抵押、定金、留置四種；保證：保證保證保證人保證人的范圍的范圍銀行為承包銀行為承包單位開具單位開具履約保函履約保函除外除外國家機(jī)關(guān)國家機(jī)關(guān)事業(yè)單位事業(yè)單位社會(huì)團(tuán)體社會(huì)團(tuán)體公路建設(shè)合公路建設(shè)合同履行保證人同履行保證人類型類型一般

33、保證一般保證連帶保證連帶保證保證人資格：n1、要求保證人必須有代為清償債務(wù)的能力。但擔(dān)保法司法解釋第十四條規(guī)定，不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。可見， “代償能力”并不是擔(dān)任保證人的必要條件，不具備代償能力的保證人所簽訂的保證合同并不當(dāng)然無效，保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。 n，“代償能力”問題，法律中并沒有規(guī)定具體的考查操作標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中債權(quán)人也難以確定保證人是否真正具有代償能力，只能在簽訂具體的保證合同過程中憑其所獲得的有保證人的資料來作出主觀判斷。而且，有可能保證人在訂立保證合同時(shí)具備“代償能力

34、”這一條件，但借款期限及保證期間往往有較長的一段時(shí)間，在經(jīng)過幾年時(shí)間后，當(dāng)債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任時(shí)保證人已經(jīng)沒有代償能力了。所以擔(dān)保法中“代為清償債務(wù)能力”這一規(guī)定實(shí)際上只起到警示債權(quán)人注意的作用，并無多大實(shí)際操作的功用。 n2、民法通則第三十六條規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。n注意：注意：依擔(dān)保法司法解釋第十五條規(guī)定，其他組織主要包括：n1、依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)；n2、依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè)；n3、依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)；n4、經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記的社會(huì)團(tuán)體； n5、經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照

35、的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。據(jù)此規(guī)定，法人和其他組織的范圍較為明確。 n抵押抵抵押押抵押物的范圍抵押物的范圍不可抵押的物不可抵押的物抵押登記制度抵押登記制度抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)抵押未登記不得對(duì)抗第三人抵押未登記不得對(duì)抗第三人變賣變賣折價(jià)折價(jià)拍賣拍賣抵押物的范圍：1、抵押人所有的房屋和其他地上定著物； 2、抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)； 3、抵押人依法有權(quán)處分 的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物； 4、抵押人依法有權(quán)處分的國有機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和 其他財(cái)產(chǎn)； 5、抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)； 6、依法可以抵押的其它財(cái)產(chǎn)。 不可抵押

36、的財(cái)產(chǎn)不可抵押的財(cái)產(chǎn)n（一）土地所有權(quán)： n（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但本法第三十四條第（五）項(xiàng)、第三十六條第三款規(guī)定的除外； n（三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施； n（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)； n（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)； n（六）依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 物權(quán)擔(dān)保之一物權(quán)擔(dān)保之一定義定義適用合同范圍適用合同范圍公路建設(shè)合同適用公路建設(shè)合同適用留置擔(dān)保的問題留置擔(dān)保的問題倉儲(chǔ)倉儲(chǔ)保管合同保管合同來料來料來件來件加工加工運(yùn)輸合同運(yùn)輸合同留置留置定金定金定金的定金的規(guī)則規(guī)

37、則定金與定金與預(yù)付款預(yù)付款定金與定金與違約金違約金相同點(diǎn)相同點(diǎn)不同點(diǎn)不同點(diǎn)相同點(diǎn)相同點(diǎn)不同點(diǎn)不同點(diǎn)形式形式上相同上相同性質(zhì)性質(zhì)不同不同違約后違約后的一種的一種制裁制裁性質(zhì)不同性質(zhì)不同合同的合同的保全保全定義定義性質(zhì)性質(zhì)類型類型代位權(quán)代位權(quán)撤銷權(quán)撤銷權(quán)定義定義定義定義適用條件適用條件適用條件適用條件代位權(quán)行使條件：n1、債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法、確定，且必須已屆清償期。 n2、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。 n3、債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為已經(jīng)對(duì)債權(quán)人造成損害。 n4、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。 債權(quán)人代位權(quán)的行使：債權(quán)人代位權(quán)的行使：、債權(quán)人代位權(quán)行使的主體是債權(quán)人，債權(quán)人以自己的名義

38、行使代位權(quán)。 、債權(quán)人代位權(quán)必須通過訴訟程序行使。 撤銷權(quán)的行使應(yīng)具備主觀和客觀兩方面的條件：n從客觀方面看，應(yīng)該具備以下條件：n（1）債務(wù)人有使自己的財(cái)產(chǎn)減少或負(fù)擔(dān)增加的行為。包括放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)等。（2）債務(wù)人的行為發(fā)生在債權(quán)成立之后，并已經(jīng)發(fā)生法律效力。n（3）債務(wù)人的行為危害債權(quán)。債務(wù)人的行為危害債權(quán)，是指債務(wù)人的行為會(huì)導(dǎo)致其作為債權(quán)擔(dān)保的責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少，使債權(quán)人的債權(quán)有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)。從當(dāng)事人的主觀因素來看，應(yīng)當(dāng)具備下列幾個(gè)條件：n（1）如果債務(wù)人所實(shí)施的行為為無償行為，即合同法第74條規(guī)定的放棄到期債權(quán)和無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，不管債務(wù)人或受益人是否有惡意，債權(quán)人均可以申請(qǐng)撤銷。n（2）如果債務(wù)人