聯(lián)合國仲裁示范法與中國仲裁法比較研究

1、聯(lián)合國仲裁示范法與中國仲裁法比較研究2003年3月第22卷第1期撫州師專學報journaloffuzhouteacherscollegemar,2003vo1.22no.1聯(lián)合國仲裁示范法與中國仲裁法比較研究劉俊,朱志權(quán),周春華(東華理q-學院政法系,江西撫州344ooo)摘要:<中華人民共和國仲裁法的起草和制定有著計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期的時代背景,其中的某些規(guī)定不可避免帶有當時的局限性.在中國已加入wto的新形勢下,為適應仲裁國際化和統(tǒng)一化的趨勢,對仲裁法中的某些不符合國際慣例的規(guī)定,有必要進行修改.關(guān)鍵詞:聯(lián)合國國際商事仲裁示范法;中華人民共和國仲裁法;比較研究中圖分類號:d99

2、7.4文獻標識碼:a文章編號:1001635x(2003)01004005隨著國際經(jīng)濟一體化和經(jīng)濟全球化進程的加速發(fā)展,國際間的商事糾紛也日益復雜,為此,國際社會加快了爭議解決機制的完善進程,除運用傳統(tǒng)的司法程序外,某些非司法的可選擇性爭端解決機制也運應而生.仲裁由于其自身所具有的自愿,靈活,經(jīng)濟,高效等特點,已為越來越多的人所選擇和使用.為了適應仲裁國際化和統(tǒng)一化的趨勢,1985年由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會主持制訂了聯(lián)合國國際商事仲裁示范性(uncitral以下簡稱示范法),目的在于統(tǒng)一世界各國有關(guān)國際商事仲裁的程序.示范法本身不具有強制性,僅供各國在制定或修改本國仲裁法時自愿采用,且可對其作

3、修改和調(diào)整.盡管如此,示范法已成為規(guī)范國際商事仲裁的典范,自其出臺后,世界各國新頒布的仲裁法大多以其為藍本.1994年頒布的中華人民共和國仲裁法(以下簡稱仲裁法)也是吸收了示范法及各國仲裁立法之精華,并結(jié)合我國當時的具體國情而制定的.示范法所包含的一些基本原則和規(guī)定已為我國仲裁法所采納,但鑒于仲裁法起草制訂時,中國正處于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期的特殊背景,因此,仲裁法的某些規(guī)定不可避免帶有當時的時代局限性,在中國已經(jīng)加入wto的新形勢下,有必要將兩者進行比較研究,并在今后仲裁法修改時作相應調(diào)整.限于篇幅,本文僅對其中的幾個主要問題作膚淺的探討.一,仲裁范圍仲裁法第2,3條規(guī)定,平等主體的公民

4、,法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛,可以申請仲裁.但下列糾紛不能仲裁:(1)婚姻,收養(yǎng),監(jiān)護,扶養(yǎng),繼承糾紛;(2)依法應當由行政機關(guān)處理的行政爭議.另外,第77條還規(guī)定了勞動爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁不屬于仲裁法所規(guī)定的范圍.而示范法第7條則采用了”契約性與非契約收稿日期:2002一l119作者簡介:劉俊(1970一),男,江西南豐人,東華理工學院政法系副教授.性爭議”的提法.兩者相比較,我國仲裁法所調(diào)整的范圍顯然要比示范法的規(guī)定狹窄.在我國,“其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”的范圍,迄今為止還沒有立法機關(guān)的權(quán)威解釋.另外,侵權(quán)行為是否屬于仲裁的范圍,特別是違約和

5、侵權(quán)相競合的情況下,合同中的仲裁條款是否有效,也一直屬于司法實踐中待解決的問題.示范性中的”非契約性爭議”一詞,通常指合同糾紛以外的其他糾紛,而侵權(quán)糾紛則是其中最為常見的.非契約性的爭議既包括財產(chǎn)性的非契約性爭議,又包括非財產(chǎn)性的非契約性爭議.所以,據(jù)示范法的規(guī)定,則大部分因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的爭議將被列人仲裁的范圍.此外,即便是”財產(chǎn)權(quán)益”本身仍有值得探討的必要.財產(chǎn)一詞在我國一般被理解為有形財產(chǎn),依此,因侵犯著作權(quán)中所包含的發(fā)表權(quán),修改權(quán),署名權(quán),保護作品完整權(quán)等人身性權(quán)利而引起的侵權(quán)爭議,則不應當列人仲裁法的范圍,然而按示范法的規(guī)定,此等不帶有財產(chǎn)權(quán)益的非契約性爭議也在仲裁范圍之內(nèi).由于示范

6、法在國際范圍內(nèi)被廣泛認可,為合理迅速解決當事人之間的國際商事糾紛,并盡快與國際慣例接軌,筆者認為應當在較短時間內(nèi)對此進行調(diào)整,將仲裁法第二條修改為:”平等主體的公民,法人和其他組織之間發(fā)生的契約性或非契約性的經(jīng)濟貿(mào)易等糾紛,可以仲裁.”(盡管中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則采用了示范法中的提法,但畢竟未上升到立法的層面.)二,仲裁協(xié)議的形式和效力1.仲裁協(xié)議的形式作為仲裁的依據(jù),仲裁協(xié)議必須具備法定的形式.我國仲裁法規(guī)定仲裁協(xié)議應當以書面形式訂立,以口頭方式達成仲裁的意思表示無效.示范法的規(guī)定則相對靈活,給當事人和仲裁機構(gòu)有更多的回旋余地.其第7條第1款規(guī)定:”仲裁協(xié)議可以采取合同中的仲裁條

7、款形式或單獨的協(xié)議形式”,第2款又進一步指出”仲裁協(xié)議應當是書面的,協(xié)議如載于當事各方簽字的文件中,或載于往來的書信,電傳,電報或提供協(xié)議記錄的其他電訊手段,或在申請書和答辯書的交換中,當事人聲稱有協(xié)議而當事他方不否認,即為書面協(xié)議.在合同中提出參照載有仲裁條款的一項文件即構(gòu)成仲裁協(xié)議,如果該合同是書面的,而且這種參照足以使該仲裁條款構(gòu)成該合同的一部分的話”,雖然其實質(zhì)仍然是要求有書面的形式,但比仲裁法的規(guī)定有更多種的書面表達方式,這些方式在我國合同法中雖有大致相同的規(guī)定,但仍應當在仲裁法中予以統(tǒng)一,可以在第16條后增加一款:”前款所指書面形式包括以書信,電傳,電報,傳真,電子郵件等可以有形地

8、表現(xiàn)仲裁協(xié)議或仲裁條款內(nèi)容的形式.”2.認定仲裁協(xié)議效力的機構(gòu)仲裁法第20條規(guī)定,當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的,可以請求仲裁委員會或人民法院作出裁定,一方請求仲裁委員會作出決定,另一方請求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定.示范法的規(guī)定則略有不同,其第l6條規(guī)定:”仲裁庭可以對仲裁協(xié)議的存在和效力的任何異議作出裁定,仲裁庭可視案情將管轄權(quán)抗辯作為一個初步問題裁定或在終局裁決中裁定,如果仲裁庭作出一個初步問題裁定它有管轄權(quán),任何一方當事人均可在收到通知后30日內(nèi)要求法院對這一問題作出決定,該決定不允上訴”.由此可見,依仲裁法規(guī)定,實際上法院和仲裁機構(gòu)均可以認定仲裁協(xié)議的效力,特別是我國仲裁法未

9、規(guī)定當事人可否就仲裁委員會作出的仲裁協(xié)議無效的裁定向法院起訴,使得當事人的權(quán)利無法得到司法的最終4l救濟.筆者認為,在仲裁法修改時應作出類似于示范法的規(guī)定,將第20條修改為:“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的,可以請求仲裁委員會或者請求人民法院作出裁定,雙方請求仲裁委員會作出裁定的,對仲裁委員會作出管轄權(quán)裁定不服的,任何一方當事人可以在收到裁定書之日起30日內(nèi),要求人民法院對這一裁定作出是否有效的決定,該決定不得上訴.”以保障當事人的權(quán)利能得到最終的司法救濟,符合國際通行的做法.三,仲裁庭的管轄權(quán)1.提出管轄異議的時間仲裁法第20條第2款規(guī)定,當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的,應當在仲裁庭首次開庭

10、前提出.而示范法則依異議類型的不同,規(guī)定了不同的提出異議的時限.示范法第l6條規(guī)定:”有關(guān)仲裁庭無管轄權(quán)的抗辯不得在提交答辯書后提出,當事人這種抗辯的權(quán)利并不因為他已經(jīng)選定仲裁員或者已經(jīng)參與選定仲裁員這一事實而受影響,仲裁庭有權(quán)對其本身有無管轄權(quán)的問題作出裁決但有關(guān)仲裁庭超越管轄權(quán)的抗辯,應在仲裁過程中知悉出現(xiàn)越權(quán)的事由后立即提出.”相比之下,中國仲裁法卻將超越管轄權(quán)作為人民法院裁定不予執(zhí)行仲裁裁決的理由之一列出,如此規(guī)定,既不能保證仲裁的嚴肅性,又不利于提高仲裁的效率.提出管轄權(quán)抗辯是當事人最經(jīng)常使用的一種拖延和破壞仲裁程序的手段.仲裁法和中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則(2000年l0月

11、1日起施行文本)規(guī)定,對于管轄權(quán)的抗辯應當在仲裁庭首次開庭前提出;對于書面審理的案件的管轄權(quán)的抗辯,應當在第一次實體答辯前提出.實踐中,被申請人往往鉆法律和仲裁規(guī)則的空子,在仲裁程序開始,被申請人收到申請人的仲裁申請書等有關(guān)材料后,并不馬上提出管轄權(quán)異議,而是直至首42次開庭的前一天或開庭的前幾分鐘才提交管轄權(quán)異議書,致使仲裁庭和對方當事人措手不及.更有些被申請人將對于仲裁委員會管轄權(quán)的異議(如對仲裁條款效力的異議)和對于案件主體資格的異議分別提出,待有關(guān)前一個異議的決定作出后,再提出后面的異議,再度實施拖延.因此采用示范法的規(guī)定似乎更為合理.2.當事人向法院起訴仲裁庭裁決無效時仲裁程序如何進

12、行仲裁法對此無明確規(guī)定,但在第58條第1款第2項規(guī)定:”仲裁委員會無權(quán)仲裁的,當事人可以向人民法院申請撤銷裁決.”第6l條規(guī)定:”人民法院受理撤銷裁決的申請后,認為可以由仲裁庭重新仲裁的通知仲裁庭在一定期限內(nèi)重新仲裁,并裁定終止撤銷程序”由此可看出,中國采取的做法使仲裁程序因等待仲裁機構(gòu)初步?jīng)Q定或法院的裁定而處于中止狀態(tài),從而使當事人有了拖延仲裁的借口.示范法則在第四章中規(guī)定,如果仲裁庭決定其有管轄權(quán),有關(guān)當事人可以在法定期限內(nèi)就該項決定向法院提出起訴,但在該項請求未獲得法院裁定之前,仲裁庭可以繼續(xù)有關(guān)的仲裁程序,甚至作出裁決.相比之下,示范法的規(guī)定更為合理,并能更好地保證仲裁程序的連續(xù)性及公

13、正性,使仲裁程序少受法院不必要的干預.四,仲裁員和仲裁庭1.仲裁員的選定和指定仲裁法第31,32條具體規(guī)定了仲裁員可由當事人選定或委托仲裁委員會主任指定,當事人沒有在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內(nèi)約定仲裁庭的組成方式或者選定仲裁員的,由仲裁委員會主任指定.示范法第11條則規(guī)定當事人可以自由約定指定仲裁員的程序,但在特定情況下,則由有關(guān)法院或其他機構(gòu)指定,并具體列舉了三種由法院指定仲裁員的情形.法院在為當事人指定仲裁員時,應當遵循有關(guān)法律規(guī)定,并考慮和尊重當事人之間的約定,法院在指定獨任仲裁員或首席仲裁員時,應考慮到指定一名所屬國籍與當事各方均不相同的仲裁員的可能性.對比可知,示范法關(guān)于指定仲裁員的方式較

14、仲裁法更多,并且強調(diào)了尊重當事人意愿,當事人意思自治的原則.但仲裁法的規(guī)定也有可取之處.與示范法規(guī)定的可由法院指定仲裁員相比,由仲裁委員會主任指定更為合理.因為在當事人未能在合理期限內(nèi)選定仲裁員的情況下,仲裁機構(gòu)的介入顯然要更為迅速,便捷,并可以防止當事人利用司法途徑來合理拖延仲裁時間,提高仲裁效率.不僅如此,由仲裁機構(gòu)協(xié)助當事人指定仲裁員,還有利于保證仲裁的秘密性,并防止法院不正當?shù)母深A.2.當事人對仲裁員的異議仲裁法第36條規(guī)定,仲裁員是否回避,由仲裁委員會主任決定,仲裁委員會主任擔任仲裁員時,由仲裁委員會集體決定.示范法第13條規(guī)定,當事人可以自由地就對仲裁員提出異議的程序提出約定,如果

15、當事人沒有約定對仲裁員異議的程序,那么,對仲裁員提出異議的一方當事人應當在規(guī)定期限內(nèi)向仲裁庭提出書面陳訴,仲裁庭應當在規(guī)定條件下對當事人的異議作出決定.如果仲裁庭作出當事人異議不成立的決定,提出異議的一方當事人不服,可以在收到仲裁庭的決定之日起30日內(nèi)請求有關(guān)法院作出決定.相比之下,仲裁法的規(guī)定存在一定的缺陷,一是示范法規(guī)定了當事人可自由約定對仲裁員提出異議的程序,充分顯示了當事人意思自治原則在仲裁中的運用,也體現(xiàn)了仲裁的自愿,靈活的特征.而仲裁法第35條規(guī)定的異議須在首次開庭前提出,特殊情況應在最后一次開庭前提出的規(guī)定顯得僵化.二是當事人如果對仲裁委員會主任或仲裁委員會的決定不服的,能否就此

16、單獨向法院尋求司法救濟,亦未作出規(guī)定.因此,建議將仲裁法第35條修改為:”當事人提出回避申請,應說明理由,除當事人另行約定對仲裁員提出異議的程序外,應當在仲裁規(guī)則允許的時間內(nèi)提出異議.”將第36條修改為:“對仲裁委員會主任及仲裁委員會集體作出的仲裁員不予回避的決定不服的,提出異議的一方當事人,可以在收到?jīng)Q定之日起30日內(nèi),請求有關(guān)法院作出決定,該決定不得上訴.”五,仲裁中的司法協(xié)助1.法院協(xié)助調(diào)查取證在仲裁過程中,出現(xiàn)當事人舉證不能的情況,該當事人應當承擔敗訴的法律后果.但在某些當事人取證確有困難的情況下,僅憑當事人本身的力量無法獲取證據(jù),可否申請仲裁庭或法院協(xié)助調(diào)查取證.仲裁法第43條規(guī)定仲

17、裁庭認為有必要收集的證據(jù),可以自行收集,而未規(guī)定當事人可否申請有關(guān)法院協(xié)助取證.但示范法第27條規(guī)定:仲裁庭或當事人在仲裁庭同意下,可以請求本國主管法院協(xié)助獲取證據(jù),法院可以在其權(quán)限范圍內(nèi)按照其獲取證據(jù)的規(guī)則的規(guī)定執(zhí)行上述請求.筆者認為,為保證仲裁的獨立性及舉證責任的法定性,仲裁法的規(guī)定更為合理,法院不應當過多介入仲裁程序,一方當事人不能舉證,仲裁庭又認為不屬依職權(quán)取證的范圍,當事人就應當承擔舉證不能導致敗訴的后果.2.法院協(xié)助采取臨時禁令仲裁法第46條規(guī)定,當事人申請證據(jù)保全的,仲裁委員會應當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院.對于財產(chǎn)43保全未做任何規(guī)定.但我國民事訴訟法及中國國際

18、經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則中規(guī)定了當事人在仲裁過程中可向有關(guān)中級人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施.由于上述規(guī)定均是出現(xiàn)在”開庭和裁決”一節(jié)中,因此可以認定仲裁法中沒有規(guī)定仲裁前可申請人民法院協(xié)助發(fā)布臨時禁令的措施.而示范法第29條則規(guī)定:”無論是仲裁程序前還是在仲裁程序中,任何一方當事人均可請求法院采取臨時措施,如符合條件,法院應予準許.”同時,示范法還規(guī)定當事人可以選擇由仲裁庭還是法院來決定保全問題.因此,仲裁法在此問題上亦存在兩處不足.一是在仲裁程序開始前,未規(guī)定可申請法院發(fā)布臨時禁令.在實踐中,凡是訴前財產(chǎn)保全,證據(jù)保全,往往是事出緊急,如一定要等到仲裁機構(gòu)受理案件后,再由其將當事人的申請?zhí)?/p>

19、交法院,則當事人的合法權(quán)益就不能得到迅速有效的保護.為此,筆者建議仲裁法的修改時應參照現(xiàn)行著作權(quán)法,專利法,商標法的新規(guī)定,在仲裁開始前設(shè)置訴前保全措施.二是仲裁法規(guī)定,只有人民法院才有權(quán)裁定是否采取保全措施,仲裁庭無此權(quán)力.按示范法的規(guī)定及英,美等一些仲裁制度發(fā)達國家的做法,仲裁庭應有權(quán)裁定是否申請法院協(xié)助采取保全措施,為促進我國仲裁制度的發(fā)展,我認為應適度擴大仲裁庭的權(quán)力,賦予其決定是否向人民法院申請訴前或仲裁過程中采取保全措施的權(quán)力.參考文獻1黃進.仲裁法學m.北京:中國政法大學出版社.1999.2陳治東.國際商事仲裁法m.北京:法律出版社.1998.3陳桂明.訴訟法與律師制度m.北京:法律出版社.2001.4楊良宜.國際商務仲裁m.北京:中國政法大學出版社.1999.5高菲.仲裁法和慣例辭典z.北京:中國政法大學出版社,2000.責任編輯張發(fā)祥thecomparisonandresearchofuncitral>>witharbitrationlawofp.r.cuujun.zhuzhiquan.