抵押與抵押權(quán)、設(shè)定、選擇、效力、實(shí)行

1、GLPGLP 第二章抵押擔(dān)保的法律風(fēng)險(xiǎn)控制 抵押與抵押權(quán) 抵押權(quán)的設(shè)定 抵押物的選擇 抵押權(quán)的效力范圍 依法實(shí)行抵押權(quán) GLPGLP 抵押與抵押權(quán) 抵押與重復(fù)抵押 抵押，指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對財(cái)產(chǎn)的 占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。當(dāng)債務(wù)人 不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定 以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)所得的 價(jià)款優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保制度。 在抵押擔(dān)保法律關(guān)系中，提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債 務(wù)人或第三人稱為抵押人，接受抵押人提供 抵押擔(dān)保的債權(quán)人稱為抵押權(quán)人，抵押人提 供為債權(quán)擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押物。提供財(cái)產(chǎn)擔(dān) 保的第三人，又稱為物上保證人。 GLPGLP 重復(fù)抵押的含義 抵押是以抵押物的價(jià)值擔(dān)保債權(quán)

2、。由于抵押 物的不可分性，有時(shí)抵押物的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過 被擔(dān)保債權(quán)。若只允許抵押物設(shè)定一次抵押， 抵押物超過被擔(dān)保債權(quán)的那部分價(jià)值就不能 發(fā)揮其效能，限制了社會財(cái)產(chǎn)價(jià)值在經(jīng)濟(jì)運(yùn) 行尤其是資金融通中的作用。 擔(dān)保法第三十五條規(guī)定:抵押人所擔(dān)保的 債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值。財(cái)產(chǎn)抵押后， 該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分， 可以再次抵押，但不得超出其余額部分。 GLPGLP 在抵押物所擔(dān)保的債權(quán)小于抵押物價(jià)值的條 件下，抵押人可以同一抵押物分別向數(shù)個(gè)債 權(quán)人抵押。這種致使抵押物上有多個(gè)抵押權(quán) 的抵押形式，通常稱為重復(fù)抵押。 重復(fù)抵押包括形式上的重復(fù)抵押和實(shí)質(zhì)上的重 復(fù)抵押兩種: (1)形式上的重復(fù)

3、抵押，指抵押人就同一抵押 物內(nèi)各個(gè)具有獨(dú)立利用價(jià)值與交換價(jià)值的部 分，分別向數(shù)個(gè)債權(quán)人設(shè)立抵押權(quán)。這種抵 押形式多見于在不動產(chǎn)的不同部分設(shè)定抵押， 如土地使用權(quán)的不同部分或樓房的樓層等。 GLPGLP (2) 實(shí)質(zhì)上的重復(fù)抵押，指抵押人就同一抵 押物的全部價(jià)值，分別向數(shù)個(gè)債權(quán)人抵押， 數(shù)個(gè)抵押權(quán)的范圍都屬于同一抵押物的整體， 當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人均有權(quán)拍 賣、變賣、折價(jià)抵押物以實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)。 GLPGLP 抵押權(quán) 抵押權(quán)，指債權(quán)人享有以抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值優(yōu)先 受償?shù)臋?quán)利。抵押權(quán)是物權(quán)，也是換價(jià)權(quán)。 關(guān)于抵押權(quán)的含義，可以從以下四個(gè)方面理解: (1)抵押權(quán)是在抵押人一定財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保

4、物權(quán)。所謂擔(dān)保物權(quán)，指為確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而 設(shè)定，以直接取得或者支配特定財(cái)產(chǎn)交換價(jià)值 為內(nèi)容的權(quán)利。一般而言，擔(dān)保物權(quán)以擔(dān)保標(biāo) 的物的變價(jià)來確保債務(wù)的清償。民法上的擔(dān)保 物權(quán)包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)三種。 GLPGLP (2)抵押權(quán)的標(biāo)的物是特定財(cái)產(chǎn)。抵押人提供 擔(dān)保的是特定財(cái)產(chǎn)，抵押權(quán)的效力及于也只 能及于這些特定財(cái)產(chǎn)。 (3)抵押權(quán)是不轉(zhuǎn)移標(biāo)的物占有的擔(dān)保物權(quán)。 正因?yàn)榈盅簷?quán)不以轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有為要件， 物上抵押權(quán)的存在也就不能以占有來公示， 而只能通過登記或其他方式公示。 GLPGLP (4)抵押權(quán)是就其標(biāo)的物的價(jià)值優(yōu)先受償?shù)臋?quán) 利。抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)利是抵押權(quán)人最根 本的權(quán)利，是抵押權(quán)的

5、實(shí)質(zhì)內(nèi)容。優(yōu)先受償 包括四層含義:一是抵押權(quán)人優(yōu)先于普通債權(quán) 人受償;二是前順序抵押權(quán)優(yōu)先于后順序抵押 權(quán)，前順序抵押權(quán)人對抵押物的變價(jià)款優(yōu)先 于后順序抵押權(quán)人受償;三是抵押權(quán)優(yōu)先于執(zhí) 行權(quán)，在抵押物被查封、扣押或強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)， 優(yōu)先從抵押物的變價(jià)款中受償;四是在抵押人 宣布破產(chǎn)時(shí)，抵押權(quán)人對抵押財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先 受償?shù)臋?quán)利。 GLPGLP 抵押權(quán)優(yōu)先受償?shù)南拗?抵押權(quán)人對抵押物價(jià)值的優(yōu)先受償權(quán)，是相 對優(yōu)先而并非絕對優(yōu)先。最高人民法院關(guān) 于貫徹執(zhí)行 (民法通則)若干問題的意見 (試 行)第一百一十六條規(guī)定:有要求清償銀行 貸款和其他債權(quán)等數(shù)個(gè)債權(quán)人的，有抵押權(quán) 的債權(quán)人享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。法律、法

6、規(guī) 另有規(guī)定的除外。 GLPGLP 中華人民共和國海商法(以下簡稱 海商 法)第二十五條規(guī)定:船舶優(yōu)先權(quán)先于船舶 留置權(quán)受償，船舶抵押權(quán)后于船舶留置權(quán)受 償。中華人民共和國民用航空法(以下簡 稱 民用航空法)第二十二條規(guī)定:民用 航空器優(yōu)先權(quán)先于民用航空器抵押權(quán)受償。 中華人民共和國稅收征收管理法(以下簡 稱 稅收征收管理法)第四十五條第二款規(guī) 定:納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財(cái)產(chǎn) 設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財(cái)產(chǎn)被留置之 前的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán) 執(zhí)行。 GLPGLP 合同法第二百八十六條規(guī)定:“發(fā)包人未按 照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人 在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人

7、逾期不支付 的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣 的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程 折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍 賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣 的價(jià)款優(yōu)先受償。 GLPGLP 最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償 權(quán)問題的批復(fù)(法釋 200216號)第一條規(guī) 定:“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí) 行案件中，應(yīng)當(dāng)依照 合同法第二百八十 六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先 受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。上述法律及 司法解釋表明，抵押權(quán)人的優(yōu)先權(quán)是相對的， 若存在較抵押權(quán)更為優(yōu)先的擔(dān)保權(quán)或債權(quán)時(shí)， 抵押權(quán)后于這些擔(dān)保權(quán)或債權(quán)受償。債權(quán)人 在接受這類財(cái)產(chǎn)抵押時(shí)，應(yīng)充

8、分估量存在的 風(fēng)險(xiǎn)隱患，落實(shí)好相關(guān)應(yīng)對措施。 GLPGLP 抵押權(quán)的特征 抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)的一種，因而當(dāng)然也就 具有物權(quán)的一般特征。同時(shí)，又由于抵押權(quán) 是一種擔(dān)保物權(quán)，又具有不同于一般物權(quán)的 六個(gè)法律特征:1抵押權(quán)的從屬性、 2抵押權(quán) 的不可分性、 3抵押權(quán)的物上代位性、4抵 押權(quán)的特定性 、 5抵押權(quán)的追及性、6抵押 權(quán)的優(yōu)先受償性 GLPGLP 抵押權(quán)的設(shè)定 GLPGLP 抵押權(quán)依產(chǎn)生的原因不同，分為法定抵押權(quán) 和約定抵押權(quán)。法定抵押權(quán)因時(shí)效而取得， 我國目前法律尚無此規(guī)定;約定抵押權(quán)依據(jù)抵 押人與抵押權(quán)人雙方當(dāng)事人的合意而設(shè)定， 因而，設(shè)定抵押權(quán)的行為是一種合同，稱為 抵押合同。商業(yè)銀

9、行在設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)從 抵押人主體的適格性、抵押物的合法合規(guī)性、 抵押合同的規(guī)范性、抵押登記的必要性等方 面控制好法律風(fēng)險(xiǎn)。 GLPGLP 抵押人的主體資格要求 商業(yè)銀行在信貸業(yè)務(wù)中，為了確保抵押合法 有效，必須審查抵押人的民事行為能力，以 及抵押人對抵押物的處分權(quán)限。 (一)抵押人具有相應(yīng)的民事行為能力 (二)抵押人對抵押物具有處分權(quán) GLPGLP 抵押人具有相應(yīng)的民事行為能力 抵押是一種法律行為，是一種處分財(cái)產(chǎn)權(quán)利 的行為，而并非一種純粹接受利益的行為， 所以，抵押人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事行為能力。 對自然人而言，不能是限制民事行為能力人， 更不能是無民事行為能力人，而必須是具有 完全民事行為

10、能力人。 GLPGLP 抵押人對抵押物具有處分權(quán) 抵押是抵押人以其所有的財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān) 保，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，需要以抵押物 的價(jià)值來清償債務(wù)。若抵押人不是抵押物的 所有權(quán)人或者有權(quán)處分人，其在抵押物上設(shè) 定抵押權(quán)侵害了所有權(quán)人的權(quán)益。最高人民 法院關(guān)于貫徹執(zhí)行 (民法通則)若干問題的 意見 (試行)第一百一十三條第一款規(guī)定:以 自己不享有所有權(quán)或者經(jīng)營管理權(quán)的財(cái)產(chǎn)作 抵押物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押無效。所以，抵押 人必須是對抵押物具有處分權(quán)或者經(jīng)營管理 權(quán)的所有權(quán)人或所有權(quán)受權(quán)人。 GLPGLP 抵押人對抵押物具有處分權(quán)應(yīng)當(dāng)滿足以下條 件: 1產(chǎn)權(quán)證書合法有效 2抵押物處分權(quán)完整 GLPGLP

11、產(chǎn)權(quán)證書合法有效 產(chǎn)權(quán)證書是證明財(cái)產(chǎn)歸屬的重要法律文書， 唯一性與法定性是它的重要特征。商業(yè)銀行 在審查抵押人的所有權(quán)時(shí)，主要審查抵押人 是否持有抵押物合法有效的產(chǎn)權(quán)證書，或者 抵押財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬是否已經(jīng)有關(guān)部門確認(rèn)。所 有權(quán)不明晰或抵押人只享有使用權(quán)而無處分 權(quán)的財(cái)產(chǎn)，銀行不應(yīng)接受為抵押物。 GLPGLP 抵押物處分權(quán)完整 抵押財(cái)產(chǎn)不僅應(yīng)當(dāng)所有權(quán)明晰，而且，所 有權(quán)也應(yīng)當(dāng)是完整的，尤其是處分權(quán)和占有 權(quán)不應(yīng)存在暇疵。商業(yè)銀行在審查抵押人的 處分權(quán)時(shí)，主要審查在該抵押物上是否已經(jīng) 設(shè)定了其他擔(dān)保物權(quán)，抵押物是否已被司法 機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)等有權(quán)機(jī)關(guān)查封、扣押。如 果抵押財(cái)產(chǎn)是國有資產(chǎn)，還應(yīng)審查是否取得

12、 國有資產(chǎn)管理部門的批準(zhǔn)。在審查國有資產(chǎn) 抵押審批要求時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意與所在地的地方 性規(guī)定相吻合。 GLPGLP 抵押物合法合規(guī) (一)抵押物必須合法 (二)抵押物符合銀行要求 GLPGLP (一)抵押物必須合法 抵押人提供的抵押財(cái)產(chǎn)，可以是不動產(chǎn)， 也可以是動產(chǎn)。這些財(cái)產(chǎn)必須是客觀存在的， 為法律允許設(shè)定抵押權(quán)的財(cái)產(chǎn)。這是抵押權(quán) 設(shè)定的合法性要求。銀行應(yīng)當(dāng)審查抵押財(cái)產(chǎn) 的真實(shí)性、合法性以及所有權(quán)的完整性，確 認(rèn)其符合 擔(dān)保法第三十四條的要求。 GLPGLP (二)抵押物符合銀行要求 擔(dān)保法規(guī)定可以設(shè)定抵押權(quán)的財(cái)產(chǎn)，是 商業(yè)銀行選擇接受抵押財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)條件，但 不是唯一條件。銀行接受抵押財(cái)產(chǎn)需要考

13、察 的因素很多，其中，抵押財(cái)產(chǎn)的變現(xiàn)性與安 全性是重要因素。抵押財(cái)產(chǎn)符合商業(yè)銀行的 相關(guān)規(guī)定，是銀行接受該財(cái)產(chǎn)抵押的關(guān)鍵。 GLPGLP 抵押合同符合法定要求 (一)抵押必須簽訂書面合同 (二)抵押合同的內(nèi)容 GLPGLP 抵押必須簽訂書面合同 擔(dān)保法第三十八條對抵押合同的形式做 了規(guī)定:抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂 立抵押合同。據(jù)此，抵押人與抵押權(quán)人關(guān)于 抵押的約定，不允許口頭約定，必須簽訂書 面合同。當(dāng)事人未采用書面形式的，抵押合 同不成立，不能認(rèn)定抵押關(guān)系存在。抵押合 同的書面形式，可以是當(dāng)事人就抵押專門達(dá) 成的書面協(xié)議，也可以是在主合同中達(dá)成的 抵押擔(dān)保條款，還可以是具有設(shè)定抵押擔(dān)

14、保 內(nèi)容的信函、傳真等。 GLPGLP 抵押合同的內(nèi)容 抵押合同的內(nèi)容，指抵押合同的條款。根據(jù) 擔(dān)保法第三十九條的規(guī)定，抵押合同應(yīng) 當(dāng)包括以下內(nèi)容: (1)被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額; (2 ) 債務(wù)人履行債務(wù)的期限; (3)抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在 地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬; (4)抵押擔(dān)保的范圍; (5)當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。 GLPGLP 必要條款與非必要條款 在抵押合同內(nèi)容中，(1)至 (4)項(xiàng)內(nèi)容為必要 條款，若這些條款不具備，抵押合同應(yīng)視為 未成立，但當(dāng)事人仍可就欠缺的條款內(nèi)容進(jìn) 行補(bǔ)正，補(bǔ)正后符合法律要求的，抵押合同 成立。第 (5)項(xiàng)項(xiàng)事人認(rèn)為需要約定的其

15、他事 項(xiàng)為兜底內(nèi)容，屬于非必要條款，其有無不 會影響抵押合同成立與否。在實(shí)際工作中， 銀行通常會提供業(yè)務(wù)所需的各種格式合同文 本，抵押合同的當(dāng)事人只需按規(guī)定填寫相關(guān) 欄目內(nèi)容，抵押合同成立一般不存在問題。 GLPGLP 抵押合同當(dāng)事人在約定非必要條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)注 意以下三點(diǎn): (1)需要約定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)約定清楚。例如， 違約責(zé)任、糾紛處理、抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式等。 在約定抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)內(nèi)容時(shí)，對抵押物的處分 條件和處分方式，應(yīng)盡可能具體、明確: 第一，處分抵押物的條件。包括:時(shí)間條件， 即何時(shí)起抵押權(quán)人可以處分抵押物;行為條件， 即履行債務(wù)期限屆滿，抵押權(quán)人是否應(yīng)做出 一定行為后方可以處分抵押物。 第二，

16、處分抵押物的方式。包括:變價(jià)方式 (折價(jià)、變賣、拍賣)、變價(jià)費(fèi)用、中介服務(wù)等。 GLPGLP (2)法律已經(jīng)明確的事項(xiàng)不必再約定。例如，抵押權(quán) 人有權(quán)就抵押物變賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)阮愃茥l款。 (3)違反法律規(guī)定的事項(xiàng)不能約定。例如，“債務(wù)履 行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物所有權(quán)轉(zhuǎn)移 為債權(quán)人所有”。這樣的條款屬于 “流質(zhì)契約”， 為法律所禁止。擔(dān)保法第四十條規(guī)定:“訂立抵押 合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù) 履行期限屆滿抵押權(quán)人末受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán) 轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有?！睋?dān)保法第六十六條也規(guī)定: 出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人在合同中不得約定在債務(wù)履行期限屆 滿質(zhì)權(quán)人未受清償時(shí)，質(zhì)物的所

17、有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所 有。上述條款明確禁止當(dāng)事人訂立 流質(zhì)契約。 GLPGLP 所謂 “流質(zhì)契約”，又稱 “絕押契約”， 指當(dāng)事人雙方在設(shè)立抵押或質(zhì)押時(shí)，在擔(dān)保 合同中約定，債務(wù)履行期限屆滿而擔(dān)保人尚 未清償時(shí)，擔(dān)保物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所 有。 若債務(wù)履行期限屆滿后債權(quán)未受清償時(shí)，抵 押人與抵押權(quán)人約定，抵押權(quán)人以一定價(jià)格 取得抵押物所有權(quán)，而此時(shí)這樣的約定則是 有效的。因?yàn)?，這樣的約定是以抵押物折價(jià) 實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的行為，不屬于 流質(zhì)契約。 GLPGLP 依法辦理抵押登記 (一)強(qiáng)制登記與選擇登記 擔(dān)保法對于抵押登記的公示方式，采取混 合主義的立法模式，即登記成立要件主義和 登記對抗要件主義兩種

18、方式，依抵押物種類 不同，分別做出強(qiáng)制登記和選擇登記(又稱自 愿登記)兩種規(guī)定: 1.抵押的強(qiáng)制登記 2抵押的選擇登記 GLPGLP 抵押的強(qiáng)制登記 根據(jù) 擔(dān)保法第四十一條的規(guī)定，當(dāng)事人 以土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)廠房、 林木、機(jī)動交通工具、機(jī)器設(shè)備等財(cái)產(chǎn)抵押 的，抵押物必須辦理登記。抵押合同自登記 之日起生效。 GLPGLP 當(dāng)事人以法律規(guī)定強(qiáng)制登記的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵 押權(quán)，抵押物登記為抵押的生效要件，不辦 理抵押物登記的，抵押合同不生效。因?yàn)椋?抵押合同當(dāng)事人就合同條款協(xié)商一致，抵押 合同自簽訂之時(shí)成立，但并未生效。只有依 法履行了抵押登記手續(xù)，抵押合同方生效， 抵押權(quán)至此才成立并取得公

19、信力，產(chǎn)生優(yōu)先 受償?shù)姆尚Я?。所以，對?強(qiáng)制登記方 式而言，抵押物登記為抵押合同生效的要件。 GLPGLP 抵押的選擇登記 依據(jù)擔(dān)保法第四十三條的規(guī)定，當(dāng)事 人以法律規(guī)定強(qiáng)制登記之外的其他財(cái)產(chǎn)抵押 的，可以辦理抵押物登記，也可以不辦理抵 押物登記，是否辦理抵押登記，由當(dāng)事人自 愿決定，抵押物登記與否并不影響抵押權(quán)的 成立，抵押合同自簽訂之日起生效。但是， 末經(jīng)抵押登記的這種抵押權(quán)的效力，僅存在 于抵押合同當(dāng)事人相互之間，不產(chǎn)生公信力， 不能對抗第三人。 GLPGLP 例如，當(dāng)?shù)谌瞬恢槎茏尩盅何飼r(shí)，債 權(quán)人不能對已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的抵押物行使抵押權(quán)。 可見，對于 “選擇登記”方式而言，抵押登 記

20、只具有公示作用，并不是抵押合同生效的 要件，但卻是產(chǎn)生公信力、對抗第三人的要 件。 應(yīng)當(dāng)注意，在選擇登記的財(cái)產(chǎn)抵押中，若當(dāng) 事人約定自愿登記并將登記作為合同生效的 條件，但又末依約定登記的，依照當(dāng)事人 意 思自治的原則，抵押合同成立但末生效。 GLPGLP 抵押登記部門 抵押登記的機(jī)關(guān)和程序通常是法定的，具 有特定性，而且，不同種類的抵押物分別由 不同的登記部門負(fù)責(zé)登記。 GLPGLP (1)以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地 使用權(quán)證書的土地管理部門。 國家土地管理局 關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有 關(guān)問題的通知 ( 1997國土籍字第2號)第一條第 二款規(guī)定，土地使用權(quán)抵押登記由縣級以

21、上地方人 民政府土地管理部門負(fù)責(zé)，并以土地使用權(quán)登記為 基礎(chǔ)，遵循登記機(jī)關(guān)一致的原則。異地抵押的，必 須到土地所在地的原土地使用權(quán)登記機(jī)關(guān)辦理抵押 登記。土地使用權(quán)抵押權(quán)的合法憑證是 土地他項(xiàng) 權(quán)利證明書，國有土地使用證、集體土地所有證 和 集體土地使用證不能作為抵押權(quán)的法律憑證。 抵押權(quán)人扣押的土地證書無效，土地使用權(quán)人可以 申請?jiān)恋刈C書作廢，并辦理補(bǔ)發(fā)新證手續(xù)。 GLPGLP (2)以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng) (鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑 物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門。 建設(shè)部 城市房地產(chǎn)抵押管理辦法(1997建設(shè) 部令第56號發(fā)布，2001建設(shè)部令第98號修正)規(guī)定， 城市規(guī)劃區(qū)國

22、有土地范圍內(nèi)的房地產(chǎn)抵押，包括房 地產(chǎn)抵押、預(yù)購商品房貸款抵押、在建工程抵押等， 歸口國務(wù)院建設(shè)行政主管部門管理，直轄市、市、 縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門 (房地產(chǎn)管理部門) 負(fù)責(zé)管理本行政區(qū)域內(nèi) 的房地產(chǎn)抵押管理工作 (第 三條、第七條)。抵押當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)椒康禺a(chǎn)所在地的 房地產(chǎn) 管理部門辦理房地產(chǎn)抵押登記。抵押權(quán)人自 房地產(chǎn)管理部門出具 房屋他項(xiàng)權(quán)證之日起獲得對 抗第三人的效力 (第三十四條)。 GLPGLP (3)以林木抵押的，為縣級以上林木主管門。 (4)以航空器、船舶、車輛抵押的，為運(yùn)輸工 具的登記部門。 (5)以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，為財(cái)產(chǎn) 所在地的工商行政管理部門。 根據(jù)

23、企業(yè)動產(chǎn)抵押物登記管理辦法 (1995)國家工商行政管理局令第35號)的規(guī) 定，所謂 設(shè)備和其他動產(chǎn)，包括企業(yè)的設(shè) 備、原輔材料、產(chǎn)品或者商品、其他可以依 法抵押的動產(chǎn) (第三條)。 GLPGLP 動產(chǎn)抵押登記，由合同雙方共同向抵押物所 在地的工商行政管理局提出申請，抵押物所 在地與抵押人原登記注冊機(jī)關(guān)所在地不一致 的，向抵押人登記注冊機(jī)關(guān)申請登記 (第二條、 第四條);抵押權(quán)人自登記機(jī)構(gòu)出具 企業(yè)動產(chǎn) 抵押物登記證之日起獲得對抗第三人的效力 (第八條)。 GLPGLP 為了明確房地產(chǎn)抵押登記，最高人民法院 在 關(guān)于適用 (擔(dān)保法)若干問題的解釋第 六十條中規(guī)定:以擔(dān)保法第四十二條第 (二)項(xiàng)

24、 規(guī)定的不動產(chǎn)抵押的，縣級以上地方人民政 府對登記部門未作規(guī)定，當(dāng)事人在土地管理 部門或者房產(chǎn)管理部門辦理了抵押物登記手 續(xù)，人民法院可以確認(rèn)其登記的效力。根據(jù) 該條規(guī)定，對于房地產(chǎn)抵押登記，若地方政 府對登記部門有規(guī)定的，從其規(guī)定;若地方政 府末作規(guī)定的，當(dāng)事人可以選擇在土地管理 部門或者房產(chǎn)管理部門辦理抵押登記，而不 必分別進(jìn)行登記。 GLPGLP 抵押選擇登記的登記部門 擔(dān)保法第四十三條規(guī)定:當(dāng)事人以其他財(cái) 產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押 合同自簽訂之日起生效。當(dāng)事人未辦理抵押 物登記的，不得對抗第三人。當(dāng)事人辦理抵 押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公 證部門。 GLPGLP

25、 當(dāng)事人以強(qiáng)制登記財(cái)產(chǎn)以外的其他財(cái)產(chǎn) 抵押的，可以自愿約定抵押登記。所謂 其他 財(cái)產(chǎn)，根據(jù)司法部 公證機(jī)構(gòu)辦理抵押登記 辦法(2002司法部令第68號)第三條規(guī)定， 包括下列內(nèi)容: (1)個(gè)人、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和其他非企業(yè) 組織所有的機(jī)械設(shè)備、牲畜等生產(chǎn)資料; (2)位于農(nóng)村的個(gè)人私有房產(chǎn); GLPGLP (3)個(gè)人所有的家具、家用電器、金銀珠寶及 其制品等生活資料; (4)其他除擔(dān)保法第三十七條和第四十二 條規(guī)定之外的財(cái)產(chǎn)。 司法部 公證機(jī)構(gòu)辦理抵押登記辦法規(guī)定: 抵押登記由抵押合同雙方當(dāng)事人共同提出申 請 (第六條);抵押權(quán)人自公證機(jī)構(gòu)出具 抵押 登記證書之日起獲得對抗第三人的權(quán)利 (第

26、 五條)。 GLPGLP 抵押登記順序 同一財(cái)產(chǎn)有兩個(gè)以上抵押權(quán)人的，清償時(shí)實(shí) 行登記在前優(yōu)先原則。根據(jù) 關(guān)于適用 (擔(dān) 保法)若干問題的解釋第五十八條的規(guī)定， 若 當(dāng)事人同一天在不同的法定登記部門辦理 抵押物登記的，視為順序相同。因登記部門 的原因致使抵押物進(jìn)行連續(xù)登記的，抵押物 第一次登記的日期，視為抵押登記的日期， 并依此確定抵押權(quán)的順序。 GLPGLP 為保障抵押登記的公正和效率，抵押登記順 序的確定采取申請?jiān)谙戎髁x的原則，即抵押 登記申請日為抵押權(quán)設(shè)定日，而不論抵押登 記簿所記載的登記日期或抵押登記證節(jié)所記 載的日期。 GLPGLP 擔(dān)保期間 擔(dān)保期間對擔(dān)保物權(quán)存續(xù)的影響 GLPGL

27、P 擔(dān)保期間對擔(dān)保物權(quán)存續(xù)的影響 在實(shí)務(wù)中，抵押或質(zhì)押登記部門在辦理登記 時(shí)，常常強(qiáng)制登記抵押期間或質(zhì)押期間。依 照登記部門的要求，登記期限屆滿后，申請 人須重新登記，否則，抵押權(quán)消滅。例如， 在房地產(chǎn)抵押登記中，登記部門將房屋及其 土地的抵押登記期限，有的設(shè)定為一年，有 的則設(shè)定為自合同生效至借款期限屆滿之日。 抵押期間或質(zhì)押期間，除了強(qiáng)制登記產(chǎn)生之 外，也有當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)約定產(chǎn)生。例 如，當(dāng)事人在合同中約定，抵押期間為借款 期限屆滿之日起2年。這些抵押期間或質(zhì)押 期間，稱為 擔(dān)保期間。 GLPGLP 當(dāng)事人約定或登記部門登記的 擔(dān)保期間屆 滿后，抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)是否歸于消滅? 最高人民法院

28、關(guān)于適用 (擔(dān)保法)若干問題 的解釋第十二條第一款對此作出了回答:當(dāng) 事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期 間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。 可見，最高人民法院對 擔(dān)保期間可以消滅 擔(dān)保物權(quán)之說予以了否定，不認(rèn)可擔(dān)保期間 的法律意義。銀行亦應(yīng)爭取將強(qiáng)制登記抵 (質(zhì)) 押的期限，延至借款合同期限屆滿后2年，盡 量不要使其與借款期限相一致。 GLPGLP 抵押物的選擇 一、抵押物應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的要件 二、抵押物應(yīng)當(dāng)是法律規(guī)定可以設(shè)定抵押的 財(cái)產(chǎn) 三、抵押權(quán)與租賃權(quán)的關(guān)系 GLPGLP 一、抵押物應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的要件 抵押權(quán)既是一種擔(dān)保物權(quán)，又是一種換價(jià)權(quán)， 必要時(shí)，需要對抵押物進(jìn)行變價(jià)。因此，

29、抵 押物作為抵押權(quán)標(biāo)的，必須具備以下四個(gè)要 件: (一)具有特定性 (二)具有交換價(jià)值和可讓與性 (三)具有價(jià)值和形態(tài)穩(wěn)定性 (四)可登記 (注冊)公示性 GLPGLP (一)具有特定性 不特定的財(cái)產(chǎn)，抵押權(quán)人無法對其價(jià)值加以 支配，也無法確定其價(jià)值，故不能設(shè)定抵押 權(quán)。只有特定化了的財(cái)產(chǎn)，才可以設(shè)定抵押 權(quán)。標(biāo)的必須特定，這是物權(quán)的共同特征， 擔(dān)保物權(quán)是物權(quán)中的一種，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)具有特 定性。 GLPGLP (二)具有交換價(jià)值和可讓與性 抵押權(quán)是支配抵押物交換價(jià)值的權(quán)利，是從 抵押物變價(jià)中優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，若抵押物不 具有交換價(jià)值，或者雖有交換價(jià)值但不可以 轉(zhuǎn)讓，都會導(dǎo)致抵押權(quán)落空。因此，抵押物

30、必須具有交換價(jià)值，以確保其能變價(jià)。同時(shí)， 抵押物還必須可以轉(zhuǎn)讓，以保證其實(shí)現(xiàn)變價(jià)。 法律法規(guī)禁止流通的物品，因其不可轉(zhuǎn)讓而 不能成為抵押物。法律法規(guī)限制流通的物品， 雖然其轉(zhuǎn)讓受到一定限制，但并非完全不可 轉(zhuǎn)讓，也可以成為抵押物。 GLPGLP (三)具有價(jià)值和形態(tài)穩(wěn)定性 抵押物設(shè)定抵押權(quán)后并不轉(zhuǎn)移占有，抵押人 仍然對該物品行使使用權(quán)和收益權(quán)。若抵押 人的使用與收益會便抵押物毀損或價(jià)值貶損， 則抵押權(quán)人的利益就無法保障。所以，抵押 物原則上應(yīng)當(dāng)是非消耗物品，不因抵押人的 使用與收益而毀損其本來的財(cái)產(chǎn)價(jià)值和形態(tài)。 GLPGLP (四)可登記 (注冊)公示性 抵押權(quán)并不占有抵押物，不能以占有為公示

31、 要件，而應(yīng)當(dāng)以登記 (注冊)的方式公示。因 此，抵押的物品應(yīng)當(dāng)是能夠以登記 (注冊)的 方式公示其權(quán)利狀況的財(cái)產(chǎn)。 GLPGLP 二、抵押物應(yīng)當(dāng)是法律規(guī)定可以設(shè)定 抵押的財(cái)產(chǎn) (一)法律規(guī)定可以抵押的財(cái)產(chǎn) (二)法律規(guī)定不得抵押的財(cái)產(chǎn) GLPGLP 法律規(guī)定可以抵押的財(cái)產(chǎn) 擔(dān)保法第三十四條采用列舉方法規(guī)定了可 以抵押的財(cái)產(chǎn)。依據(jù)該條款規(guī)定，下列財(cái)產(chǎn) 可以抵押: 1抵押人所有的房屋和其他地上定著物; 2抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他 財(cái)產(chǎn); 3抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、 房屋和其他地上定著物; GLPGLP 4抵押人依法有權(quán)處分的國有的機(jī)器、交通 運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn); 5抵押

32、人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒 山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán); 6依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 以限制流通的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)，抵押合同 的效力不受影響，但是，在實(shí)現(xiàn)債權(quán)時(shí)，抵 押物的處置應(yīng)當(dāng)遵守限制流通物的相關(guān)規(guī)定。 GLPGLP 法律規(guī)定不得抵押的財(cái)產(chǎn) 擔(dān)保法第三十七條同樣采用列舉方法規(guī) 定了不得抵押的財(cái)產(chǎn)。依據(jù)該條規(guī)定，下列 財(cái)產(chǎn)不得抵押: 1土地所有權(quán); 2耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所 有的土地使用權(quán); 3學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事 業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè) 施和其他社會公益設(shè)施; GLPGLP 4所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn); 5依法被查封、

33、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn); 6依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 需要注意，鄉(xiāng) (鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權(quán)屬 集體所有不得單獨(dú)設(shè)定抵押權(quán)，但若以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、 村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍 內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押，此時(shí)集體所有土 地使用權(quán)抵押并非無效 (擔(dān)保法第三十六 條第三款)。 GLPGLP 三、抵押權(quán)與租賃權(quán)的關(guān)系 (一)在出租的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán) (二)在抵押物上設(shè)定租賃權(quán) (三)抵押權(quán)與用益權(quán)的對抗 GLPGLP (一)在出租的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán) 擔(dān)保法第四十八條規(guī)定:抵押人將已 出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)書面告知承租人，原 租賃合同繼續(xù)有效。關(guān)于適用 (擔(dān)保法)若 干問題的解釋第六十五條也規(guī)定:抵押人將

34、 已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃 合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。 這些規(guī)定集中地體現(xiàn)了民法中買賣不破租賃 的精神。 GLPGLP 所謂買賣不破租賃，指租賃關(guān)系成立之后， 即使出租人將租賃物轉(zhuǎn)讓給第三人，承租人 仍然可以向受讓人主張租賃權(quán)。就權(quán)利屬性 而言，租賃權(quán)屬于債權(quán)，其與出租人的其他 債權(quán)人的債權(quán)處于同等地位。但是，在 買賣 不破租賃的規(guī)則下，租賃權(quán)被賦予了物權(quán)效 力，可以附隨于租賃物之上，故承租人可以 向租賃物的受讓人主張租賃合同繼續(xù)存在。 GLPGLP 抵押人在出租的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)，既沒有 危及承租人的權(quán)益，也沒有損害抵押權(quán)人的 權(quán)益，在法律上不存在任何障礙。因?yàn)椋?/p>

35、抵 押權(quán)追求的是抵押物的交換價(jià)值，它并不要 求轉(zhuǎn)移抵押物的占有。而租賃權(quán)追求的是租 賃物的使用價(jià)值，它要求必須占有租賃物。 由于抵押權(quán)與租賃權(quán)對物品的追求不同，使 得在同一時(shí)間內(nèi)對同一物品并存抵押權(quán)和租 賃權(quán)成為可能。同樣的，根據(jù) 買賣不破租賃 的規(guī)則，承租人可以對抗抵押物的受讓人， 主張租賃合同繼續(xù)存在。 GLPGLP 顯而易見，先設(shè)定租賃權(quán)后產(chǎn)生抵押權(quán)，由 于受 買賣不破租賃規(guī)則的約束，抵押權(quán)人 在以變賣方式處置抵押物時(shí)通常會遇到一些 麻煩。比如，參與競買的人數(shù)不多、轉(zhuǎn)讓價(jià) 格偏低、難以成交等。更為重要的是，承租 人不僅可以主張租賃權(quán)，他對租賃物 (抵押物) 還具有優(yōu)先購買權(quán)。并且，這優(yōu)先

36、購買權(quán)無 論是先成立租賃權(quán)后設(shè)定抵押權(quán)，還是先設(shè) 定抵押權(quán)后成立租賃權(quán)，均受法律所保護(hù)。 GLPGLP 關(guān)于貫徹執(zhí)行 (民法通則)若干問題的意見 (試行)第一百一十八條規(guī)定:出租人出賣出 租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人，承租人 在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán);出租人未按 此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法 院宣告該房屋買賣無效。 GLPGLP 據(jù)此，抵押人 (出租人)在出賣出租房屋時(shí)， 必須將房屋買賣的事實(shí)告知承租人，只有在 承租人表示放棄優(yōu)先購買權(quán)時(shí)，抵押人才可 以與其他買受人進(jìn)行買賣交易。 GLPGLP 商業(yè)銀行在接受己經(jīng)成立租賃權(quán)的財(cái)產(chǎn)抵 押時(shí)，應(yīng)充分考慮抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)的困難與風(fēng) 險(xiǎn)，充

37、分考察租賃合同的期限以及租金是否 已結(jié)清這兩個(gè)問題。如果租賃合同的期限與 借款期限相當(dāng)，甚至長于借款期限，這種情 形不利于銀行處置抵押物，故不宜接受此類 抵押物;如果租賃合同的期限很長，或租金采 用一次交付方式并早已結(jié)清，銀行更不應(yīng)該 接受此類財(cái)產(chǎn)為抵押物。 GLPGLP 若銀行決定接受出租的財(cái)產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)明確 抵押人 (出租人)對抵押物應(yīng)盡的維修和保養(yǎng) 義務(wù)。當(dāng)?shù)盅何锍霈F(xiàn)毀損或貶值時(shí)，抵押人 (出租人)應(yīng)提供新的抵押物，或相當(dāng)于抵押物 價(jià)值減少部分的其他擔(dān)保。 GLPGLP 在抵押物上設(shè)定租賃權(quán) 最高人民法院在 關(guān)于適用 (擔(dān)保法)若干問 題的解釋第六十六條作出了這樣的規(guī)定:抵 押人將已抵押

38、的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后， 租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將 已抵押的財(cái)產(chǎn)出租時(shí)，如果抵押人未書面告 知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵 押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任;如果抵 押人已書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵 押權(quán)實(shí)現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己 承擔(dān)。 GLPGLP (三)抵押權(quán)與用益權(quán)的對抗 用益權(quán)，指對他人的物享有占有、使用、收 益的權(quán)利。用益權(quán)包括基于物權(quán)關(guān)系而產(chǎn)生 的物權(quán)用益權(quán)和基于債權(quán)關(guān)系而產(chǎn)生的債權(quán) 用益權(quán)。 物權(quán)的用益權(quán)，指對他人的物直接享有占有、 使用、收益的物權(quán)性權(quán)利。例如，土地使用 權(quán)、水資源使用權(quán)、采礦權(quán)、漁業(yè)權(quán)等。 債權(quán)的用益權(quán)，指根據(jù)債權(quán)合同

39、就他人的物 享有占有、使用、收益的債權(quán)性權(quán)利。例如， 基于租賃合同而產(chǎn)生的對他人的物享有占有、 使用、收益的權(quán)利。 GLPGLP 關(guān)于抵押權(quán)與用益權(quán)兩者的關(guān)系，根據(jù) 關(guān) 于適用 (擔(dān)保法)若干問題的解釋第六十五 條、第六十六條的規(guī)定和上述 (一)、(二)分析， 同一物上并存抵押權(quán)與用益權(quán) (如租賃權(quán))時(shí)， 兩者的對抗關(guān)系原則上可以依照兩項(xiàng)權(quán)利成 立的先后順序來確定，成立在前的權(quán)利可以 對抗成立在后的權(quán)利。例如，若用益權(quán)成立 在先，抵押權(quán)設(shè)定在后，先行成立的用益權(quán) 不受后成立的抵押權(quán)影響;反之，若抵押權(quán)設(shè) 定在先，用益權(quán)成立在后，用益權(quán)不應(yīng)妨礙 抵押權(quán)的行使。當(dāng)用益權(quán)影響抵押物的交換 價(jià)值時(shí)，抵

40、押權(quán)人可以向人民法院申請撤銷 用益權(quán)。 GLPGLP 第四節(jié) 抵押權(quán)的效力范圍 抵押權(quán)的效力范圍，包括抵押權(quán)所擔(dān)保 債權(quán)的范圍和抵押權(quán)效力所及于標(biāo)的物的范 圍。 一、抵押僅所擔(dān)保債權(quán)的范圍 二、抵押權(quán)效力所及于標(biāo)的物的范圍 GLPGLP 一、抵押權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的范圍 抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)范圍，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人在抵 押合同中約定的范圍為限。如果當(dāng)事人在抵 押合同中沒有約定，則依照 擔(dān)保法第四 十六條的規(guī)定，包括主債權(quán)及利息、違約金、 損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。 GLPGLP 主債權(quán)指抵押登記時(shí)主合同的債權(quán)，又稱為 原本債權(quán)、原債權(quán)。 利息指主債權(quán)產(chǎn)生的孽息 (法定利息或約定 利息)。若當(dāng)事人約定主債權(quán)

41、有利息的，應(yīng)在 抵押登記中予以記明。未經(jīng)登記的約定利息， 不具有優(yōu)先受償權(quán)利。 違約金指債務(wù)人不履行或不完全履行債務(wù) 時(shí)，依法律規(guī)定或合同約定應(yīng)支付給債權(quán)人 (貸款銀行)一定數(shù)額的金錢。 損害賠償金指債務(wù)人不履行或不完全履行 債務(wù)時(shí)，為補(bǔ)償債權(quán)人的損失而應(yīng)向債權(quán)人 支付一定數(shù)額的金錢。 GLPGLP “實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用”指債權(quán)人在債務(wù)人債務(wù)履 行期屆滿而不履行或不完全履行債務(wù)時(shí)，為 實(shí)現(xiàn)債權(quán)而支出的合理費(fèi)用。一般包括訴訟 費(fèi)、鑒定評估費(fèi)、公證費(fèi)、拍賣費(fèi)、變賣費(fèi)、 執(zhí)行費(fèi)等費(fèi)用。 違約金、損害賠償金、實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi) 用，不以抵押登記為限，抵押權(quán)人對抵押標(biāo) 的物的價(jià)值具有優(yōu)先受償權(quán)利。 GLPGLP

42、 二、二、抵押權(quán)效力所及于標(biāo)的物的范圍 抵押權(quán)效力所及于標(biāo)的物的范圍，又稱抵押 權(quán)標(biāo)的物的范圍，是抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí) 可以依法予以變價(jià)的標(biāo)的物的范圍，而不是 可用于設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)范圍。我國法律規(guī)定 的所有權(quán)效力范圍，通常包括所有物的從物、 從權(quán)利、附合物、擎息等。擔(dān)保法僅規(guī) 定了抵押權(quán)對抵押物總的效力，其他均末涉 及，但關(guān)于適用 (擔(dān)保法)若干問題的解釋 規(guī)定，還包括抵押物的從物、從權(quán)利、附合 物、代位物。 GLPGLP (一)抵押物的從物 抵押物的從物，指必須與抵押物同時(shí)使用 并為抵押人所有的物品。關(guān)于適用 (擔(dān)保法) 若千問題的解釋第六十三條規(guī)定:抵押權(quán)設(shè) 定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的

43、效力及于 抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩 個(gè)以上的人分別所有時(shí)，抵押權(quán)的效力不及 于抵押物的從物。 GLPGLP 抵押權(quán)效力及于抵押物的從物的含義是: 不論該從物是否為抵押設(shè)定時(shí)存在，也不論 其是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，只要是與抵押物同時(shí) 使用并為抵押人所有的物品，均屬于抵押物 的從物，都為抵押權(quán)效力所及。 GLPGLP 抵押后而成為抵押物從物的物品，抵押權(quán) 人雖然可以將其隨同抵押物一并變價(jià)，但在 法律法規(guī)有特別規(guī)定或抵押權(quán)人優(yōu)先受償影 響到一般債權(quán)人的利益時(shí)，抵押權(quán)人無優(yōu)先 受償?shù)臋?quán)利。例如，抵押人以汽車抵押后又 購汽車備用輪胎一只，該備用輪胎即為抵押 物汽車的從物，在拍賣汽車時(shí)可一并變價(jià)。

44、 若一般債權(quán)人主張抵押權(quán)人對備用輪胎的價(jià) 款無優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，則抵押權(quán)人不能從中 優(yōu)先受償。 GLPGLP (二)抵押物的從權(quán)利 抵押物的從權(quán)利，指從屬于抵押物的所有 權(quán)或使用權(quán)，為抵押物效用發(fā)揮所必要的權(quán) 利。例如，建筑物的土地使用權(quán)是建筑物這 一抵押物的從權(quán)利。抵押權(quán)效力及于抵押物 的從權(quán)利，并不是基于抵押關(guān)系而產(chǎn)生的直 接效力，而是因?yàn)榈盅簷?quán)的設(shè)立，限制或影 響了相關(guān)當(dāng)事人的其他權(quán)利，是一種間接效 力。 GLPGLP 不能與抵押物相分離，在抵押物實(shí)現(xiàn)變價(jià) 時(shí)，從權(quán)利必須隨抵押物的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)移。例 如，張三以其所有的私房抵押，房屋的宅基 地使用權(quán)便成為了抵押物的從權(quán)利。如果房 屋離開宅基地使

45、用權(quán)，房屋也就不存在了， 房屋的使用價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值也隨之消失。所 以，宅基地的使用權(quán)應(yīng)當(dāng)在抵押權(quán)的效力范 圍之內(nèi)。 GLPGLP 依據(jù) 擔(dān)保法第三十七條第 (二)項(xiàng)的規(guī) 定，宅基地使用權(quán)不得設(shè)定抵押權(quán)，顯然， 宅基地使用權(quán)不能成為抵押物。雖然如此， 宅基地使用權(quán)仍然為房屋抵押權(quán)效力所及， 在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，宅基地使用權(quán)必須隨房屋 一并轉(zhuǎn)移。 GLPGLP (三)抵押物的附合物 抵押物的附合物，指因附合而與抵押物構(gòu)成 一體的物品。從理論上說，抵押權(quán)效力及于 抵押物的附合物，是因?yàn)榈盅何锼袡?quán)擴(kuò)展 導(dǎo)致抵押權(quán)支配抵押物的價(jià)值隨之?dāng)U張，因 而，不以登記為必要條件。而在實(shí)務(wù)中，抵 押物附合物的所有權(quán)并不

46、當(dāng)然地歸抵押物的 所有人， GLPGLP 地上建筑物是獨(dú)立的不動產(chǎn)，不是土地的 構(gòu)成部分，不應(yīng)將其理解為土地使用權(quán)抵押 的附合物。我國城市房地產(chǎn)管理法第五 十一條規(guī)定:房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上 新增的房屋不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。需要拍賣該抵 押的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將土地上新增的房 屋與抵押財(cái)產(chǎn)一同拍賣，但對拍賣新增房屋 所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。 GLPGLP 依此規(guī)定，土地使用權(quán)設(shè)定抵押后，在該地 上新增的建筑物，不屬于抵押財(cái)產(chǎn)，不為抵 押權(quán)效力所及。法律之所以允許將新增的房 屋與抵押財(cái)產(chǎn)一同拍賣，這是因?yàn)?若在實(shí)現(xiàn) 抵押權(quán)時(shí)，不允許將新增的建筑物與抵押的 房地產(chǎn)一并出賣變價(jià)，則會影響抵押物實(shí)

47、現(xiàn) 價(jià)值;若將新增的建筑物拆除，則會造成社會 財(cái)富損失。因此，法律在權(quán)衡利弊之后還是 認(rèn)同抵押權(quán)人有權(quán)將該建筑物與抵押物一并 變價(jià)，而無權(quán)從建筑物的變價(jià)款中優(yōu)先受償。 GLPGLP (四)抵押物的代位物 抵押物的代位物，指抵押物因滅失而轉(zhuǎn)化為 他種的價(jià)值形態(tài)。由于抵押權(quán)具有物上代位 性，因此，在抵押物因滅失而轉(zhuǎn)化為他種的 價(jià)值形態(tài)時(shí)，抵押權(quán)的效力可及于抵押物的 代位物。擔(dān)保法第五十八條規(guī)定:抵押權(quán) 因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金， 應(yīng)當(dāng)作為抵押財(cái)產(chǎn)。第四十九條第三款規(guī) 定:抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價(jià)款，應(yīng)當(dāng)向抵 押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押 權(quán)人約定的第三人提存。 GLPGLP

48、 關(guān)于適用 (擔(dān)保法)若干問題的解釋第 八十條規(guī)定:在抵押物滅失、毀損或者被征用 的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險(xiǎn) 金、賠償金或者補(bǔ)償金優(yōu)先受償。根據(jù)擔(dān) 保法及其司法解釋的規(guī)定，抵押權(quán)的效力 可及于賠償金、補(bǔ)償金、保險(xiǎn)金和轉(zhuǎn)讓所得 價(jià)款等抵押物的代位物。 GLPGLP (五)抵押物的孽息 抵押物的孽息，包括天然孽息和法定孽息。 天然孽息又稱為自然孽息，指基于物的自然 屬性而產(chǎn)生的孽息，如牲畜產(chǎn)下的幼仔。法 定擎息，指基于一定的法律關(guān)系由原物而產(chǎn) 生的孽息，如房屋的租金。擔(dān)保法第四 十七條規(guī)定:“債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行 債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自 扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收

49、取由抵押物分離 的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的 法定孽息。抵押權(quán)人未將扣押抵押物的事實(shí) 通知應(yīng)當(dāng)清償法定擎息的義務(wù)人的，抵押權(quán) 的效力不及于該事息。 GLPGLP 貸款銀行應(yīng)當(dāng)注意以下兩點(diǎn): 第一，抵押權(quán)效力及于抵押物扣押后的孽息， 而不是抵押物在抵押期間的全部孽息，抵押 物在扣押之前所生的擎息，不在抵押權(quán)的效 力范圍內(nèi)。因?yàn)椋盅簷?quán)不以轉(zhuǎn)移抵押物占 有為要件，抵押物的用益權(quán)仍歸抵押人擁有， 抵押人有權(quán)利使用抵押物和收取抵押物的孽 息。若抵押權(quán)效力及于該孽息，無疑等同于 剝奪了抵押人收取孽息的權(quán)利。抵押物被扣 押后，抵押權(quán)處于實(shí)現(xiàn)之中，為保障債權(quán)人 的利益，應(yīng)當(dāng)不允許抵押人再占有孽息。

50、 GLPGLP 第二，抵押權(quán)效力及于法定孽息并非當(dāng)然所 及，而以抵押權(quán)人通知為條件。因?yàn)椋ǘ?孽息不同于天然孽息，它為第三人給付。若 抵押權(quán)人未將扣押抵押物的事實(shí)通知應(yīng)當(dāng)清 償法定孽息的義務(wù)人，義務(wù)人仍可以依照合 同的約定，將法定孽息支付給抵押物所有人， 此時(shí)，抵押權(quán)效力不及于法定孽息。例如， 抵押物為出租的房屋，在該房屋被扣押后， 若抵押權(quán)人將扣押房屋的事實(shí)通知了房屋承 租人，則抵押權(quán)效力及于承租人交付的租金， 承租人仍向抵押人交付租金的，其交付行為 無效;若抵押權(quán)人未將扣押房屋的事實(shí)通知房 屋承租人，承租人向抵押人交付租金的，其 清償行為有效。 GLPGLP 第五節(jié) 依法實(shí)行抵押權(quán) 一、

51、抵押權(quán)實(shí)行的條件 抵押權(quán)的實(shí)行，指抵押權(quán)人行使抵押權(quán)實(shí)現(xiàn) 抵押物的價(jià)值，并從中優(yōu)先受償?shù)姆涩F(xiàn)象。 抵押權(quán)的實(shí)行，既是抵押權(quán)目的的達(dá)到，又 是抵押權(quán)的行使，是抵押權(quán)行使中一項(xiàng)根本 性的內(nèi)容。 GLPGLP 抵押權(quán)人對抵押物享有變價(jià)權(quán)，可以通過處 分抵押物以回收價(jià)款實(shí)現(xiàn)債權(quán)，這是法律對 債權(quán)人合法權(quán)益的保護(hù)。但是，如果抵押權(quán) 人可以任意地處分抵押物，必然會傷害到抵 押人的合法權(quán)益。因此，法律必須對抵押權(quán) 人行使抵押權(quán)作出限制，只有具備一定的條 件時(shí)，抵押權(quán)人才可以實(shí)行抵押權(quán)。擔(dān)保 法第五十三條第一款對抵押權(quán)的實(shí)行做了 規(guī)定:債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模?可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍

52、賣、 變賣該抵押物所得的價(jià)款受償;協(xié)議不成的， 抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。抵押物 折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過債權(quán)數(shù) 額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人 清償。 GLPGLP 據(jù) 擔(dān)保法上述規(guī)定，抵押權(quán)人實(shí)行 抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)具備以下三項(xiàng)條件: (一)債務(wù)履行期限屆滿債務(wù)人未履行債務(wù) (二)債權(quán)人的債權(quán)未受清償 (三)抵押權(quán)有效存在并不受限制 GLPGLP (一)債務(wù)履行期限屆滿債務(wù)人未履行債務(wù) 債務(wù)人的債務(wù)履行期限是衡量債務(wù)人是否履 行責(zé)任的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，債務(wù)履行期限末屆滿， 不能確定債務(wù)人不履行債務(wù)，而抵押權(quán)的實(shí) 行則是以債務(wù)人未履行債務(wù)為前提的，所以 此時(shí)，債權(quán)人無權(quán)要求債務(wù)人履行債

53、務(wù)，也 無權(quán)請求實(shí)行抵押權(quán)，更不能擅自折價(jià)或變 賣抵押物。否則，屬于侵權(quán)行為，抵押人有 權(quán)要求債權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。債務(wù)履 行期限屆滿，債務(wù)人以主觀無過錯(cuò)等主觀因 素抗辯履行債務(wù)不能成立，因此而給債權(quán)人 造成損失的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。 GLPGLP (二)債權(quán)人的債權(quán)未受清償 債務(wù)履行期限屆滿，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。 若債權(quán)人的債權(quán)末得以清償，包括全部或部 分末得以清償，表明債務(wù)人未依約定履行債 務(wù)。此時(shí)，債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人履行債務(wù)， 同時(shí)，也有權(quán)行使抵押權(quán)以實(shí)現(xiàn)債權(quán)。若債 務(wù)人不履行債務(wù)是因債權(quán)人原因造成，例如， 債權(quán)人拒絕債務(wù)人適當(dāng)履行，此時(shí)，抵押權(quán) 人不得實(shí)行抵押權(quán)。除此之外，

54、債權(quán)人因自 身原因致使債務(wù)人不能履行債務(wù)而造成損失 的，債權(quán)人還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。 GLPGLP (三)抵押權(quán)有效存在并不受限制 實(shí)行抵押權(quán)的目的就是清償債權(quán)，以抵押權(quán) 人支配的抵押物價(jià)值清償債務(wù)人所欠的債務(wù)， 而抵押權(quán)的實(shí)行，又依賴于抵押權(quán)的行使。 因此，抵押權(quán)人實(shí)行抵押權(quán)，首先要求抵押 權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)必須合法有效，也就是主債 權(quán)合同已經(jīng)有效成立，債權(quán)人與債務(wù)人之間 的債權(quán)債務(wù)關(guān)系確立并存在;其次要求其抵押 權(quán)也必須有效存在，也就是抵押合同已經(jīng)有 效成立并生效，無效或已被撤銷的抵押權(quán)不 得實(shí)行。實(shí)行受限制的抵押權(quán)，也須具備不 受限制的條件后方可實(shí)現(xiàn)。 GLPGLP 二、抵押權(quán)實(shí)行的途徑與

55、方式 根據(jù) 擔(dān)保法第五十三條第一款的規(guī)定， 抵押權(quán)的實(shí)行途徑有協(xié)議和訴訟兩種。有人 認(rèn)為，債務(wù)履行期限屆滿，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)與 抵押人協(xié)議處分抵押物，協(xié)商不成的，才可 向人民法院提起訴訟。協(xié)議和訴訟為并列關(guān) 系，除非抵押合同另有約定，不存在誰為前 提條件問題，抵押權(quán)人可任選其中一種方式 實(shí)行抵押權(quán)。抵押合同雙方當(dāng)事人協(xié)商，并 不是抵押權(quán)人采取訴訟途徑的必經(jīng)程序。不 過，從節(jié)約成本、提高效率的角度考慮，抵 押權(quán)人在行使訴權(quán)前，最好還是先與抵押人 協(xié)商，協(xié)商不成后再訴請人民法院裁決。 GLPGLP 抵押權(quán)實(shí)行的方式 抵押權(quán)實(shí)行無論選擇何種途徑，抵押物都必 須通過折價(jià)或出賣的方式實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。其中， 出賣

56、又包括拍賣和變賣。實(shí)踐中采用何種方 式實(shí)行抵押權(quán)，由抵押權(quán)人與抵押人協(xié)商而 定。若抵押合同對抵押權(quán)的實(shí)行方式有約定 的，應(yīng)從約定;若抵押合同沒有約定的，抵押 權(quán)人既可以與抵押人協(xié)商，也可以向人民法 院提起訴訟，由人民法院裁決處理。 GLPGLP 1抵押物折價(jià) 折價(jià)是指當(dāng)事人雙方協(xié)議將抵押物折合成 一定數(shù)額的金錢用來清償債務(wù)，債權(quán)人依有 關(guān)規(guī)定取得抵押物的所有權(quán)。折價(jià)實(shí)際上是 債權(quán)人依當(dāng)事人雙方協(xié)議的價(jià)格購買抵押物， 抵押人以變賣抵押物所得價(jià)款清償所欠債務(wù)， 是買賣關(guān)系與信貸關(guān)系的融合。 GLPGLP 折價(jià)雖然是當(dāng)事人雙方意思的自治行為，但 是，該行為亦應(yīng)以不損害公共利益和他人利 益為有效要件。因此，采用折價(jià)方式實(shí)行抵 押權(quán)，商業(yè)銀行在操作時(shí)應(yīng)當(dāng)注意防范風(fēng)險(xiǎn): (1)當(dāng)事人協(xié)議抵押物的價(jià)格應(yīng)當(dāng)公