中國物權(quán)法總則編之評析

1、中國物權(quán)法總則編之評析 摘要今年十屆全國人大常委會第十二次會議對物權(quán)法（草案）進(jìn)行了二次審議。本文以二審審議稿為藍(lán)本，針對其總則編進(jìn)行評析。在肯定其主要特色的同時指出立法的缺陷，并在 分析 的基礎(chǔ)上提出自己的立法建議。 關(guān)鍵詞物權(quán) 物 異議登記 預(yù)告登記 一物一權(quán) 物權(quán)法是民法的重要組成部分，是調(diào)整民事主體對物的支配和利用關(guān)系的 法律 規(guī)范的總稱。物權(quán)法確定權(quán)利的歸屬和利用，而物權(quán)是市場交易的前提，因此，在市場 經(jīng)濟(jì) 體制下，物權(quán)法的地位更加突出。自物權(quán)立法提上議事日程，已出現(xiàn)多個物權(quán)法草案，但由于物權(quán)法的重要性和復(fù)雜性使得我國物權(quán)法遲遲沒有出臺。今年十屆全國人大常委會第十二次會議對物權(quán)法（草

2、案）進(jìn)行了二次審議。該物權(quán)法由總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)和占有五編共二十二章構(gòu)成。物權(quán)法 內(nèi)容 之博大精深，筆者無力一一論及，本文僅談?wù)勛约簩Χ弻徸h稿之總則編的一點初淺認(rèn)識。 一、 物權(quán)法設(shè)立總則編的 理論 基礎(chǔ) 關(guān)于物權(quán)法總則的設(shè)立，大陸法系各國立法各異。日本民法典設(shè)有物權(quán)法總則，我國 臺灣 地區(qū)民法典設(shè)有通則，瑞士民法典形式上無物權(quán)法總則，但其在所有權(quán)一章中已就物權(quán)整體性 問題 作了概括規(guī)定，德國民法典未設(shè)物權(quán)法總則，究其原因，是其在法典第一編總則中已有一定的規(guī)定。 我國物權(quán)法是否需要總則？總則，顧名思義，即是對其統(tǒng)轄的法律制度的一種總體的概括的規(guī)定，其根本特點是具有統(tǒng)領(lǐng)整個法律領(lǐng)

3、域的涵蓋性。1總則性立法使法律制度具有更大的包容性，也為各種制度的成長提供彈性空間，利于維持法的穩(wěn)定性。我國民法典的制定采分編通過方式，在不存在民法典的情況下，獨立的物權(quán)法中不能沒有總則，總則規(guī)定物權(quán)的最基本規(guī)則和根本制度，是對該法律領(lǐng)域的共性的規(guī)定，分則是對具體制度個性的規(guī)定，物權(quán)法總則的設(shè)立使物權(quán)法更富有體系性?？倓t的設(shè)立，使物權(quán)法的基本結(jié)構(gòu)具有了從一般到具體的邏輯特性?？倓t是對分則的概括和抽象，總則為分則的立法提供標(biāo)準(zhǔn)， 分則是對總則的遵循，是對總則制度的支持，使得整個物權(quán)法體系具有邏輯合理性。 在德國民法中，在法典未規(guī)定物權(quán)法的總則性內(nèi)容的情況下，民法學(xué)著述卻均闡述了物權(quán)法的總則性內(nèi)容

4、。這些總則性內(nèi)容，包括物權(quán)的定義、物權(quán)法的基本原則、物權(quán)的變動規(guī)則、以及物權(quán)的保護(hù)等。這一點其實和我國大陸、臺灣、日本等地的民法學(xué)著述是一樣的。因此，在物權(quán)法中規(guī)定物權(quán)法的總則性內(nèi)容是符合法理的。2總則性立法是大陸法的立法慣例，該慣例根源于通過法律原則彌補(bǔ)“法律漏洞”之立法和司法的法律實務(wù)需要。3我國在制定物權(quán)法時秉承大陸法傳統(tǒng)，故有制定有關(guān)一般物權(quán)范疇的物權(quán)法的總則性規(guī)范內(nèi)容的必要。同時，為防止過分強(qiáng)調(diào)總則性立法成為法官濫用自由裁量權(quán)的合法理由，必須嚴(yán)格限制總則立法的范圍。 物權(quán)法總則的根本特性決定了其內(nèi)容必須嚴(yán)格界定，總則規(guī)定物權(quán)法的一般規(guī)則，其內(nèi)容必須適用于所有的物權(quán)法律制度，對于專屬于

5、某些具體制度的內(nèi)容則應(yīng)在分則中加以規(guī)定。物權(quán)法的總則，涉及的是物權(quán)法的一般性問題，規(guī)定物權(quán)法總則就是對物權(quán)法的基本問題做出基礎(chǔ)性的規(guī)定。筆者認(rèn)為，我國物權(quán)法總則的主要內(nèi)容如下：立法的宗旨、物及物權(quán)的概念、物權(quán)的原則、物權(quán)的行使、物權(quán)的效力、物權(quán)的變動及物權(quán)的保護(hù)。 二、 物權(quán)法總則編的主要特色 我國物權(quán)法二次審議稿（后簡稱物權(quán)法）設(shè)立了總則編，三章共43條。體系結(jié)構(gòu)如下： 第一章 一般規(guī)定 第二章 物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅第三章第一節(jié) 不動產(chǎn)登記第二節(jié)第三節(jié) 動產(chǎn)交付第四節(jié)第五節(jié) 其他規(guī)定第六節(jié)第四章 物權(quán)的保護(hù)第五章對本部分筆者認(rèn)為有以下特點： （一）在物權(quán)法中明確區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn) 民法

6、上歷來存在著動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分，這一區(qū)分最早起源于羅馬法。大陸法系國家都采用了這種劃分。1在我國，近年來，學(xué)者在學(xué)理上對動產(chǎn)和不動產(chǎn)適用的法律規(guī)則有廣泛和深入的 研究 ，但在立法上并未引起足夠重視，僅在1995年頒布的擔(dān)保法單行法規(guī)中予以了區(qū)分。擔(dān)保法第92條：本法所稱不動產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物。本法所稱動產(chǎn)是指不動產(chǎn)以外的物。在作為基本法民法的一部分的物權(quán)法中確立動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分，具有劃 時代 的意義。孫憲忠教授曾指出，物權(quán)按其客體劃分為動產(chǎn)物權(quán)和不動產(chǎn)物權(quán)是物權(quán)法上最有意義的劃分。我國在物權(quán)立法過程中借鑒大陸法系的立法模式，建立了自己的物權(quán)體系，并且形成了分別適用于動產(chǎn)與不

7、動產(chǎn)的具體法律規(guī)則。動產(chǎn)與不動產(chǎn)是兩種不同的規(guī)則，主要表現(xiàn)在：權(quán)利的取得、權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、公示 方法 、他物權(quán)的設(shè)定、權(quán)利的性質(zhì)以及善意取得制度的適用等方面。2由于適用規(guī)則的不同，在物權(quán)法中對動產(chǎn)與不動產(chǎn)作明確區(qū)分十分必要。另外，在各種物權(quán)客體中，不動產(chǎn)是國家立國和人民立身的物質(zhì)前提，作為財產(chǎn)具有基礎(chǔ)性的作用，不動產(chǎn)是物權(quán)立法的核心，3這也要求將動產(chǎn)與不動產(chǎn)作區(qū)分。物權(quán)法作為有私法憲章之稱的民法的重要組成部分，采物的二元劃分，明確規(guī)定動產(chǎn)、不動產(chǎn)的概念，對我國的立法 發(fā)展 、司法實踐具有十分重大的意義。 （二）創(chuàng)設(shè)了異議登記制度 物權(quán)法第二十、二十一條對異議登記及異議登記的效力作了規(guī)定?，F(xiàn)實生活中

8、，由于各種原因?qū)е碌怯涘e誤的情況時有發(fā)生，不正確的登記會損害該項不正確登記所涉及的真實權(quán)利人的利益，他不能享受不動產(chǎn)的權(quán)利推定效果，4且隨時存在因善意第三人之取得而導(dǎo)致權(quán)利喪失或權(quán)利受損之危險。如登記機(jī)關(guān)記載某不動產(chǎn)屬甲所有，但事實上該不動產(chǎn)屬于乙，甲、乙之間發(fā)生權(quán)利糾紛。我們知道，糾紛的解決需要一定的時間，在此期間，甲很有可能將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給丙，而丙基于對登記的信賴辦理了變更登記，我國物權(quán)的取得實行登記要件主義，又根據(jù)物權(quán)行為與原因行為區(qū)分原則，丙則取得該不動產(chǎn)的所有權(quán)，那么乙（真實的權(quán)利人）的權(quán)利必然受到 影響 。為了充分保護(hù)權(quán)利人的利益，創(chuàng)設(shè)了異議登記制度。異議登記制度是一種臨時性的保護(hù)措

9、施，真正權(quán)利人可通過異議登記保全自己的權(quán)利，針對的對象是不動產(chǎn)登記簿之正確性，其目的在于阻卻第三人因信賴登記之正確性而發(fā)生的權(quán)利取得，保護(hù)真正權(quán)利人免受登記“權(quán)利人”處分行為之侵害。 真實權(quán)利人對登記簿的記載有異議時，可以向人民法院請求作出異議登記的裁定，登記機(jī)關(guān)根據(jù)人民法院的裁定將該異議記載于登記薄，從而擊破登記簿之公信力。即通過異議登記，使買受人知悉真實情況，（欲取得不動產(chǎn)權(quán)利之當(dāng)事人，通常必然查閱不動產(chǎn)登記之內(nèi)容，故應(yīng)推定其知悉登記內(nèi)容，亦即就已登記事項不得諉為不知。1）不可能基于信賴登記的正確性而與原權(quán)利人進(jìn)行交易，最終取得權(quán)利，也就是排除買受人適用不動產(chǎn)善意保護(hù)制度。2與此同時還規(guī)定

10、了異議登記的效力，即原權(quán)利人在異議登記期間對該不動產(chǎn)所作的處分未經(jīng)登記更正后的權(quán)利人的追認(rèn)，不發(fā)生物權(quán)效力，使得真正權(quán)利人的利益得到保護(hù)。 （三）創(chuàng)設(shè)了預(yù)告登記制度 物權(quán)法第二十二條規(guī)定，債權(quán)人為了限制債務(wù)人處分期房等不動產(chǎn)，保障其將來取得物權(quán)，符合預(yù)告登記條件的，有權(quán)向登記機(jī)關(guān)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，債務(wù)人違背預(yù)告登記對該不動產(chǎn)作出的處分不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記是一種必須在不動產(chǎn)登記簿中登記的擔(dān)保手段，它是為了保障債權(quán)人實現(xiàn)其進(jìn)行物權(quán)權(quán)利變更的債權(quán)請求權(quán)。它限制出讓人（債務(wù)人）違背其義務(wù)對不動產(chǎn)進(jìn)行處分的權(quán)限，使債權(quán)人即使在出讓人違反義務(wù)進(jìn)行處分的情況下也能夠取得物權(quán)。它通過使違反預(yù)告登記

11、所擔(dān)保的債法請求權(quán)的處分相對于預(yù)告登記權(quán)利熱無效，來實現(xiàn)對預(yù)告登記權(quán)利人的保護(hù)。總之，預(yù)告登記之制度目的，在于保護(hù)以物權(quán)變動為內(nèi)容之請求權(quán)，使其免受債務(wù)人處分行為之妨礙。 預(yù)告登記主要是針對商品房預(yù)售。眾所周知，在簽訂商品房預(yù)售合同時，房屋還沒蓋起來，不可能產(chǎn)生所有權(quán)，就不能辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記。這樣一來，由于信息的不對稱，開發(fā)商很容易一房多賣，生活中確實也存在這種情況。一套房屋賣給若干個消費(fèi)者，但最后只有一個人能得到房屋，那其他人怎么辦呢？盡管其他人可以根據(jù)合同的效力，要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任，賠償自己所受的損失，但是，損害賠償請求權(quán)能否實現(xiàn)，很大程度上取決于開發(fā)商的賠付能力，也就是說，損害賠償請

12、求權(quán)不一定能得到實現(xiàn)。另外，即便得到了損害賠償金，買房人的目的（取得房屋所有權(quán)）也不能實現(xiàn)。買房人要想擁一套房屋，唯一的途徑是再次購買，這樣將增加交易成本。（買房人在買房時獲取信息是需要成本的。）出現(xiàn)了一屋多賣的情況，既不利于交易的安全，也無效率可言。按預(yù)告登記制度，商品房預(yù)售合同簽訂后，買房人就可以憑借合同辦理預(yù)告登記。作完預(yù)告登記，開發(fā)商再把這套房賣給別人的話，不發(fā)生物權(quán)效力。通過預(yù)告登記，賦予商品房預(yù)售合同中買房人的債權(quán)以對抗他人的效力，使債權(quán)請求權(quán)取得物權(quán)效力，可以對抗他人，從而保護(hù)消費(fèi)者的買房利益，使其最終取得物權(quán)。 三、 物權(quán)法總則編中的不足及立法建議 （一）未規(guī)定什么是物 物權(quán)是

13、對物的支配權(quán)，物的 法律 形態(tài)對物權(quán)的 內(nèi)容 及物權(quán)的變動規(guī)則有著決定性的意義。對物的界定， 是我國物權(quán)立法必須解決的首要 問題 。物權(quán)法是圍繞著對物的支配關(guān)系而展開的，“物”這一客觀范疇不僅是整個物權(quán)法的立法基礎(chǔ)和起點， 而且也是貫穿并連接各個具體制度的一條主線， 直接決定著物權(quán)法的內(nèi)容和體系。但我國物權(quán)法中沒有設(shè)立關(guān)于物的規(guī)定，實屬一大遺憾。筆者認(rèn)為物權(quán)法應(yīng)明確規(guī)定物的概念。所謂物，是指能夠為人力所控制并具有使用價值的有體物。 自羅馬法以來， 關(guān)于物的定義在民法中有廣義和狹義之別。廣義的物， 包括有體物。財產(chǎn)權(quán)利和無形財產(chǎn)， 羅馬法以及法國法系各國立法， 均采物的廣義概念。狹義的物， 僅指

14、有體物， 為德國、日本和 中國 臺灣 等國家和地區(qū)民法采用。如德國民法典第90 條規(guī)定：“本法所稱的物， 僅指有體物?！倍叩闹饕制缭谟谑欠癯姓J(rèn)無體物為權(quán)利客體。在民法上采納物的廣義概念的主要的缺點，是將法律關(guān)系的客體與法律關(guān)系的內(nèi)容等同，這樣不但物上的支配關(guān)系難以區(qū)分，而且物權(quán)與債權(quán)等其他財產(chǎn)權(quán)利之間的界限也無法確定。為法律關(guān)系的準(zhǔn)確和清晰的目的，狹義的物的概念更為 科學(xué) 可取。有體物的確定，對物權(quán)法尤其具有重要意義，因為物權(quán)法上的物，只能是有體物，而不是廣義上的物。在 現(xiàn)代 物權(quán)法中，有體物是指除權(quán)利以外的一切物質(zhì)實體，即物理上的物，它不僅包括占有一定空間的有形物（各種固體、液體和氣體）

15、 ，還包括電、熱、聲、光等 自然 力或“能”（energies） .1鑒于科學(xué)技術(shù)的 發(fā)展 及高層建筑和地下建筑的出現(xiàn)，特定空間，無論位于地面之上或地面之下，如果具有獨立 經(jīng)濟(jì) 價值并有排他支配的可能性，均可成為物權(quán)客體，因此也應(yīng)將其視為物。 （二）沒有統(tǒng)一不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān) 不動產(chǎn)登記制度為物權(quán)法的制度基礎(chǔ)。物權(quán)法第十一條規(guī)定了不動產(chǎn)登記由不動產(chǎn)所在地的縣級登記機(jī)關(guān)辦理，為不動產(chǎn)登記提供了統(tǒng)一的法律根據(jù)，在總則中也統(tǒng)一了登記的效力，即登記生效主義。但是沒有解決登記機(jī)關(guān)不統(tǒng)一的問題。 目前 ，我國不動產(chǎn)登記存在以下問題：1、負(fù)責(zé)登記的機(jī)關(guān)有6個之多，形成多個登記機(jī)關(guān)，多頭登記的局面，如國土管理機(jī)關(guān)

16、、房產(chǎn)管理機(jī)關(guān)、破產(chǎn)管理機(jī)關(guān)等都負(fù)有一定的不動產(chǎn)登記職能，給當(dāng)事人的登記造成困難，也損害了登記制度的基礎(chǔ)和權(quán)威性。2、不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)是行政管理機(jī)關(guān)，往往出現(xiàn)有些登記機(jī)關(guān)利用自己手中的權(quán)力牟取不當(dāng)利益（如按評估的價值收取登記費(fèi)）。3、現(xiàn)行登記機(jī)關(guān)側(cè)重行政管理性，而缺乏物權(quán)的公示性和司法性。本來登記機(jī)關(guān)應(yīng)該是一個服務(wù)機(jī)關(guān)，登記是一個服務(wù)行為，一個證明行為，現(xiàn)在卻成了登記機(jī)關(guān)利用行政權(quán)力牟取利益的渠道。因此，中國物權(quán)法一方面應(yīng)當(dāng)確定統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)，另一方面應(yīng)當(dāng)解決登記機(jī)關(guān)與行政管理權(quán)脫鉤問題，使登記機(jī)關(guān)沒有行政管理權(quán)，建立一個統(tǒng)一的、與行政管理脫鉤的不動產(chǎn)登記制度。而物權(quán)法審議稿回避了該問題。

17、 筆者比較贊同梁慧星課題組提出的對策：把登記機(jī)關(guān)設(shè)在縣級人民法院，做到登記機(jī)關(guān)的統(tǒng)一和與行政管理權(quán)的脫鉤。登記簿上的記載事項（權(quán)利的歸屬、他物權(quán)的設(shè)定等）在產(chǎn)權(quán)爭議的案件中往往作為至關(guān)重要的證據(jù)使用，登記機(jī)關(guān)設(shè)在縣級人民法院就免去了當(dāng)事人取證的麻煩，免去了法院調(diào)查取證的麻煩，方便了訴訟，也節(jié)約了訴訟成本，利于辦案效率的提高。另外，筆者認(rèn)為還有一點需要注意的是：登記機(jī)關(guān)設(shè)在縣級法院，必須把不動產(chǎn)登記工作與審判工作嚴(yán)格區(qū)分開來。登記工作人員依法履行自己的職責(zé)，為權(quán)利人提供登記服務(wù)，頒發(fā)不動產(chǎn)權(quán)屬證書，管理不動產(chǎn)登記簿。登記簿的問題，在中國很多人認(rèn)為不是很重要，而是權(quán)利證書更重要。這是本末倒置了。不

18、動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明，是權(quán)利的外在表現(xiàn)形式，當(dāng)其與登記簿記載的不一致時，以登記簿為準(zhǔn)。因此，登記機(jī)關(guān)理當(dāng)對不動產(chǎn)的登記簿進(jìn)行統(tǒng)一管理，維護(hù)登記的效力。 （三）未規(guī)定一物一權(quán)原則 物權(quán)法規(guī)定了物權(quán)法定原則、公示、公信原則以及區(qū)分原則，但沒有規(guī)定一物一權(quán)原則。一物一權(quán)原則又稱物權(quán)客體特定主義，是指一個物權(quán)客體應(yīng)以一物為原則，一物之上不能設(shè)立兩個以上內(nèi)容相沖突的物權(quán)。這是各國物權(quán)法普遍承認(rèn)的原則，我國物權(quán)立法亦應(yīng)堅持這一原則。其理由在于：1、從物權(quán)人對標(biāo)的物的支配上看，如果一個標(biāo)的物上存在多個物權(quán)，各個物權(quán)支配的方式不同，支配在時間上相沖突，又達(dá)不成共識，那么，物權(quán)的內(nèi)容就難以

19、實現(xiàn)。物權(quán)人的需要不易得到滿足，違反物盡其用的原則；2、從交易安全角度看，物權(quán)客體特定、獨立，便于公示，使法律關(guān)系明確，有利于交易安全；3、從保護(hù)權(quán)利方面看，一物多權(quán)，無法劃分每一個權(quán)利所作用的相應(yīng)客體，權(quán)利歸屬不明確，不利于對其保護(hù)。2 在近現(xiàn)代 社會 ，因現(xiàn)實生活之需要，出現(xiàn)了建筑物區(qū)分所有權(quán)，財團(tuán)抵押、 企業(yè) 擔(dān)保等新鮮事物，而且得到了法律的普遍承認(rèn)，有的學(xué)者提出一物一權(quán)原則已經(jīng)過時了。3筆者認(rèn)為，形成“多物一權(quán)”與“一物多權(quán)”的現(xiàn)象，表面上與一物一權(quán)相悖，實質(zhì)上是一物一權(quán)原則的發(fā)展和靈活 應(yīng)用 。按物權(quán)法原理，只有具備特定性和獨立性的物才能作為物權(quán)的客體。依據(jù)傳統(tǒng)的民法觀念，物的特定性

20、和獨立性是從物理形態(tài)上加以判斷的，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的進(jìn)步，物的特定性和獨立性的衡量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，是以一般社會觀念、交易觀念及法律概念加以確定的。就是說，只要從法律角度看，于交易中可以被認(rèn)為具有特定性和獨立性的物，都可以成為物權(quán)的客體。至于該物是否具有物理上是特定性和獨立性則無關(guān)緊要。1所以出現(xiàn)了某些在物理上原應(yīng)為一獨立物，而在法律上可以確定出各個獨立部分時，則就各個獨立部分分別設(shè)定物權(quán)。例如，土地原為一體，可以通過其坐落位置和四至范圍，將其分割為若干具有法律上特定性和獨立性的土地，產(chǎn)生多個物權(quán)。再如，建筑物如果可以形成數(shù)個獨立使用的空間，則被區(qū)分的空間就具有了法律上的特定性和獨立性，可以成為建筑物區(qū)分所有權(quán)的客體。同時，某些在物理上為多個獨立物，而在法律上將其集合為一體時，就該集合物可以設(shè)定一個物權(quán)。例如，財團(tuán)抵押和企業(yè)擔(dān)保。 總之，無論是將一個獨立物區(qū)分為