略論商標(biāo)近似界定中存在的認(rèn)知誤區(qū)

1、略論商標(biāo)近似界定中存在的認(rèn)知誤區(qū) 1993年2月22日，經(jīng)第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十三次會議修正的中華人民共和國商標(biāo)法自公布實(shí)施以來，已7年有余。在法律適用過程中，因客觀現(xiàn)實(shí)而必然存在的立法上的缺陷，仍需要進(jìn)一步探討和完善。作為主管全國商標(biāo)注冊和管理的國家工商行政管理局，在執(zhí)行商標(biāo)法的7年過程中，可謂維系法制于艱難之中。不但在商標(biāo)的注冊管理上取得了重大成績，而且在完善商標(biāo)法的實(shí)施效力上也做了大量的工作，如1993年7月28日發(fā)布的中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則和以后公布的關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見等多個法規(guī)、規(guī)章。正是這些法規(guī)、規(guī)章使商標(biāo)法的實(shí)施效力在7年中呈上升態(tài)勢。但是，由于

2、少數(shù)工商行政管理執(zhí)法人員，對這些法規(guī)、規(guī)章在認(rèn)知上的參差不齊，而造成執(zhí)法上的誤區(qū)。特別是反映在近似商標(biāo)的界定上，往往因自己沒有走出誤區(qū)，而人為地自縛手腳，給保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)的工作造成障礙。如北京市某區(qū)分局檢查人員根據(jù)投訴，在某繁華商業(yè)區(qū)的某大商場中檢查了一個租用柜臺零售箱包的商家。這個商家以經(jīng)營箱包（含手包、提包）為主，這些商品皆以咖啡、米黃、桔黃色為其箱包的底色，包、箱上打出的惟一標(biāo)識是英文lauisuuitton（小寫）和lauisvuitton（大寫），生意火爆?；鸨脑蚴窃撋碳忆N售的所有箱包從外型設(shè)計到英文標(biāo)識、使用字體都與世界名牌路易維登的箱包相仿。也正是路易維登在中國的代理商發(fā)現(xiàn)了

3、這一情況后，才向當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)舉報該商家的上述行為侵犯其商標(biāo)專用權(quán)。路易維登這一商標(biāo)專用權(quán)者在中國早已以241019號注冊了他們商品的商標(biāo)，英文商標(biāo)標(biāo)識是louisvuitton（小寫）和louisvuitton（大寫），其箱包商品的基本色正是咖啡、米黃、桔黃色。在此案中，被投訴、舉報的商家所經(jīng)銷的箱包標(biāo)注的英文是lauisuuitton（小寫）和lauisvuitton（大寫），與路易維登注冊的箱包商標(biāo)標(biāo)識louisvuitton（小寫）和louisvuitton（大寫）比較如下：路易維登 （小寫）louisvuitton lauisuuitton差兩個英文字母，且a與o，v與u相近被

4、投訴商家（大寫）louisvuitton lauisvuitton差一個英文字母，且a與o相近再加上其箱包與路易維登注冊的傳統(tǒng)色調(diào)及包型相近，路易維登的投訴應(yīng)予成立。作為工商行政管理機(jī)關(guān)的商標(biāo)管理部門查處商標(biāo)違法行為的權(quán)力，主要是由中華人民共和商標(biāo)法和中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法授予的。此案中，根據(jù)商標(biāo)法所規(guī)定的侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為：“1.假冒及銷售假冒商品行為；2.非法印制或者買賣商標(biāo)標(biāo)識行為；3.商標(biāo)使用許可違法行為；4.其他違反商標(biāo)法律行為”，顯然，對被投訴商家不好作出準(zhǔn)確定性。而反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定：“1.假冒他人的注冊商標(biāo)（與上述商標(biāo)法規(guī)范的1競合）；2.擅自使用知名商品特有的名稱、

5、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品；3.擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品”則較為適用此案。因此，在結(jié)案時，此案當(dāng)事人被投訴商家的行為被執(zhí)法人員定性為：擅自使用與知名商品相近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的不正當(dāng)競爭行為?？墒牵嘘P(guān)人員對此定性提出了異議。異議的核心是：該被投訴商家的箱包與路易維登的名稱和作為包裝、裝潢所注冊的商標(biāo)近似的鑒定應(yīng)由誰來作出，執(zhí)法者自己認(rèn)定是否具有法律效力？異議一方拿出的根據(jù)是國家工商行政管理局工商標(biāo)字1999第331號關(guān)于商標(biāo)

6、行政執(zhí)法中若干問題的意見，并以該意見中的第六條：“商標(biāo)相同或者相似的判斷：（一）以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為準(zhǔn)，而不以商標(biāo)注冊人實(shí)際不使用的商標(biāo)為準(zhǔn)；（二）以普通消費(fèi)者的一般注意力作為評判的主觀標(biāo)準(zhǔn)，采取整體比較與商標(biāo)顯著部分比較相結(jié)合的方法，進(jìn)行綜合判斷”作為依據(jù)，要求執(zhí)法人員，要么將此案中所涉及的商標(biāo)權(quán)益人的箱包標(biāo)志證據(jù)和被投訴商家的箱包標(biāo)志證據(jù)，提交國家工商局商標(biāo)局或技術(shù)鑒定部門，進(jìn)行鑒定；要么就以上述第（二）項(xiàng)的“意思”，找一些普通消費(fèi)者判斷一下，兩者商品是否近似，并以這些消費(fèi)者的判斷為鑒定依據(jù)，確定被投訴商家是否擅自使用了商標(biāo)權(quán)益者的名稱、包裝、裝潢。而另一方則認(rèn)為這種做法缺乏科學(xué)性。一是如果

7、找國家工商局商標(biāo)局鑒定，那么，此案就必然明確定性為商標(biāo)侵權(quán)案，而此案所涉及的問題，因其英文字母還有所不同，不能準(zhǔn)確被定為是假冒及銷售假冒商品行為、非法印制或者買賣商標(biāo)標(biāo)識行為、商標(biāo)使用許可違法行為。因?yàn)椋鲜鲂袨榭腕w的表現(xiàn)形態(tài)，必須是兩個當(dāng)事人中一個無商標(biāo)專用權(quán)者所使用、買賣、印制的商標(biāo)，完全與另一個商標(biāo)權(quán)益人所專用的商標(biāo)相同。二是如果隨意讓不同消費(fèi)層級的消費(fèi)者來判斷路易維登這樣一個雖是世界名牌，卻又是很少消費(fèi)者能夠消費(fèi)得起的名牌，將會因它的消費(fèi)知曉率低、認(rèn)知面不廣泛，很難確定其判斷的準(zhǔn)確性、有效性和代表性。雙方為此爭執(zhí)不下。筆者認(rèn)為，上述雙方都沒有能夠全面理解國家工商行政管理局工商標(biāo)字199

8、9第331號關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見的宗旨。一、雙方忽略了該意見的指定執(zhí)法者。即被授權(quán)的執(zhí)法管理主體是“省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市工商行政管理局（的執(zhí)法人員）”；二、雙方對具有“商標(biāo)相同或者近似的判斷”權(quán)力（或效力）的主體沒有確定認(rèn)知。即這一主體應(yīng)該是省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市工商行政管理局的相關(guān)執(zhí)法人員；三、沒有從字面上準(zhǔn)確把握“以普通消費(fèi)者的一般注意力作為評判的主觀標(biāo)準(zhǔn)，采取整體比較與商標(biāo)顯著部分比較相結(jié)合的方法，進(jìn)行綜合判斷”的句式是：（執(zhí)法者要）“以作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷”。它所表達(dá)的含義是：（作為經(jīng)商標(biāo)法和意見授權(quán)的）執(zhí)法主體（省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市的）工商行政管理

9、人員，（自身要）以普通消費(fèi)者的一般注意力作為（自己判斷的）主觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行綜合判斷。從以上3個方面即可得出的結(jié)論是：此類近似的判斷，一是應(yīng)由執(zhí)法人員作出；二是執(zhí)法人員在判斷中，必須以一般消費(fèi)者的注意力，而不是以專業(yè)注意力作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行主觀判斷；三是執(zhí)法人員如果是以一般消費(fèi)者的注意力判斷，仍認(rèn)為當(dāng)事人一方使用的商標(biāo)屬于與另一商標(biāo)專用人的商標(biāo)近似，那么就有權(quán)認(rèn)定非商標(biāo)專用者是擅自使用他人的名稱、包裝、裝潢的違法行為，且具有法律效力。此案的雙方被判斷物箱包的造型、顏色、標(biāo)志、商標(biāo)，由于其相近，本已不易明辨。再加之，此案涉及的是外國商標(biāo)和品牌，就要充分考慮到外國商標(biāo)、品牌的特征與特點(diǎn)。那就是，外國商家的品牌的標(biāo)志或商標(biāo)，多是以其公司自己的名稱英文文字標(biāo)注商品，甚至就以這些文字作為其商品的商標(biāo)和裝潢，再輔以有其傳統(tǒng)的裝潢顏色和外形，就更使他們的商品性格、品質(zhì)鮮明而與同類明顯區(qū)別。這種特點(diǎn)是外國名牌商品的最主要的特征。并且他們又能很規(guī)范地將商標(biāo)、外形、顏色注冊登記，路易維登就是此類情況。根據(jù)這些特有的情況，執(zhí)法者是有能力以普通消費(fèi)者的一般注意力作為評判的主觀標(biāo)準(zhǔn)，采取整體比較與商標(biāo)顯著部分比較相結(jié)合的方法，對被投訴商家的商品作出綜合判斷的。即