行政權概念及屬性分析論文

1、行政權概念及屬性分析論文內(nèi)容提要行政的核心或?qū)嵸|(zhì)是行政權。學界對傳統(tǒng)行政權的論述主要從分權角度和管理角度展開。本文采取了對現(xiàn)代行政權的價值取向與傳統(tǒng)行政權（相當程度上是對現(xiàn)時中國行政權行使的實際狀況）的對比分析方法，即通過從屬法律性漠視法律性；職能多元性職能單一性；非專屬性專屬性等幾組變量組合來分析現(xiàn)代行政權的屬性，并由此闡明現(xiàn)代行政權的概念內(nèi)涵。 行政的核心或?qū)嵸|(zhì)是行政權，幾乎行政法的每條原理都可以從行政權的研究中得到闡釋。可以說，行政權是行政法的“起因和歸宿”，是“全部行政法理論的基點和中心范疇”。（注：胡建淼主編行政法學，法律出版社1996年版，第7頁。）學者們往往根據(jù)不同的歷史背景和對

2、傳統(tǒng)行政權的不同理解對其作出不同定義。其實，對行政權的研究本身就應當是一個具有極大涵攝性、包容性的活動，它不應當是絕對的、片面的。正像波普在其名著科學發(fā)現(xiàn)的邏輯中所說，每種理論都具有“可證偽性”，我們應當依據(jù)所處社會的特殊情境現(xiàn)代中國來重新審視對行政權的理解。 一、傳統(tǒng)行政權的概念及屬性分析 在國外，行政權內(nèi)涵的確定與分權學說相聯(lián)系，是一種“ExecutivePowers”（執(zhí)行權）。在國內(nèi)，關于行政權的提法仍不統(tǒng)一，主要有“行政管理權”、“行政權”、“行政權力”等。提法上不一致尚屬次要，更為關鍵的是我國學者在定義確定上沒有西方那樣一種憲政理論可以溯及，缺乏理論原則的貫徹性，較多的是定義確定的

3、隨意性。即便如此，對國內(nèi)學者的上述定義進行梳理仍是必要的，因為任何理論都必定有其時代精神、學術淵源等理論背景蘊含其中。我們對行政權的概念及屬性分析也將從國內(nèi)學者的認識中引出。 1、從分權角度定義及其屬性分析 在西方，從分權角度論述行政權是學術的主流。17世紀的洛克首創(chuàng)“立法行政聯(lián)盟三分論”，之后孟德斯鳩繼其濫觴，創(chuàng)立了“三權分立”理論，使行政權成為一種“受控權”。戴西的“規(guī)范主義”強調(diào)行政法是“控制政府權力的法”，認為必須通過以司法審查為中心的控權體系來保護個人的權利與自由。而這種理論是根植于自由放任的資本主義時期的現(xiàn)實土壤，反映了政府與個人、公益與私益之間的二元對峙。規(guī)范主義對行政權的理解基

4、于與立法權、司法權的分離，對行政權的屬性認識從制度層面上認為是一種從屬性的執(zhí)行權，從操作層面上是一種“被控性”的權力，強調(diào)“私域”在“公域”（注：哈貝馬斯在討論市民社會時引入了私域（privatesphere）和公域（publicsphere）的概念。所謂私域是指資本主義私人占有制下形成的市場體系；所謂公域是指自主的個人所構成的公共溝通領域。）里應受到的尊重，最大程度地防止政府權力的恣意。 規(guī)范主義從學理建構上又源出于早期的西方市民社會理念，這種理念認為，行政權只是作為保護市民利益的工具或政治安排而存在的。自由放任時代的市民與國家的二元結構對峙，打破了國家權力尤其是行政權無所不及的格局，為行政

5、權納入法治軌道提供了學理上的引導。市民社會中的個人權利隨之進入非官方的私域，行政權不能干預個人私域。這種對私域的關注也必然形成行政權必須接受法律控扼的理念。這種理念把行政權置于法律之下（無法律則無行政），使行政權在歷史上第一次成為一個“法律問題”，“所有權力都必須通過法律賦予，否則行政機關不得享有和行使任何權力，與此同時，任何權力都必須通過法律來制約和控制”。（注：聯(lián)邦黨人文集，商務印書館1980年版，第264頁。）這說明近代行政學說為行政法的產(chǎn)生提供了理論前提，法律性成為近代乃至現(xiàn)代行政權的基本屬性之一。有的學者甚至認為設立行政權和控制行政權的理由是一致的：“凡是授予職權的一切理由也就是設定

6、保障，以防止濫用職權的理由”。（注：詹姆士。密爾政府論文集，轉引自張煥光、胡建淼行政法學原理，勞動人事出版社1989年版，第20頁。）著名法學家龔祥瑞先生則從“法治”的高度評價行政權，指出“更重要的是政府權力要受到法律的制約，這是法治的實質(zhì)意義”。（注：法制建設1988年第1期。） 壟斷資本主義時代的到來對近代行政權傳統(tǒng)理念提出了挑戰(zhàn)。規(guī)范主義者把法律視為控制行政權的一種消極工具，看不到變化了的行政權積極的一面，而且原有的對行政權的過分束縛使其它“社會多元利益”得不到應有的保證。為了保障這些多元利益，“政府必須在現(xiàn)在那種有些語焉不詳?shù)乃^集體意識中去取得個人贊同與默認，政府由于經(jīng)常受到攻擊、懷

7、疑，處于不穩(wěn)定狀態(tài)，因而不得不反復為自己辯護，設法證明自己的行動是正當?shù)摹?。（注：法弗朗索瓦。佩魯著新發(fā)展觀，張寧等譯，華夏出版社1987年版，第106頁。）規(guī)范主義“行政權私人自治”的二維關系逐步受到質(zhì)疑。我國部分學者從這個角度的定義把握住了行政權屬性的法律性、執(zhí)行性這一重要特征，但又帶有對分權理論的簡單衍化，解釋力不足，且對行政權的現(xiàn)代屬性未予足夠重視。 2、從管理角度定義及其屬性分析 從管理角度來論述行政權，認為應當將行政權視為政府有效推行社會政策，實現(xiàn)社會管制或提供公共服務的工具，強調(diào)法律對提高行政效率和促進公共利益而具有的管理與便捷功能，其著眼點在于“公共利益優(yōu)先于私人利益”。（注：

8、王名揚著法國行政法，中國政法大學出版社1988年版，第26頁。）功能主義者將行政權視為維護公益的工具，而且賦予行政權以支配性。功能主義者深受黑格爾“國家高于市民社會”理論的影響，在汲取了黑格爾行政權至上理論的暗涵的基礎上，又根據(jù)其當時生存的社會環(huán)境進行了改造。進入20世紀，“福利國家”的出現(xiàn)使功能主義的行政權具有了很大的“服務性”，極大地滲入了私域：行政權就是用“國家觀念”來“關心生存”，“在福利國家中為了國家能按照社會的要求積極貫徹執(zhí)行政策，法應該為行政提供其所需要的手段”。（注：日西岡、久。松木、昌悅、川上宏二郎著現(xiàn)代行政法概論，康樹華譯，甘肅人民出版社，第9頁。）功能主義者重視行政權的效

9、率，關注社會公益的優(yōu)越性，從某種程度上適應了壟斷時代“福利國家”的社會客觀要求。 功能主義模式“只是作為一種異端傳統(tǒng)維持了它的生命力，該模式的價值和方法很難挑戰(zhàn)占統(tǒng)治地位的保守的規(guī)范主義模式”。（注：MartinLoughlin：PublicLawandPublicTheory.OxfordUniversityPress1992Page181.）后來其制度化形式在前蘇聯(lián)得到了極端性的發(fā)展，其有效性已被實踐所證偽，失卻了時代意義和道德基礎。我國學者的定義中雖然也有“管理”，其行政權的概念內(nèi)涵與屬性理解卻與西方不同。當然，不同的歷史情境是主要原因。 二、現(xiàn)代行政權的概念及屬性分析 現(xiàn)代行政權的概念

10、和屬性要放到現(xiàn)代社會這個大背景里進行闡述。尤其是研究中國的現(xiàn)代行政權更要扎根于中國的制度現(xiàn)實和法治環(huán)境?！艾F(xiàn)代”一詞不僅是一個重要的時間要素，而且是一個空間要素。行政權的現(xiàn)代化實際上是一個動態(tài)的整合過程，即傳統(tǒng)行政權、現(xiàn)實行政權、本土行政權、異域行政權的空間整合過程。正是在這種整合中行政權的概念從價值觀念到實證要素都發(fā)生著變革，形成一種多維立體的轉變。 在對現(xiàn)代行政權的分析工具系統(tǒng)中，我們可以設定若干模式變量來指示傳統(tǒng)行政權與現(xiàn)代行政權的基本特性。對于現(xiàn)代行政權模式變量的確定首先應反映世界上現(xiàn)代行政權發(fā)展的普遍趨勢，其次應與傳統(tǒng)行政權在價值取向上有質(zhì)的差異?；谶@一考慮，筆者在關于現(xiàn)代行政權的

11、屬性分析中將使用以下變量組合：現(xiàn)代行政權的從屬法律性傳統(tǒng)行政權的漠視法律性；現(xiàn)代行政權的職能多元性傳統(tǒng)行政權的職能一元性；現(xiàn)代行政權的非專屬性傳統(tǒng)行政權的專屬性。 1、現(xiàn)代行政權的從屬法律性 行政權的從屬法律性，在西方是分權理論的題中之義：“行政權的責任承擔者不能根據(jù)獨自的判斷進行，而必須根據(jù)由代表國民的議會所制定的一般性的規(guī)則（法律）進行”（注：日藤田宙靖關于日本的依法行政，見法學1998年第42頁。）。行政權在現(xiàn)代應當毫無例外地向賦予其權力的權力機關負責，表現(xiàn)出明顯的歸屬關系，行政權在法律之下獲得存在和行使的合法性。 傳統(tǒng)行政權在歷史發(fā)展的某些階段，壟斷奪去了社會主體的權力與權利，成為了一

12、個“獨立于社會之上又與社會對立”的“超自然的怪胎”。（注：馬克思恩格斯選集第2卷第409、411頁。）我國古代留給我們的傳統(tǒng)是“法律從來不是權力的基礎，至高無上的皇權反倒是法律的源泉”。（注：梁治平著法辯，貴州人民出版社1992年版，第108頁。）在我國實行計劃經(jīng)濟體制時期，依靠超經(jīng)濟的行政權來推動整個國民經(jīng)濟的運行，于是行政權本位突出，公民權利被行政權吸蝕。生產(chǎn)者無獨立身份、無獨立意志、無獨立的經(jīng)濟利益和自我決策的自由，加上無所不包的計劃把對每一個個體利益的承認納入對全體成員利益的共同承認之中。法律圍繞行政權運作，法律為政府適用行政權管理經(jīng)濟服務，完全成為實現(xiàn)行政權的手段和工具，行政權與法律

13、的關系倒置了。 法律支配權力，這是法治的實質(zhì)意義之所在。行政法治理論的高明之處就在于它并不建立在行政權行使者人人都具有崇高理想境界的假設之上，而是以承認人性的缺陷和不足為前提的。諾貝爾經(jīng)濟學獎得主道格拉斯。諾斯的“路徑相關”學說也從歷史中透視到了中國行政權的行使特征。當前我們?nèi)匀淮嬖诘膯栴}是“立法結構仍脫胎于原來的行政機構和管理實踐”，“立法和程序由行政機構控制”，“這些行政權力對法律的制定與執(zhí)行的主控權遠不限于他們自身擁有的發(fā)布一些二級或三級法規(guī)的正式權力，這些機構對中國的法律體系擁有更深更泛的控制”。（注：美帕瑞。凱勒著中國法的淵源，桂萬先譯，南人法律評論1998年秋號。）這是傳統(tǒng)行政權對

14、現(xiàn)代行政權的極大阻滯。 在以上分析中，我們可以看出現(xiàn)代行政權應具有的第一基本屬性便是從屬法律性，法律之下方有行政，二者的關系是法律高于行政權力，法律控制和支配行政權力。 2、現(xiàn)代行政權的職能多元性 由傳統(tǒng)行政權的職能單一性向現(xiàn)代行政權的職能多元性的過渡中，西方走的路與我國完全不同。西方傳統(tǒng)行政權職能單一完全是西方警察國時代的產(chǎn)物，韋德敘述當時的情況是：“除了郵局和警察以外，一名具有守法意識的英國人可以度過他的一生卻幾乎沒有意識到政府的存在”。（注：韋德著行政法，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第1頁。）然而隨著“福利國家”時代的到來，公眾日益要求政府提供社會福利、社會保障、建筑橋梁

15、、維修道路、建造住房等?！敖裉?，除維持治安和確保稅收這樣一些傳統(tǒng)的權力作用外，與人民福利緊密相聯(lián)的非權力性的管理作用在行政活動領域越來越占了更大的地位”。（注：日西岡、久。松本、昌悅、川上宏二郎著現(xiàn)代行政法概論，康樹華譯，甘肅人民出版社，第9頁。）“福利國家、保護國家、助長行政、給付行政等新穎之國家目的觀及行政作用論漸漸被接受，行政機能遂呈幾何級數(shù)之增繁多涉”。（注：誠仲模著行政法之基本理論，三民書局，第5頁。） 我們不能將西方的現(xiàn)時行政權狀況照搬到中國來，在中國，原有的行政權是萬能的，它滲透到社會生活的方方面面。中國行政權現(xiàn)代化所走的路似乎需要一個更加漫長的過程。不僅要求行政權從多元萬能走向

16、職權法定，而且更要走上行政權向社會多元服務的路徑。即其間要經(jīng)歷“職能多元職能單一職能多元”的曲折過程，其復雜性表現(xiàn)在不僅要限制行政權的不正當干預，盡可能發(fā)揮市場機制的作用，也要考慮到目前市場體系發(fā)育不良，仍需保持宏觀調(diào)控能力，還要考慮到世界現(xiàn)代化進程中服務行政的國際背景，加強行政服務職能等綜合因素。 我們不能假定中國已經(jīng)走完了第一個過程（職能多元職能單一），也不能因為西方國家進入了“福利國家”時代，就假定我們也處于這個時代。正確的思考方法應該是用“后現(xiàn)代主義”（注：參見杰姆遜講演后現(xiàn)代主義與文化理論，北京大學出版社1997年版。）的回復歷史的眼光去具體考察行政職能的變化。計劃經(jīng)濟下行政權是一種

17、“行動性”的權威，（注：行動性權威是指存在于某種行動組織中的權威，行動組織的成員只能在該組織的合作行為中承擔各處要完成的部分，這些部分由該組織中分派并在其指揮下完成。）假定公私合一，公吸納私；市場經(jīng)濟下行政權是一種“監(jiān)管式”的權威，（注：監(jiān)管性權威是一種在某種社會場合中履行這一職責所必需的權威，為了盡到責任，監(jiān)督權威必須去組織和規(guī)范處于某種社會場合中的人們的行為。行動性權威與監(jiān)管性權威是英國學者A.J.M米爾恩在人的權利與人的多樣性中所使用的術語。）注重行政權在特定社會場合的運用和實現(xiàn)。我國行政權現(xiàn)代化比西方國家的行政權現(xiàn)代化更為復雜，不僅某些經(jīng)濟領域行政職能要走向單一法定，而且在另外一些領域

18、要強化行政權的服務職能。我們設定的“職能一元職能多元”是研究現(xiàn)代行政權基本屬性的一個模式變項，只有找出不同國家不同時期行政權現(xiàn)代化所走道路的特征，才能正確分析出我國現(xiàn)時行政權的實證屬性和價值屬性。我國目前現(xiàn)代行政權研究的復雜基于我國現(xiàn)代化的經(jīng)濟轉軌。職能單一更多地體現(xiàn)制度性實證因素，而職能多元卻體現(xiàn)了現(xiàn)代行政權的真正屬性和基本品格，兩種觀念的相互碰撞、沖突，也正反映著我們的現(xiàn)代行政權逐步地趨向現(xiàn)代品格。 3、現(xiàn)代行政權的非專屬性 傳統(tǒng)行政權理論一般認為行政權具有“定位性”（即專屬性）以及相關的“行政權的義務性”（不可轉讓）屬性，這種觀點是現(xiàn)有制度性事實的一種闡述而非對現(xiàn)代行政權的分析。西方傳統(tǒng)的行政權一般被界定為一種執(zhí)行性權力，是立法機關意志的執(zhí)行。警察國時代人們對行政權的不信任和控制是基于對原有行政權屬性的分析。由于其行使主體的素質(zhì)、行政權的歸屬等級性都使人們認識到：行政權絕非天然具有正確行使的品格。在這種情勢下，行政機關在行政權的行使上也確立了