醫(yī)療損害責任的因果關(guān)系證明及舉證責任

1、醫(yī)療損害責任的因果關(guān)系證明及舉證責任楊立新中國人民大學【摘要】因果關(guān)系是醫(yī)療損害責任構(gòu)成的基本要件之一。在現(xiàn)行司法實踐中，對醫(yī)療損害責任因果關(guān)系要件的證明采取完全的因果關(guān)系推定，實行舉證責任倒置，違背了民事訴訟規(guī)則中雙方的武器平等原則，給醫(yī)療機構(gòu)造成了極大的訴訟壓力。因此，對醫(yī)療損害責任應(yīng)當實行有條件的因果關(guān)系推定，實行舉證責任緩和，在受害患者一方的證明達到一定的程度時，才能夠?qū)嵭幸蚬P(guān)系推定，由醫(yī)療機構(gòu)舉證證明自己的醫(yī)療行為與損害事實之間沒有因果關(guān)系。能夠證明者，推翻因果關(guān)系推定；不能推翻者，因果關(guān)系推定成立?！娟P(guān)鍵詞】醫(yī)療損害責任 因果關(guān)系 舉證責任 證明Proving the Causa

2、lEffects Relationship in Medical Malpractice Claims and the Burden of Proof在醫(yī)療損害責任的理論研究和司法實踐中，醫(yī)療損害責任構(gòu)成中因果關(guān)系要件的證明及舉證責任，是一個重要問題，學術(shù)界的學說以及司法實踐中的做法多有不同。鑒于這個問題對于醫(yī)療損害責任構(gòu)成的重要性，以及為了科學地平衡受害患者、醫(yī)療機構(gòu)以及全體患者的利益關(guān)系，對此問題應(yīng)當進行深入研究。 一、醫(yī)療損害責任因果關(guān)系要件的重要性及實行全面因果關(guān)系推定的缺陷 （一）醫(yī)療損害責任因果關(guān)系要件的重要地位 構(gòu)成醫(yī)療損害責任，要求醫(yī)療違法行為與患者人身損害后果之間必須具有因果

3、關(guān)系?，F(xiàn)代法制的基本原則是責任自負，要求每個人對自己的行為所造成的損害后果負責。因果關(guān)系是任何一種法律責任的基本構(gòu)成要件，它要求行為人的不法行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，唯有此，行為人才對損害結(jié)果負責。在醫(yī)療損害責任中，醫(yī)療機構(gòu)只有在具有違法性的醫(yī)療行為與患者人身損害后果之間具有因果關(guān)系的情況下，才就其醫(yī)療違法行為負損害賠償之責。 在醫(yī)療損害責任的構(gòu)成中，醫(yī)療違法行為與醫(yī)療損害事實之間的因果關(guān)系要件具有非常重要的地位。在實行過錯責任的醫(yī)療技術(shù)損害責任和實行過錯推定責任的醫(yī)療倫理損害責任中，因果關(guān)系是連接醫(yī)療違法行為和醫(yī)療損害事實的客觀要件，是判斷受害患者一方醫(yī)療損害事實與醫(yī)療違法行為之間是否

4、存在引起與被引起的邏輯聯(lián)系的客觀依據(jù)，以及確定實施醫(yī)療違法行為的醫(yī)療機構(gòu)對受害患者訴求所依據(jù)的損害事實是否承擔責任的基本依據(jù)之一。在醫(yī)療產(chǎn)品損害責任中，因果關(guān)系不僅是判斷醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)療產(chǎn)品生產(chǎn)者及銷售者的違法行為與受害人損害事實之間是否具有引起與被引起的邏輯聯(lián)系的客觀依據(jù)，更是判斷醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)療產(chǎn)品生產(chǎn)者及銷售者是否因違法行為為受害患者的損害承擔侵權(quán)責任的唯一的客觀依據(jù)。 同時，由于因果關(guān)系要件在醫(yī)療損害責任中具有這樣的法律作用，因此，對受害患者的賠償責任的確定，就必須有準確的尺度，不能過寬，也不能過嚴。尺度過寬，必然會使受害患者得不到合理的賠償，損害不能得到合理填補；尺度過嚴，則不僅會使受害

5、患者一方得到不應(yīng)有的賠償，甚至使本不應(yīng)得到賠償?shù)幕颊叩玫劫r償，使醫(yī)療機構(gòu)的合法利益受到損害，削弱醫(yī)療機構(gòu)救死扶傷的社會職能，傷害醫(yī)療機構(gòu)進行醫(yī)學探索和研究的積極性，更會使作為全體患者的人民群眾的利益受到損害，不僅是支出高額的醫(yī)療費用，而且會使更多的患者無法得到合理的醫(yī)療保健。 所以，在醫(yī)療損害責任構(gòu)成要件中，因果關(guān)系要件具有舉足輕重的作用和地位，必須處理妥當。 （二）關(guān)于證明醫(yī)療損害責任因果關(guān)系要件的不同主張 應(yīng)當指出的是，因果關(guān)系指的是違法行為與損害后果之間的引起與被引起的關(guān)系，這是一種事物與事物之間的客觀聯(lián)系，而不是指主觀上的因素與客觀上的結(jié)果的因果聯(lián)系。1在人民法院對醫(yī)療損害責任糾紛進行

6、審理時，在認定是否構(gòu)成醫(yī)療損害責任上，都必須確定醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療違法行為與患者所遭受的人身損害結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系。 在理論上和實務(wù)上，關(guān)于醫(yī)療損害責任的因果關(guān)系要件如何證明，歷來有不同的主張。歸納起來，主要有證明說、完全推定說和有條件推定說三種。證明說認為，醫(yī)療損害責任的因果關(guān)系要件應(yīng)當由原告證明，原告負擔舉證責任，不能證明的，因果關(guān)系要件不成立，不能構(gòu)成侵權(quán)責任。2完全推定說認為，由受害患者一方承擔因果關(guān)系要件的舉證責任是不公平的，因為醫(yī)療合同在履行中存在嚴重的信息不對稱的狀況，受害患者往往不能掌握醫(yī)療的專業(yè)知識和信息，甚至受害患者已經(jīng)死亡，自己無法承擔舉證責任，其近親屬負擔舉

7、證責任有重大困難，因此應(yīng)當實行因果關(guān)系推定規(guī)則，舉證責任應(yīng)當?shù)怪?，由醫(yī)療機構(gòu)承擔因果關(guān)系要件的舉證責任，受害患者一方不承擔舉證責任。3有條件推定說認為，在醫(yī)療損害責任訴訟中，確實存在醫(yī)療信息不對稱的問題，但完全將因果關(guān)系要件的證明責任推給醫(yī)療機構(gòu)，就會使醫(yī)療機構(gòu)陷入較為不利的訴訟地位之中，甚至會形成防御性醫(yī)療行為，最終還是要將風險轉(zhuǎn)嫁給全體患者負擔，對全體人民不利，因而應(yīng)當實行有條件的推定，即舉證責任緩和，在受害患者一方對因果關(guān)系的證明達到一定的程度時，推定因果關(guān)系，由醫(yī)療機構(gòu)一方負責舉證，推翻因果關(guān)系推定。4 （三）實行因果關(guān)系完全推定的不正確性 按照最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第

8、4條第（8）項的規(guī)定，對醫(yī)療事故侵權(quán)糾紛的因果關(guān)系要件實行舉證責任倒置，由醫(yī)療機構(gòu)承擔醫(yī)療行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系的舉證責任。實行這種因果關(guān)系舉證責任倒置的前提，是對醫(yī)療事故侵權(quán)責任構(gòu)成實行完全的因果關(guān)系推定，采納的是完全推定說的理論主張。5 按照這一司法解釋，對醫(yī)療損害責任的因果關(guān)系實行完全推定，對于保護受害患者一方的利益顯然是有利的。因為實行因果關(guān)系推定，就意味著受害人在因果關(guān)系要件的證明上減少了訴訟負擔。侵權(quán)法實行因果關(guān)系推定的根本宗旨也就在于此。 但是，對醫(yī)療侵權(quán)糾紛的因果關(guān)系要件實行完全的因果關(guān)系推定，受害患者一方對因果關(guān)系要件證明不負任何舉證責任，完全免除其因果關(guān)系的舉證責任

9、，對醫(yī)療機構(gòu)一方的訴訟壓力過大，使醫(yī)療機構(gòu)處于無法防范的劣勢訴訟地位，造成醫(yī)療損害責任糾紛訴訟中雙方當事人訴訟地位的完全不平等，尤其是與過錯推定結(jié)合在一起，構(gòu)成了醫(yī)療機構(gòu)在訴訟中的雙重壓力，即使是醫(yī)療機構(gòu)自身的行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系，主觀上沒有醫(yī)療過失，也幾乎無法擺脫敗訴的后果。這種結(jié)果違反了必須保障兩造地位平等、機會平等，以及風險平等的“武器平等原則”，6因而是不正確的。 在最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定剛剛開始實施的時候，筆者就寫了一篇題為醫(yī)療侵權(quán)舉證責任倒置：看看再說的文章。筆者認為，在過去的很長時間里，將醫(yī)療損害責任的舉證責任歸之于受害患者一方，受害患者一方必須舉證證明因果

10、關(guān)系和過錯，而能夠證明這些要件的最好證據(jù)就是醫(yī)療事故鑒定結(jié)論。但是，醫(yī)療事故鑒定的權(quán)力掌握在衛(wèi)生部門手里。醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定認為構(gòu)成醫(yī)療事故，醫(yī)院就承擔賠償責任，認為不是醫(yī)療事故，醫(yī)院就不承擔賠償責任。因此，醫(yī)療事故鑒定就成了患者在醫(yī)療活動中所受到的損害能不能得到賠償?shù)年P(guān)鍵。對此進行改革，是完全必要的。最高司法機關(guān)對醫(yī)療行為而引起的侵權(quán)訴訟，規(guī)定在因果關(guān)系和醫(yī)療過錯問題上都實行舉證責任倒置，應(yīng)當給予積極肯定。但是，這個舉證責任倒置的范圍是不是有些寬泛，值得研究。從法理上說，因果關(guān)系推定規(guī)則的適用應(yīng)當是十分謹慎的，一般是在公害案件中才實行因果關(guān)系推定，不宜作更大的擴展?，F(xiàn)在將因果關(guān)系推定直接

11、應(yīng)用到醫(yī)療侵權(quán)糾紛中，會大大地加強醫(yī)院一方的責任，同時，對受害患者的賠償實際上是建立在全體患者承擔責任的基礎(chǔ)上的，因為醫(yī)院的賠償最終還是要分擔到全體患者身上，就必然增加全體患者的醫(yī)療費用，不然醫(yī)院就無法承擔巨額賠償金。這樣一來，最終受到損害的還是全體患者。因此，這種方法究竟是好還是不好，究竟是利多還是弊多，需要認真予以權(quán)衡。先不要著急下結(jié)論，實踐一段時間以后，看看再說。7 經(jīng)過幾年的司法實踐，問題已經(jīng)充分顯露出來。給予醫(yī)療機構(gòu)過重的舉證責任負擔，必然會形成醫(yī)療機構(gòu)的嚴重訴訟壓力，以及過重的賠償責任壓力；繼之而來的，就是醫(yī)療機構(gòu)不可避免地進行消極應(yīng)對，實行防御性醫(yī)療。因此，可以說，現(xiàn)在實行的醫(yī)療

12、損害責任因果關(guān)系要件的完全推定，是不正確的，應(yīng)當改進。在訴訟中認定醫(yī)療損害責任的因果關(guān)系要件，可以適用因果關(guān)系推定規(guī)則，但并不是完全的因果關(guān)系推定，而是有條件的因果關(guān)系推定，即舉證責任緩和。 二、對因果關(guān)系推定的不同學說和規(guī)則的比較分析 （一）適用推定因果關(guān)系的必要性 在醫(yī)療損害責任的因果關(guān)系要件中，一般情況下，應(yīng)當適用相當因果關(guān)系規(guī)則確定因果關(guān)系的證明規(guī)則。只有在必要時，在受害患者一方無法舉證證明因果關(guān)系的時候，可以采用舉證責任緩和規(guī)則，在必要的證明前提下，實行因果關(guān)系推定以及舉證責任倒置。 在因果關(guān)系推定的規(guī)則上，由于相當因果關(guān)系學說不能充分運用，各國法律界開始重新檢討因果關(guān)系理論，如何減

13、輕原告方的舉證責任，降低因果關(guān)系的證明標準，成為研究的重點問題。8于是，推定因果關(guān)系的各種學說和規(guī)則不斷出現(xiàn)，并被應(yīng)用于司法實踐。 因果關(guān)系推定規(guī)則產(chǎn)生于公害案件，后來有向其他領(lǐng)域擴展的趨向。我國臺灣地區(qū)的判例也適用這樣的規(guī)則判決醫(yī)療侵權(quán)案件。 （二）大陸法系三種主要的因果關(guān)系推定學說和規(guī)則 在大陸法系侵權(quán)法中，關(guān)于因果關(guān)系推定，主要有三種理論：一是蓋然性因果關(guān)系說；二是疫學因果關(guān)系說；三是概率因果關(guān)系說。 蓋然性因果關(guān)系說也叫作推定因果關(guān)系說，是在原告和被告之間分配證明因果關(guān)系的舉證責任的學說，是日本學者德本鎮(zhèn)教授在研究德國法中，針對礦業(yè)損害事件訴訟而提出的一種見解。在礦業(yè)損害訴訟中，由于存

14、在被告企業(yè)是從地下采取礦物這一特殊情況，加害行為和損害之間的因果法則常常不明確，而且受害人證明這一因果關(guān)系在技術(shù)上和經(jīng)濟上存在較大困難，所以，如果對受害人課以嚴格的對因果關(guān)系的證明責任，則日本礦業(yè)法對企業(yè)采取無過失責任的意義將會付諸東流。針對這種情況，德本鎮(zhèn)教授指出，德國礦業(yè)損害賠償制度為了實現(xiàn)公平賠償，對因果關(guān)系的證明程度已經(jīng)從確定地證明放寬為蓋然地證明，參照這一情況，日本也應(yīng)當在解釋論上放寬事實因果關(guān)系的證明程度。同時，這一規(guī)則也可以適用于大氣污染、水質(zhì)污染等公害案件。9 德本鎮(zhèn)教授對蓋然性因果關(guān)系規(guī)則的闡述是：第一，事實因果關(guān)系的舉證責任在形式上仍然由原告承擔。第二，原告對事實因果關(guān)系的

15、證明程度只需達到“相當程度的蓋然性”即可，而被告必須對“事實因果關(guān)系不存在”提出證明，其證明程度必須達到“高度蓋然性”，否則法庭就可以認定事實因果關(guān)系成立，這一處理實際上使事實因果關(guān)系的證明責任從原告轉(zhuǎn)換到被告方。第三，所謂“相當程度的蓋然性”，是指“超過了疏于明確程度，但未達到證明程度的立論”。10 因此，蓋然性因果關(guān)系說的基本規(guī)則是，蓋然性就是可能性。例如，在公害案件的訴訟中，由原告證明公害案件中的侵權(quán)行為與損害后果之間存在著因果關(guān)聯(lián)的“相當程度的”可能性，原告就完成了自己的舉證責任，法官實行因果關(guān)系推定；然后由被告舉反證，以證明其行為與原告損害之間無因果關(guān)系。這種證明的標準是高度蓋然性，

16、即極大可能性。不能反證或者反證不成立，即可確認因果關(guān)系成立。日本學者將這種學說稱之為“優(yōu)勢證據(jù)”，在民事案件中，心證的判斷只要達到因果關(guān)系存在的蓋然性大于因果關(guān)系不存在的高度蓋然性這一程度，便可認定因果關(guān)系的存在。11 可見，蓋然性因果關(guān)系規(guī)則并不是完全的因果關(guān)系推定，而是有條件的推定，是在原告首先承擔舉證責任，證明事實的相當程度的蓋然性的基礎(chǔ)上才能實行的因果關(guān)系推定。 疫學因果關(guān)系說是用醫(yī)學中流行病學的原理來推定因果關(guān)系的理論。在日本，在公害案件訴訟、藥物受害案件訴訟中，對大面積人群受害的、多數(shù)受害人提起集團訴訟的案件，裁判所在事實因果關(guān)系認定上采取這種因果關(guān)系推定規(guī)則。具體方法是，當以下四

17、個條件充足時，認定訴訟中請求的某因素與流行病發(fā)生之間存在事實因果關(guān)系：第一，該因素在某流行病發(fā)生的一定期間前就已經(jīng)存在。第二，由于該因素的作用使該流行病的罹患率顯著增高。第三，當去除該因素時，該流行病的罹患率下降，或者在不存在該因素的人群中該流行病的罹患率非常低，即該因素的作用的程度越高，相應(yīng)地，患該病的罹患率就越高。換言之，該因素作用提高，病患就增多或病情加重；該因素作用降低，病患隨之減少或降低。第四，生物學已經(jīng)對該因素作為該流行病發(fā)病原因的發(fā)病機制作出了明確的說明。12這種因果關(guān)系推定理論和規(guī)則改變了以往由訴訟中具體個體對因果關(guān)系證明的方法，而轉(zhuǎn)向以民眾的罹患率為參照系，即只要原告證明被告

18、的行為與罹患率之間的隨動關(guān)系，即為完成了證明責任。法官基于這種程度的證明，就可以推定因果關(guān)系存在。被告認為自己的行為與損害事實之間沒有因果關(guān)系的，須自己舉證證明，推翻推定，才能夠免除自己的責任，否則即可確認因果關(guān)系要件成立。 概率因果關(guān)系說認為，在個別人或者少數(shù)人主張受到公害或者藥害致病請求損害賠償?shù)脑V訟中，由于不是大量人群集體發(fā)病，原告根本無法提出能夠證明自己的疾病與公害或者藥害的致病因素之間具有“高度蓋然性”的科學數(shù)據(jù)。但是，如果根據(jù)疫學因果關(guān)系驗證的危險相對發(fā)生概率方法，能夠證明公害或者藥害的加害因素與受害人的疾病的發(fā)生具有一定概率的因果關(guān)系，則可以考慮只限于這種特定情況下放棄傳統(tǒng)的事實

19、因果關(guān)系判斷的高度蓋然性的標準，認定加害因素與受害人的疾病發(fā)生之間存在事實因果關(guān)系，并且在計算損害額時考慮因果關(guān)系的概率。13上述規(guī)則，在醫(yī)院大面積感染事故訴訟等特定的醫(yī)療過失侵權(quán)事件的因果關(guān)系認定中，比較經(jīng)常地得以運用。14 （三）英美法系的“事實本身證明”規(guī)則 事實本身證明規(guī)則也稱為事實說明自己規(guī)則。該規(guī)則源于19世紀英國的Byrne vBoadle案件，該案的原告主張，在其路過被告建筑物時，一個面粉桶自被告建筑物的窗戶掉落，砸傷原告。被告是面粉經(jīng)銷商，其辯稱面粉桶可能系因面粉買受人或者其他第三人的行為而掉落，非可歸責于其本身，因而原告必須舉證證明其受雇人有過失，否則不應(yīng)令其負責。法官認為

20、，本案應(yīng)當適用事實說明自己規(guī)則，蓋任何人對于自己倉儲中保管的木桶，必須注意避免其掉落。被告使用該建筑物，木桶在其管理之中，且被告對于其受雇人具有監(jiān)督責任，因此，木桶掉落的事實即足以為過失的表面證據(jù)，據(jù)此可以進行推定。被告可以舉證證明與過失不相符合的其他事實，以免除責任。15此后，英美法的事實本身證明規(guī)則不斷完善，在訴訟中發(fā)揮重要作用。 在美國的醫(yī)療損害訴訟實務(wù)中，由于因果關(guān)系認定困難，可以采取事實本身證明規(guī)則，即沒有任何事情基于事件本身說明自己，作為情況證據(jù)的一種，使法院可以基于所產(chǎn)生的損害合理地假定過失與因果關(guān)系。所謂情況證據(jù)，如一匹飛奔之馬出現(xiàn)在街道上，即應(yīng)推定馬的所有人欠缺注意，其未加適

21、當管束的行為與損害后果之間有因果關(guān)系，而飛馬奔于街道上，就是情況證據(jù)。在醫(yī)療損害訴訟中適用事實本身證明規(guī)則，其前提是：（1）事實本身系一種欠缺過失通常就不會發(fā)生的損害。（2）證據(jù)不能顯示其他人的行為介入，包括受害人或者第三人。（3）過失必須在被告對原告的職責范圍內(nèi)發(fā)生。（4）一般人以通常知識、經(jīng)驗觀察即知其有因果關(guān)系。例如，醫(yī)療行為人明知自己的行為不符合醫(yī)事科學要求，為之將使患者受到損害而仍然為之者，即可進行過失與因果關(guān)系的推定。16 在我國香港地區(qū)，對于醫(yī)療損害責任的因果關(guān)系證明，必要時也適用這一規(guī)則，稱之為“事實自證法則”。在醫(yī)療損害責任案件中，對醫(yī)學知之甚少的患者通常并不清楚事故的具體細

22、節(jié)，例如事故為何發(fā)生、怎樣發(fā)生。相反，在絕大多數(shù)情況下，醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員都掌握事故的關(guān)鍵信息。所以，承擔舉證責任的原告往往面臨相當大的舉證難度，而即使明知自己具有過失的被告則能因此避免承擔賠償責任。事實自證法則在醫(yī)療損害責任案件中的適用，在很大程度上減輕了原告的證明壓力，并促使掌握事故細節(jié)的被告提供必要的證據(jù)，從而有助于法院做適當?shù)呐袛唷Ｖ劣谑聦嵶宰C法則是否產(chǎn)生舉證責任轉(zhuǎn)移的效果，始則肯定說占主流，繼之否定說被采用，但仍然承認假設(shè)被告的證據(jù)合理地反駁了推論，那么原告必須提供確定的正面證據(jù)來證明被告具有過失。17 在上述四種主要的因果關(guān)系推定學說和規(guī)則中，不論采取蓋然性證明，還是疫學統(tǒng)計方法、

23、概率方法等進行因果關(guān)系推定，都必須具備一個必要的前提，就是原告對于因果關(guān)系的存在進行必要的證明，例如證明的程度，可以是符合優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則或者表現(xiàn)證據(jù)規(guī)則要求的事實，也可以是作為疫學統(tǒng)計和概率分析基礎(chǔ)的必要事實。沒有因果關(guān)系存在的必要證明，就不存在因果關(guān)系推定的前提。如果不論在何種情況下，或者原告只要提出損害賠償主張，在證明了違法行為與損害事實之后，就直接推定二者之間存在因果關(guān)系，就責令被告承擔舉證責任，是武斷的，也是不公平的，在訴訟利益的天平上就會失去平衡，必然損害被告一方的訴訟利益和合法權(quán)益。 正因為如此，全國人大常委會2008年12月22日開始審議的侵權(quán)責任法草案第59條規(guī)定的內(nèi)容是：“患者

24、的損害可能是由醫(yī)務(wù)人員的診療行為造成的，除醫(yī)務(wù)人員提供相反證據(jù)外，推定該診療行為與患者損害之間存在因果關(guān)系?！边@個條文所確定的就是有條件的因果關(guān)系推定規(guī)則，而不是完全的因果關(guān)系推定規(guī)則。 之所以在醫(yī)療損害責任訴訟中實行有條件的因果關(guān)系推定，主要原因是：第一，醫(yī)療行為并不是治療的擔保者，醫(yī)療合同是方法之債，而不是結(jié)果之債，18不能因有損害結(jié)果發(fā)生就進行全面推定。第二，經(jīng)驗醫(yī)學的領(lǐng)域相當廣泛，且醫(yī)學高度科學化，全面實行因果關(guān)系推定，無法概括醫(yī)療損害責任的全面情況。第三，全面的因果關(guān)系推定將使醫(yī)療機構(gòu)一方陷入全面的訴訟被動，雙方訴訟地位和訴訟利益不均衡，必須設(shè)置一定的前提條件才可以適用。所以，在醫(yī)療

25、損害責任訴訟中，對于因果關(guān)系的證明采取直接的、全面的推定，不符合因果關(guān)系推定各種學說和規(guī)則的要求，也必然出現(xiàn)損害醫(yī)療機構(gòu)一方利益的后果。我們主張的因果關(guān)系證明中的推定不是完全推定，不是全面的舉證責任倒置，而是舉證責任緩和，即醫(yī)療損害訴訟的受害患者一方在完成了一定的因果關(guān)系證明之后的舉證責任倒置。只有這樣，才能夠更好地平衡受害患者、醫(yī)療機構(gòu)以及全體患者的利益關(guān)系。 三、醫(yī)療損害責任因果關(guān)系要件的證明規(guī)則和舉證責任緩和 （一）一般情況下應(yīng)由原告自己舉證證明 在醫(yī)療損害責任糾紛訴訟中，一般情況下，因果關(guān)系要件的證明應(yīng)當實行舉證責任的一般規(guī)則，即“誰主張，誰舉證”，受害患者一方主張醫(yī)療行為與自己的損害

26、后果之間具有因果關(guān)系，應(yīng)當承擔舉證責任，提供充分的證據(jù)證明因果關(guān)系要件成立。凡是能夠提供證據(jù)證明因果關(guān)系的，不應(yīng)也不必實行舉證責任緩和，受害患者一方不能提供證據(jù)證明因果關(guān)系的，應(yīng)當承擔敗訴的結(jié)果，醫(yī)療損害責任不成立，醫(yī)療機構(gòu)不承擔侵權(quán)責任。 不過，通常情況下，在醫(yī)療損害責任中，由于信息不對稱以及患者所處的地位，患者能夠證明自己的損害與診療行為有因果關(guān)系的，多數(shù)不是那些醫(yī)療技術(shù)損害責任，而是醫(yī)療倫理損害責任。例如，醫(yī)療機構(gòu)一方對患者未盡告知義務(wù)、保密義務(wù)，或其他未盡醫(yī)療倫理和醫(yī)療良知的醫(yī)療過失行為，以及患者的自我決定權(quán)、知情同意權(quán)、隱私權(quán)等民事權(quán)利受損害的，患者都應(yīng)當能夠證明其中的因果關(guān)系，并不

27、需要舉證責任的緩和。在這些情況下，如果患者不能證明因果關(guān)系的，不構(gòu)成醫(yī)療損害責任。 （二）在特殊情況下實行舉證責任緩和 在醫(yī)療損害責任糾紛訴訟中，若受害患者一方符合必要條件，可以實行因果關(guān)系舉證責任緩和，即有條件地進行因果關(guān)系推定。 因果關(guān)系的舉證責任緩和與因果關(guān)系完全推定的舉證責任倒置不同。舉證責任緩和與舉證責任倒置的基本區(qū)別是：（1）實行條件的區(qū)別。舉證責任緩和并不是完全的舉證責任倒置，而是有條件的舉證責任倒置，或者就是舉證責任轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換。作為原告的受害患者一方必須首先承擔舉證責任，證明因果關(guān)系的蓋然性，或者證明疫學因果關(guān)系推定的基礎(chǔ)，或者證明公害、藥害以及醫(yī)院大面積感染等訴訟中的因果關(guān)系

28、的概率達到相當水平，或者證明情況證據(jù)；而完全的因果關(guān)系舉證責任倒置是無條件的，符合條件就應(yīng)當推定有因果關(guān)系，原告不承擔舉證責任。（2）完全推定和不完全推定的區(qū)別。在舉證責任緩和，對因果關(guān)系是不完全推定，受害患者一方不能就因果關(guān)系存在的事實毫無證明，就直接由法官推定因果關(guān)系存在，而由醫(yī)療機構(gòu)承擔沒有因果關(guān)系的舉證責任；而在舉證責任倒置，因果關(guān)系是完全推定，原告完全無須證明即可推定。（3）原告先證明還是被告先證明的區(qū)別。舉證責任緩和，是由原告先舉證證明一定的事實存在，之后才能進行推定；而舉證責任倒置是被告先證明，即在推定之后，被告承擔舉證責任，并且免除原告的先證明的責任。 在一般情況下，對于醫(yī)療技

29、術(shù)損害責任應(yīng)當實行舉證責任緩和。醫(yī)療技術(shù)損害責任的范圍，包括醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員在從事病情的檢驗、診斷、治療方法的選擇，治療措施的執(zhí)行以及病情發(fā)展過程的追蹤、術(shù)后照護等醫(yī)療行為中，因不符合當時的醫(yī)療專業(yè)知識或技術(shù)水平的疏忽或者懈怠所造成的患者的人身損害。在這些范圍內(nèi)，參照德國和日本相關(guān)司法實務(wù)的經(jīng)驗，可以確定，患者是在醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員所控制的人員、機器設(shè)備、地點或者其他風險范圍內(nèi)受到損害，19且其損害的發(fā)生有違經(jīng)驗法則者，20以及受害患者一方舉證證明因果關(guān)系極為困難者，法官即可認為具備舉證責任緩和的條件，受害患者的因果關(guān)系舉證責任即可減輕或者轉(zhuǎn)換，實行有條件的因果關(guān)系推定。其必要條件，其實就是

30、侵權(quán)責任法草案第59條中所說的“患者的損害可能是由醫(yī)務(wù)人員的診療行為造成的”。 因此，在舉證責任緩和規(guī)則下的因果關(guān)系推定規(guī)則，蓋然性因果關(guān)系規(guī)則和事實本身證明規(guī)則具有實行的借鑒意義。在我國的醫(yī)療損害責任因果關(guān)系要件的證明中，應(yīng)當主要采用蓋然性因果關(guān)系規(guī)則或者事實本身證明規(guī)則，在特定的情況下，也可以采用疫學因果關(guān)系規(guī)則或者概率因果關(guān)系規(guī)則。受害人只要證明自己在醫(yī)院就醫(yī)期間受到損害，并且醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療行為與其損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系的相當程度的可能性，就可以向法院起訴，不必證明醫(yī)院的醫(yī)療行為與損害后果之間因果關(guān)系的高度蓋然性，更不是必然性。法官在受害患者及其近親屬對因果關(guān)系的證明達到了可能性的標準

31、之后，即對因果關(guān)系實行推定。 （三）因果關(guān)系證明的舉證責任緩和的具體證明規(guī)則 1受害患者證明存在因果關(guān)系的相當程度的可能性。受害患者一方在訴訟中，應(yīng)當首先證明因果關(guān)系具有相當程度的蓋然性，即醫(yī)療行為與損害事實之間存在因果關(guān)系的可能性。相當程度的蓋然性就是很大的可能性，其標準是，一般人以通常的知識、經(jīng)驗觀察即可知道二者之間具有因果關(guān)系。例如，病患在接受手肘部手術(shù)時，其腿部和生殖器卻因手術(shù)而損傷，根據(jù)一般的知識、經(jīng)驗，病患于手術(shù)房中，處于昏迷狀態(tài)，縱使原告未證明被告的過失和因果關(guān)系，也可以推知其有因果關(guān)系。21受害患者證明自己在手術(shù)房進行手術(shù)，并且在從手術(shù)房出來的時候，就存在這樣的損傷，即為存在相

32、當程度的蓋然性。受害患者一方?jīng)]有相當程度蓋然性的證明，就不能直接推定因果關(guān)系。 原告證明蓋然性的標準是，受害患者提供的證據(jù)，使法官能夠形成醫(yī)療違法行為與患者人身損害事實之間具有因果關(guān)系的可能性的確信，其范圍為相當程度的可能性，而不是高度蓋然性。原告的證明如果能夠使法官建立相當程度的可能性，或者較大的可能性的確信，原告的舉證責任即告完成。 2法官對因果關(guān)系實行推定。法官在原告作出上述證明的基礎(chǔ)上，可以作出因果關(guān)系推定。推定的基礎(chǔ)條件如下。 首先，如果無此行為發(fā)生，通常不會有這種后果的發(fā)生。要得到這個結(jié)論，首先應(yīng)當確定事實因素，確認醫(yī)療違法行為與損害事實之間是否存在客觀的、合乎規(guī)律的聯(lián)系。其次是順

33、序因素，即分清醫(yī)療違法行為與損害事實的時間順序。作為原因的醫(yī)療違法行為必定在前，作為結(jié)果的患者人身損害事實必須在后。醫(yī)療機構(gòu)一方如果否認因果關(guān)系要件，直接舉證證明違法醫(yī)療行為和損害結(jié)果之間的時間順序不符合要求，即可推翻這個推定。 其次，不存在其他可能原因，包括原告或者第三人行為或者其他因素的介入。應(yīng)當在損害事實與醫(yī)療行為之間排除其他可能性。當確定這種損害事實沒有任何其他原因所致?lián)p害的可能時，包括受害患者一方自己的原因，以及第三人的原因，即可推定該種醫(yī)療行為是損害事實發(fā)生的原因，才可以推定因果關(guān)系。 再者，所發(fā)生的醫(yī)療損害結(jié)果是在醫(yī)療機構(gòu)對患者的義務(wù)范圍之內(nèi)。對此，應(yīng)當確定三個“發(fā)生”：一是損害

34、結(jié)果確實是在醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員的參加下發(fā)生；二是損害結(jié)果是在醫(yī)療機構(gòu)的職責范圍內(nèi)發(fā)生；三是損害結(jié)果是在醫(yī)療機構(gòu)救治受害患者的過程中發(fā)生。符合這樣的要求才能夠?qū)嵭幸蚬P(guān)系推定。 最后，判斷有因果關(guān)系的可能性的標準是一般的社會知識、經(jīng)驗。基于健全的市民經(jīng)驗上直觀的判斷，其因果關(guān)系存在的疑點顯著存在，且此疑點于事實上得為合理說明，有科學上假說存在者，則法律上即可推定因果關(guān)系的存在。22推定的標準，并不是科學技術(shù)證明，而是通常標準，即按照一般的社會知識、經(jīng)驗判斷為可能，在解釋上與有關(guān)科學結(jié)論無矛盾，即可進行推定。 實行因果關(guān)系推定，就意味著受害人在因果關(guān)系要件的證明上不必舉證證明醫(yī)療損害因果關(guān)系的高度

35、蓋然性，而是在原告證明了因果關(guān)系蓋然性標準的基礎(chǔ)上，由法官實行推定。 3實行舉證責任倒置，由醫(yī)療機構(gòu)證明醫(yī)療行為與損害沒有因果關(guān)系。在法官推定因果關(guān)系之后，醫(yī)療機構(gòu)一方認為自己的醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，則須自己舉證證明。只要醫(yī)療機構(gòu)舉證證明醫(yī)療行為與損害事實之間無因果關(guān)系，就可以推翻因果關(guān)系推定，能夠免除自己的責任。 醫(yī)療機構(gòu)一方證明自己的醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，證明標準應(yīng)當采取高度蓋然性的標準，即極大可能性。對此，被告認為自己的行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，應(yīng)當證明到法官確信的程度。對此，醫(yī)療機構(gòu)一方否認因果關(guān)系要件，應(yīng)當針對上述四點進行：第一，無醫(yī)療行為，損害也會

36、發(fā)生。第二，有他人或者受害患者一方的過錯存在，并且是其發(fā)生的原因。醫(yī)療機構(gòu)一方如果能夠證明在醫(yī)療行為和損害事實之間存在其他可能造成損害的原因，例如受害患者自己的行為或者第三人的行為是造成損害的原因，就可以否認自己的侵權(quán)責任或者減輕自己的侵權(quán)責任。第三，自己的醫(yī)療行為不是造成損害發(fā)生的原因。第四，具有科學上的矛盾，不可能存在這樣的結(jié)果時，按照這個推定形式無法得出這樣的結(jié)論，就可以推翻因果關(guān)系推定。 4醫(yī)療機構(gòu)舉證的不同后果。實行因果關(guān)系推定，要給醫(yī)療機構(gòu)舉證的機會，使其能夠舉出證據(jù)證明自己的醫(yī)療行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系，以保護自己不受推定的限制。如果醫(yī)療機構(gòu)無因果關(guān)系的證明是成立的，則推

37、翻因果關(guān)系推定，不構(gòu)成侵權(quán)責任；醫(yī)療機構(gòu)不能證明或者證明不足的，因果關(guān)系推定成立，具備因果關(guān)系要件。其證明的標準，一般認為應(yīng)當是高度蓋然性，據(jù)此才能夠推翻因果關(guān)系推定。23但是按照我國香港地區(qū)的法律，則假設(shè)被告的證明與法院的推定在可能性上程度相當，那么由于原告承擔舉證責任，原告將會面臨敗訴的結(jié)果。24由于我國在醫(yī)療損害責任的因果關(guān)系證明上實行舉證責任緩和，當實行因果關(guān)系推定后，舉證責任轉(zhuǎn)移到醫(yī)療機構(gòu)一方，因此，應(yīng)當依照前一種意見處理，即醫(yī)療機構(gòu)證明因果關(guān)系的不存在達到高度蓋然性的時候，才能夠推翻因果關(guān)系推定。 （四）對因果關(guān)系中原因力的證明 在已經(jīng)確定醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療行為與損害結(jié)果有因

38、果關(guān)系，并且存在醫(yī)療過失，構(gòu)成醫(yī)療損害責任的時候，應(yīng)當適用原因力規(guī)則，以更準確地確定醫(yī)療機構(gòu)的賠償責任。其原因在于，醫(yī)療過失行為在一般情況下，并不是醫(yī)療損害后果發(fā)生的全部原因。例如不當醫(yī)療行為、落后醫(yī)療設(shè)備、就醫(yī)者特異體質(zhì)以及第三人行為等，都有可能成為醫(yī)療損害結(jié)果的原因。因此，在醫(yī)療損害中可能存在復數(shù)原因，并且復數(shù)原因與其產(chǎn)生的結(jié)果可能存在多種組合關(guān)系，諸如連鎖因果關(guān)系、遞進因果關(guān)系、異步因果關(guān)系和助成因果關(guān)系。25當醫(yī)療損害責任糾紛存在這種情況時，應(yīng)當適用原因力規(guī)則，減輕醫(yī)療機構(gòu)的賠償責任。 醫(yī)療損害責任中的原因力，在醫(yī)療領(lǐng)域通常被稱作醫(yī)療過錯參與度或者損害參與度、醫(yī)療參與度或者疾病參與度。

39、事實上，這些概念都是指醫(yī)療過失賠償責任的原因力程度，通常是指醫(yī)療事故造成的損害后果與患者自身疾病共同存在的情況下，前者在患者目前疾病狀態(tài)中的介入程度。26在侵權(quán)責任法中，原因力的基本規(guī)則是，在數(shù)個原因引起同一個損害結(jié)果的侵權(quán)行為案件中，各個原因構(gòu)成共同原因，每一個原因?qū)τ趽p害結(jié)果具有不同的作用力；不論共同原因中的每一個原因是違法行為還是其他因素，行為人只對自己的違法行為所引起的損害承擔與其違法行為的原因力相適應(yīng)的賠償責任份額，不是由自己的違法行為所引起的損害結(jié)果，行為人不承擔賠償責任。因此，所謂的醫(yī)療過錯參與度等概念，就是侵權(quán)法中的原因力規(guī)則。在醫(yī)療過失賠償責任中，醫(yī)療過失行為與其他因素例如患

40、者自身的疾病原因共同結(jié)合，造成了同一個醫(yī)療損害后果，那么，醫(yī)療過失行為與其他因素各有其不同的原因力，醫(yī)療機構(gòu)僅對自己的過失醫(yī)療行為所引起的那一部分損害承擔賠償責任，對于患者自身原因等引起的損害部分不承擔賠償責任。 對于醫(yī)療過失行為在患者損害中的原因力的證明，一般不是由受害患者證明的，而應(yīng)當由醫(yī)療機構(gòu)承擔舉證責任。其理由是，患者一方已經(jīng)證明因果關(guān)系并被法官所確認，或者法官根據(jù)患者一方的證明進行推定且醫(yī)療機構(gòu)沒有提供證據(jù)推翻因果關(guān)系推定，那么，醫(yī)療機構(gòu)一方如果想減輕自己的責任，就必須證明自己的醫(yī)療行為對損害發(fā)生的原因力，能夠證明自己的醫(yī)療行為不具有100的原因力的，當然可以按照原因力的規(guī)則減輕其責任，反之，當然按照全部賠償原則對患者的損失予以100的賠償。 （五）醫(yī)療損害責任鑒定 在因果關(guān)系的證明中，醫(yī)療損害責任鑒定具有重要的價值。如果是受害患者一方證明因果關(guān)系，如果能夠提供醫(yī)療損害責任鑒定確認因果關(guān)系的，就是最好的證明。如果實行舉證責任緩和，則受害患者一方不一定要提供醫(yī)療損害責任鑒定作為證據(jù)。如果證明了或者推定了因果關(guān)系存在，則醫(yī)療機構(gòu)主張自己的醫(yī)療行為不是造成損害的全部原因而減輕責任的，則必須提供醫(yī)療損害責任鑒定，以