國 際 經 濟 法

1、 國 際 經 濟 法 鄭 文 姣第一章國際經濟法概述 第一節(jié) 國際經濟法的概念和特征 一、關于國際經濟法含義和性質的學說 國際經濟法是伴隨著戰(zhàn)后國際間經濟和技術相互交流和合作的發(fā)展而產生并逐步發(fā)展起來的一門新興的法律學科。法學界對國際經濟法問題的研究則始于第二次世界大戰(zhàn)之后。 由于學者們對國際經濟法所調整的“國際經濟關系”一詞的理解不同，對國際經濟法的含義、性質以及范圍等的理解存在分歧。特別是國際經濟法是否屬于獨立的法律學科問題，學界分歧較大，主要有兩種觀點： 狹義說之所以主張國際經濟法是國際公法的一個分支，是因為他們認為國際社會是以主權國家為基本主體的，無論國家行為還是私人行為，所遵循的行為

2、規(guī)則都必須由國家賦予權力。作為國際經濟關系的主體只限于國家和國際經濟組織。任何個人即使從事跨越國境的經濟交往活動，也不是國際經濟法的主體。 因此，這種觀點是把國際經濟法理解為“經濟的國際法”。 2、廣義說：國際經濟法是一門獨立的法律學科。 這種觀點認為，國際經濟法是調整從事跨國經濟交往的個人、法人、國家及國際組織間經濟關系的法律規(guī)范的總稱。它不單純是“經濟的國際法”，還包括調整跨國經濟交往的其他法律規(guī)范，如國際商法、國際私法，以及有關的國內法，因而是一個獨立的綜合性的法律部門。 廣義說不拘泥于傳統(tǒng)的法學分類，注重從實際需要和事物之間的聯(lián)系出發(fā)，認識到調整國際經濟關系的國際法規(guī)范與國內法規(guī)范相互

3、關系與不可分割性，對原先分屬于各門類的有關法律規(guī)范進行跨學科的綜合研究與探討，切實有效的解決各種理論與實際問題。從方法論的角度來說，這種主張面向實際，較為可取。（二）特征 國際經濟法與國際公法、國際私法和國內經濟法等相鄰法律部門既有聯(lián)系又有區(qū)別，它具有與上述法律部門不同的特征： 1、國際經濟法的主體多元化，不僅包括國家、國際組織，也包括分屬于不同國家的個人和法人。 2、國際經濟法所調整的對象是超越一定法域甚至國家范圍的經濟關系即國際經濟關系，不僅包括國家與國際組織相互間的經濟關系，而且還包括不同國家的個人、法人間以及國家與他國國民間的經濟關系。 3、國際經濟法的淵源非常廣泛，不僅包括經濟方面的

4、國際條約和國際慣例，而且包括國際民間商務慣例和各國國內涉外經濟法規(guī)，因而既有國際法，又有國內法，既有實體法，又有程序法。 國際貿易法與國際商法的關系國際商法是調整跨國間商主體和商行為的法律規(guī)范的體系，其本質上是國際商事交易法，屬于私法范疇，具有任意法的性質。為了保障交易安全、維護貿易秩序和交易公平，國際商事交易越來越多地受到管理商事交易和貿易政策的公法的調整。如反傾銷法、反補貼法、保障措施法。因此，在傳統(tǒng)國際商法上，調整商事交易的公法體系逐步發(fā)展起來，這個法律體系被稱為國際商事管理法。 而國際貿易法恰恰是在吸收了國際商法的一部分內容的基礎上囊括了國際商事管理法而形成的一個獨立的法律學科。因而，

5、它既包括商法的任意性“私法”規(guī)范，又包括強制性“公法”規(guī)范。國際貿易法與國際商法是兩個既有密切聯(lián)系又有區(qū)別的學科。兩者均源于中世紀的商人習慣法，且都建立在“意思自治”上，以“契約自由”、“契約必須遵守”為基本原則。兩者的主要區(qū)別體現(xiàn)在以下幾點：第一，主體不同。國際商法主體比國際貿易法的主體范圍小，只包括作為商主體的商自然人、商法人、商合伙，而不包括國家和國際組織。第二，調整的目的和角度不同。國際商法是從商主體之間的利益最大化出發(fā)調整跨國間商事關系的，而國際貿易法在此之外，還從國家利益的最大化和國際社會利益的最大化調整國際經濟關系。第三，調整的關系不同。有關調整商事交易的公法如各國政府對外貿易的

6、管理性法律、管理國際貿易的多邊貿易法律體制、處理國際貿易爭端的國際規(guī)則等內容，都只屬于國際貿易法的專有內容，而另一方面，約束跨國公司的行為，票據(jù)流通的國際規(guī)范等內容則只屬于國際商法的范疇。 1、國際貿易法 它是調整國際貿易關系以及與國際貿易有關的其他經濟關系的法律規(guī)范的總稱。2、國際投資法 它是調整國際間私人直接投資關系的法律關系的總稱。 國際投資法的范圍包括三個方面：一是輸入國法制，主要是對外來投資的保護和限制。二是資本輸出國法制，這其中以投資保險法為核心，包含著稅收法制、銀行法制、資產監(jiān)管、投資研究審查等。三是國際投資的國際法制，包含世界貿易組織的法制和專門解決國際私人直接投資法律爭端的華

7、盛頓公約等。4、國際稅法 它是調整國際間稅收關系的法律規(guī)范的總稱。主要內容包括稅收管轄權、國際雙重征稅和重疊征稅的避免和防范以及涉外稅收關系。5、國際經濟組織法 主要包括有關世界貿易組織、國際貨幣基金組織和世界銀行、歐盟與多邊投資機構以及亞太經貿組織的法律制度。第二節(jié) 國際經濟法的淵源 從法的形式淵源上講，國際經濟法是一個既含有國際法規(guī)范又含有國內法規(guī)范的綜合的法律部門。 其法律淵源具體包括國際經濟條約、國際經濟慣例、聯(lián)大規(guī)范性決議、有關國內立法以及其他輔助性淵源。 二、國際經濟慣例 國際經濟慣例是在國際經濟活動中逐漸形成并得到廣泛遵循的習慣做法，是用于規(guī)范經濟主體行為的國際經濟規(guī)則，涉及國際

8、經濟活動的方方面面。1、習慣國際經濟法（1）概念 習慣國際經濟法主要指調整國家之間在國際經濟交往中所形成的具有顯著經濟特征的經濟關系的習慣性原則和規(guī)則。 國際投資慣例指各國有關國際投資活動的普遍實踐，如國際合營公司的董事會制度。 國際融資慣例，如國際商會制定的合同擔保統(tǒng)一規(guī)則和世界銀行制定的貸款協(xié)定與擔保協(xié)定通則等。（一）判例判例包括國際判例和國內司法判例兩種。1、國際判例國際判例從廣義上說包括國際法院的判例，以及各種形式的國際仲裁庭的裁決在內。這些國際判例既沒有創(chuàng)設法律的功能，也不能作為先例予以遵循。但是它們是國際法院規(guī)約第38條所說的“確定法律原則之補助資料”，是國際經濟法的輔助性淵源。（

9、三）法學學說權威法學家的學說對法律的解釋、適用有很大的影響，可以將其作為“確定法律原則或規(guī)則”的依據(jù)之一，但它畢竟不具有法的約束力，只是國際經濟法的輔助性淵源。一、國家經濟主權原則國家經濟主權原則是指每個國家對其全部財富、自然資源和經濟活動享有永久主權，包括擁有權、使用權和處置權，并得自由行使此項權利。根據(jù)聯(lián)大通過的建立國際經濟新秩序宣言、建立國際經濟新秩序綱領和各國經濟權利和義務憲章這些基本文獻和其他有關決議，一般認為國家經濟主權原則的具體內容大體上可分為以下五個方面：（五）各國對世界性經濟事務的平等參與權和決策權。第一節(jié)概述一、自然人（一）自然人的國際經濟法主體資格、首先必須具有一般的法律

10、能力，包括權力能力和行為能力。能作為國際經濟法主體的自然人必須是有完全行為能力的人。、其次還必須具有從事國際經濟交往的權利能力或者資格，這種權利能力和資格通常由雙邊條約或國內法賦予或確認。（二）自然人國籍的確定自然人的法律能力一般是由其屬人法確定，而屬人法一般指的是特定自然人的本國法即國籍國法。但是，由于各國立法關于國籍的取得和喪失的規(guī)定不一，往往造成自然人國籍的消極沖突和積極沖突。、消極沖突（無國籍人）（1）住所；（2）居所、積極沖突（多國國籍人）（1）內國法優(yōu)先；（2）最密切聯(lián)系國法優(yōu)先、設立地說（登記地法）、住所地說（經營管理中心所在地）：通常是股東大會召開地或者公司董事會會議慣常召開地

11、、準據(jù)法說 （依據(jù)法人設立時所依據(jù)的法律確定法人的國籍）、資本控制說（依據(jù)控制法人資本的法人成員或股東的國籍確定法人的國籍）、復合標準說（結合上述兩種或兩種以上標準來確定法人的國籍）（二）國家及其財產豁免問題、絕對豁免：不區(qū)分國家的主權行為和商事行為一律予以豁免、相對豁免：對國家的主權行為和商事行為予以區(qū)分，對主權行為予以豁免，對商事行為則不給予豁免（三）國家行為原則該原則與國家豁免原則相輔相成，但兩者意義和效用不同，國家豁免問題針對的是一國是否服從外國法院的管轄，而國家行為在國家服從外國法院管轄的前提下的一種積極抗辯，否定外國法院對該國政府在其境內行為的合法性的審查權。（二）國際經濟組織種類

12、、政府間國際經濟組織與非政府間國際經濟組織、廣泛性的國際經濟組織與專業(yè)性的國際經濟組織、全球性的國際經濟組織與區(qū)域性的國際經濟組織問題：組成跨國公司實體的母公司、子公司、總公司、分公司之間有何聯(lián)系與區(qū)別？（二）特征、跨國性、戰(zhàn)略的全球性和管理的集中性、公司內部的相互聯(lián)系性而跨國公司在東道國設立的實體只有兩種法律形式：一是根據(jù)東道國法律成立而由母公司控制的子公司。它具有東道國國籍，是東道國的國內法人，與東道國其他公司處于相同法律地位。二是在東道國登記注冊的分公司。其國籍歸屬于所屬的跨國公司總公司的國籍，因而是東道國的外國法人。其不像子公司那樣有獨立的法律地位，它只是跨國公司在東道國設立的分支機構

13、。、跨國公司的國際法律地位跨國公司不具有國際法主體資格，它的諸實體或者是母國的法人，或者是東道國的法人，都是依據(jù)母國或東道國的國內法成立的。跨國公司沒有根據(jù)自己的意志參加國際關系的能力，也沒有直接承擔國際權利和義務的能力。目前國際上尚無普遍認可的確定母公司對子公司控制程度的檢驗標準，東道國在判斷跨國公司母子關系上難度較大，且容易引起爭端。現(xiàn)實的做法是預先防范，即東道國的外國投資主管機構在跨國公司子公司設立時，嚴格根據(jù)本國法律規(guī)定，要求子公司以其本身名義確實在東道國境內具有與其經營活動相適應的資金和財產。與此同時，與子公司大量交易的第三人，在必要情況下，可以要求子公司的母公司提供擔保。、區(qū)域管制

14、由幾個國家或地區(qū)聯(lián)合起來對跨國公司通過立法手段或者政策以及其他的聯(lián)合行為來管制其行為，例如歐盟對跨國公司的管制。、國際社會的管制特別是聯(lián)合國為了建立新的國際經濟秩序，防止跨國公司對東道國主權的侵犯與干預，制定了包括各國經濟權利與義務憲章、關于建立新的國際經濟秩序的宣言和條約、跨國公司行為守則在內的很多國際性文件來管制其行為。第一章國際貿易法基本理論第一節(jié)概述一、國際貿易法的概念國際貿易法是調整各國間商品、技術、服務的交換關系以及與這種交換關系有關的各種法律制度與法律規(guī)范的總稱。具體而言，國際貿易法的調整對象包括以下三種關系：1、國家間貿易關系，這通過雙邊貿易協(xié)定或多邊貿易條約調整。2、營業(yè)地處

15、于不同國家和地區(qū)的企業(yè)組織或個人之間發(fā)生的貿易關系，這通過貿易當事人選擇準據(jù)法或國際貿易慣例來加以調整，但意思自治受到一定限制。3、調整一國政府與其他國家或地區(qū)的企業(yè)、個人、其他經濟組織之間的貿易關系，這通過國內立法予以調整。三、國際貿易法的淵源1、國際貿易公約與區(qū)域性貿易條約2、國際雙邊貿易協(xié)定：如兩國之間的友好通商航海條約。3、國際貿易慣例：如國際商會的貿易術語解釋通則、跟單信用證統(tǒng)一慣例等4、各國國內有關貿易方面的法律規(guī)定5、國際組織發(fā)表的宣言和決議6、跨國公司及同業(yè)公會制定的標準合同二、特別原則（一）貿易自由原則（二）締約自由原則（三）有約必守原則（四）非歧視性貿易原則、最惠國待遇、國

16、民待遇問題：兩者的聯(lián)系與區(qū)別是什么？（五）反傾銷、反補貼原則第一節(jié)國際貨物買賣的法律一、關于國際貨物買賣的多邊條約（一）兩個海牙公約（二）聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約（維也納公約）、公約適用于國際貨物買賣合同，這就表明貨物買賣合同必須具有“國際性”?！皣H性”不僅要求當事人的營業(yè)地位于不同的國家，而且要求這些國家必須是公約締約國，或者是雖然當事人雙方所在國有一個不是或兩個都不是公約締約國，但合同應適用的法律為公約締約國法。后一種情況是公約的擴大適用。（）甲乙兩國均為公約成員國，、兩公司均在甲國登記注冊取得甲國國籍，公司在乙國設有營業(yè)所，現(xiàn)公司與簽訂一小麥買賣合同，問支配該合同的法律是什么？（）甲

17、乙兩國均不是公約締約國，甲國公司與乙國公司在丙國簽訂一買賣合同，合同中約定未來所發(fā)生的糾紛都適用丙國法解決，后雙方因合同發(fā)生糾紛，查明丙國為公約締約國，且未對公約提出任何保留，受理案件的甲國法院應適用什么法律解決該糾紛？例：甲國公民湯姆19歲，1989年在我國境內購買了一件民間工藝品，價值1500元，現(xiàn)湯姆以其本國法上20歲未成年才具有民事行為能力為由，要求解除合同。我國法院在審理此案時能否適用公約？例：下列哪幾種情況適用公約？營業(yè)地位于中國的兩個不同國家的公司訂立的關于電視機的買賣合同營業(yè)地位于不同國家的兩公司訂立的補償貿易合同，其中服務未構成供貨方的絕大部分義務營業(yè)地位于不同國家的兩公司關

18、于食糖的貿易合同營業(yè)地位于不同國家的兩公司訂立的補償貿易合同，其中服務構成了供貨方的絕大部分義務第六條： （公約的任意性） 雙方當事人可以不適用，或在第十二條條件下，減損本公約任何規(guī)定或改變其效力。 提示：1、公約是任意性的，但第12條除外； 2、公約是對合同未規(guī)定事項予以補充或解釋； 3、公約的任意性只針對合同當事人，不針對締約國（保留除外）； 4、當事人對公約適用的權利 （1）當事人有權決定合同適用或不適用公約 （2）當事人有權決定合同部分適用公約，部分適用其他法律或其他公約 （3）當事人有權對公約條款進行修改、變更以改變原條款含義或效力，但第12條除外。 2、貿易議定書（Trade Pr

19、otocol）它是締約國雙方就發(fā)展貿易關系的某項具體問題所達成的書面協(xié)議。此類協(xié)議往往是作為貿易協(xié)定的補充、解釋或修改簽訂的。貿易議定書的簽訂程序和內容比貿易協(xié)定更為簡單，一般經締約國有關行政部門的代表簽署即可生效。國際貿易術語具有經濟和法律雙重性質：從經濟上看，它是國際貨物買賣中確定合同標的物單位價格的計價條件，表明了標的物的價格構成。在法律上，它表示買賣雙方應承擔的責任、風險和費用，也是確定貨物所有權轉移的依據(jù)。就本質而言，國際貿易術語是國際貨物買賣中常用的標準合同。由于貿易術語對買賣雙方的權利義務作了詳細規(guī)定，當事人一旦選擇某一術語，其有關權利義務關系隨之確定，對當事人具有法律約束力。（

20、二） Incoterms與維也納公約的關系雖然公約為國際立法，但它并不具有強制性，當事人可以通過約定排除適用公約；而通則則被視為慣例或標準合同條款，在合同約定采用其中某一術語時，該術語即對雙方當事人產生約束力。通則和公約在各自的規(guī)定上相互影響且具有互補性。一方面，公約對通則的許多規(guī)定作了補充，尤其是對賣方具體如何交貨和買方如何具體接受貨物和支付貨款做出具體說明。另一方面，在賣方應提交的單據(jù)種類問題上，2000年的通則的規(guī)定較公約更為具體。但與此同時，2000年的通則吸納了公約的某些法律概念，使兩者的法律概念更趨統(tǒng)一。（二）英美法系在英美法系各國，原則上不存在民法和商法的區(qū)分。在英美各國既沒有民

21、法典，也沒有大陸法意義上的商法典。這些國家的買賣法由兩個部分組成：一是普通法，即由法院以判例形式所確立的法律原則；二是成文法，即有關貨物買賣的單行法規(guī)。典型如英國1893年貨物買賣法、美國統(tǒng)一商法典。 、總規(guī)律 從組組再到組最后到組，總趨勢是：賣方義務負擔逐漸加重，而買方義務負擔則逐漸減輕。EXW下賣方義務最輕，而DDP下賣方義務最重。、各組規(guī)律（）運輸 從運輸角度看，前兩組、組術語均由買方負責尋找承運人、自負費用、訂立運輸合同、安排運輸事宜；而后兩組、組術語均由賣方負責尋找承運人、自負費用、訂立運輸合同、安排運輸事宜。 總結：、組買方負責運輸；、組賣方負責運輸。（）保險13個術語中只有CIF

22、與CIP由賣方負責辦理貨物的投保。沒有特殊約定的情況下，賣方通常只有辦理投保最低險別的義務，如中國人保公司海洋運輸貨物保險中的平安險。其它11各貿易術語中沒有涉及保險問題，但這不是說采用這些貿易術語作為交易條件時就沒有保險問題，實踐中通常由買賣雙方根據(jù)自己利益需要自行投保。 （4）交貨地點與風險、費用劃分 具體見術語表需要注意的是：在FCA（貨交承運人）術語中，交貨地點有兩種情況：若在賣方所在地將貨交給承運人，賣方需要將貨物裝上買方派來的運輸工具。自此之后才發(fā)生風險轉移。若在賣方所在地以外某個地點將貨交給承運人，賣方不需要在賣方自己的車上卸貨，而是直接交給買方指定的承運人處置，自此之后發(fā)生風險

23、轉移。 2、F組(主要運費未付)。 本組包括FCA(Free Carriernamed place)貨交承運人(指定地點)、FAS（Free Along-side Ship named port of shipment ）裝運港船邊交貨（指定裝運港）和FOB（Free on Boardnamed port of shipment ）裝運港船上交貨（指定裝運港）三個貿易術語。 在采用裝運港或裝運地交貨條件成交而主要運費未付的情況下，即要求賣方將貨物交至買方指定的承運人時，應采用F組術語。 按此類術語成交，賣方必須訂立運輸合同，并按約支付運費，但對貨物發(fā)生滅失或損害的風險以及貨物發(fā)運后發(fā)生事件所產

24、生的費用不承擔責任。C組術語與F組術語有相同的性質，即賣方都是在裝運國或啟運國履行合同，因此兩組術語的買賣合同均屬于裝運合同的類別。 在國際貿易中，經常反復使用的國際貿易術語是FCA（貨交承運人）、FOB（船上交貨）、CFR（成本加運費）、CIF（成本、保險費加運費） 、在采取船舶運輸?shù)那闆r下，如貨物能整集裝箱裝貨，則貨交承運人，如不能夠整箱裝貨，則貨交承運人指定的地點或指定船只； 、在采用航空運輸條件下，要求賣方將貨物交給航空運輸承運人或其代理人；在采用多式聯(lián)運的條件下，賣方只需將貨物交給第一承運人，就算完成了交貨義務。 至于貨物在上船之后包括在運輸途中所發(fā)生的損失或者滅失均由買方承擔，則是

25、沒有異議的。但如果此前由于賣方的故意而造成貨物的損失，則該風險不以船舷為界，仍由賣方承擔其造成的貨物損失。 但在特殊情況下，買方可以委托賣方租船訂艙，這時的賣方作為代辦，可以接受，也可以接受。在接受時要注意靈活性。同時有關的的費用由（運費、手續(xù)費）由買方支付，如果最后還是租不到船，賣方不承擔法律后果，買方無權撤銷合同，也無權索賠。 在該術語中應注意的是，賣方在將貨物裝船時必須立即通知買方，提醒買方貨物風險已經轉移，以便買方及時辦理保險手續(xù)。如果賣方未及時通知買方貨物已裝船的事實，而使得買方不能及時辦理保險手續(xù)，則此后貨物發(fā)生的風險不再以裝運港指定船只的船舷為界限而轉移給買方，而仍由賣方承擔。

26、其具體是指在裝運港當貨物越過船舷時賣方即完成交貨義務，賣方必須支付將貨物運至指定目的港所需的運費和費用，賣方還必須辦理應由買方承擔貨物在途中滅失或損壞風險的海運保險，包括訂立保險合同和支付保險費。 此外，賣方須辦理貨物出口清關手續(xù)，還必須使提供的貨物符合合同要求，并且提供符合貨物的商業(yè)發(fā)票或具有同等作用的電子訊息以及合同可能要求的證明貨物符合合同規(guī)定的其他任何憑證。 而買方的義務則僅負責辦理進口結關手續(xù)并承擔貨物越過船舷后一切風險和費用。該術語僅適用與海運和內河運輸。 （）租船定艙問題 在該術語中，由賣方租船定艙。如果沒有相反的約定，賣方只需要按照通常情況下習慣的航線租用適當?shù)拇埃瑢⒇浳镞\至

27、目的港，對買方提出的限制船舶的船籍、船型、船齡、船級等要求，賣方均有權拒絕接受，如果接受買方的要求不會增加賣方的額外費用，那么賣方也可以考慮接受。 2、合同的客體是特定的有形貨物，且要跨越國境。 國際貨物買賣合同的標的物通常是原材料、半成品、機器設備以及專為銷售而買賣的跨國流通商品，但是不包括供私人及家庭使用的消費物品、有價證券、公債、股票、投資證券及船舶、飛機、電力供應等，亦不包括無形貿易的內容。 3、國際貨物買賣合同涉及多重法律關系并受其調整。由于于國際貨物買賣合同具有跨國性，因此所涉及的法律既有國內法，又有國際法；有實體法又有程序法；有強制性規(guī)范又有任意性規(guī)范；而且還牽涉到國際公約的適用

28、和國際慣例的援用。 就口頭合同的效力問題，維也納公約與我國合同法都采取了西歐多數(shù)國家和日本等國有關國際貨物買賣合同的“不要式原則”，即合同可以口頭形式、書面形式或行動來表示，具體由當事人自行選擇。但我國還是提倡采書面形式，同時規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式?！?美國承襲英國法制，并未強制要求以書面形式訂立合同，而是保證口頭合同在一定條件下的有效性。其統(tǒng)一商法典明確了以下三種情況的口頭合同具有法律效力，可以得到法律的救濟：1、特別制作的貨物買賣合同，即合同標的物是為買方特別制作的；2、被告在法庭上承認口頭合同的存在；3、合同已得到部分履行。 （二）正文：分為基本條款和一

29、般條款1、基本條款：其記載當事人雙方主要的權利義務。（1）商品名稱（2）品質條款（3）數(shù)量條款：約定數(shù)量和重量的單位，訂明數(shù)量的機動幅度（溢短裝條款），國際慣例為5%內。（4）價格條款：約定價格條件的種類如FOB、CIF，計價貨幣的種類、單位以及價格變動的風險承擔。 2、一般條款：其是對基本條款的補充和說明，一般都會寫在合同書的背面，又叫做“背書條款”。（1）索賠條款：約定索賠原則、索賠提出的期限、提出索賠的方式和應提交的證明文件。（2）不可抗力條款：約定不可抗力事故的原因、通知發(fā)生不可抗力的時限和方法、應提交的證明文件、免責事項以及善后的處理辦法。 （3）違約及解除權條款：違約種類、救濟方法

30、和解除合同的事由、解除合同后的賠償問題。 （三）約尾：主要包括簽約日期、合同生效日期、當事人雙方的簽名、合同的份數(shù)。 維也納公約規(guī)定，在下列情況下，要約不得撤銷：（1）要約寫明承諾的期限或以其他方式表示要約是不可撤銷的；（2）要約人有理由信賴該項要約是不可撤銷的，而且受要約人已本著對該項要約的信賴行事。 公約同時規(guī)定：一項要約，不管是可撤銷的或是不可撤銷的，只要撤回要約的通知先于要約或與要約同時到達受要約人，均可以撤回。例：新加坡甲公司于月日向德國乙公司電傳：“急購優(yōu)質輪胎2000個，單價35美元，總計70000美元，CIF新加坡。合同成立后立即裝船，10日內答復有效?！钡聡臼盏皆撘s后，

31、當天就向某輪胎公司訂購了2000個輪胎，1月3日甲公司電告德國乙公司：“已聯(lián)系到貨源，1月1日電傳失效?！币夜?月4日電復：“貨物已備妥，貴公司撤銷要約無效，合同應履行?！辈⒂?月15日將全部貨物運到漢堡碼頭裝船發(fā)往新加坡。問：雙方合同是否成立？新加坡公司是否應當付款？ 根據(jù)各國法律的解釋和國際貿易慣例，一項有效的承諾必須具備三個條件：第一，承諾必須由受要約人作出。第二，承諾與要約內容一致，即承諾對要約內容未做出實質性改變。這種對要約內容作實質性改變的承諾是無效的。 第三，承諾必須在要約規(guī)定的有效期限內作出并到達要約人?？偨Y起來，下列幾種的逾期承諾，應屬有效：（）承諾到達的最后一天恰好是要約

32、人所在地的正式假日或非營業(yè)日，而使承諾不能如期送達要約人，事后只要受要約人能證明有關情況屬實；（）如果要約人認為該項逾期承諾可以同意，并及時無誤地將此意見通知受要約人；（）由于出現(xiàn)傳遞不正常的情況。 例：1997年7月20日，香港甲公司給廈門乙公司發(fā)出要約稱：“鰻魚飼料數(shù)量180噸，單價CIF廈門980美元，總值176400美元，合同訂立后三個月裝船，不可撤銷即期信用證付款，請電復”。廈門乙公司還盤；“接受你方發(fā)盤，在訂立合同后請立即裝船?！睂Υ讼愀奂坠緵]有回音，也一直沒有裝船，廈門甲公司認為香港甲公司違約。A.甲公司應于訂立合同后立即裝船B.甲公司應于訂立合同后三個月裝船 C.甲公司一直未

33、裝船是違約行為D.該合同沒有成立（四）關于承諾的撤回問題，各國同樣存在不同的見解。英美法系國家認為，承諾既然在發(fā)出時生效，那么承諾在發(fā)出后便不能撤回，大陸法系國家則認為，一項承諾在其生效前是可以撤回的。維也納公約第22條規(guī)定：“承諾可以撤回，如果撤回通知于承諾原應生效之前或同時到達要約人?！蔽覈趯嵺`中，可按此項規(guī)定，遇到某項我方已發(fā)出的承諾對我方不利時，應采取迅速的方式力爭使撤回承諾的通知在承諾到達對方前或同時到達對方，以避免不應有的損失。（）交貨地點。交貨地點有四種情形：有約定的依約定，如合同中大多約定了貿易術語，而這些術語中對交貨地點都有明確規(guī)定。貨交第一承運人：沒有約定交貨地點的情況下

34、，如果銷售合同涉及到貨物的運輸，賣方應把貨物移交給第一承運人以示交給買方。此時，貨交第一承運人處為交貨地點。如果合同指的是特定貨物或從特定存貨中提取的或尚待制造或生產的未經特定化的貨物，而雙方當事人在訂立合同時已知道這些貨物是在某一特定地點，或將在某一特定地點制造或生產，則該特定地點為交貨地點。在其他情況下，賣方應在訂立合同時的營業(yè)地向買方交貨。（）提交單據(jù)這里的單據(jù)，主要包括運輸單據(jù)和貨物單據(jù)。前者如提單，后者如發(fā)票、保險單、商業(yè)發(fā)票等。有時這些單據(jù)還包括原產地證明、裝箱單、檢驗證書等。這些單據(jù)是買方提貨、轉售、報關、索賠的重要依據(jù)，因此，移交單據(jù)是賣方的一項重要義務。公約第34條規(guī)定，如果

35、賣方有義務移交與貨物有關的單據(jù)，他必須按照合同所規(guī)定的時間、地點和方式移交這些單據(jù)。如果賣方在合同約定的時間以前已移交這些單據(jù)，他可以在約定時間到達前糾正單據(jù)中任何不符合合同規(guī)定的情形，但是，該權利的行使不得使買方遭受不合理的不便或承擔不合理的開支。同時買方保留公約所規(guī)定的要求損害賠償?shù)牧x務。1、在特定物的交易中，買方希望的是賣方的實際履行，但在貨物交付之前，所有權仍然屬于賣方，即使賣方拒不交付，法院也很難強制賣方實際交付。2、在賣方破產時，買方的利益得不到保障。特別在買方已支付貨款的情況下，但由于貨物尚未交付而未轉移所有權，這時買方只能作為普通債權人參與破產財產的分配，是否能要回貨款則是個未

36、知數(shù)。此外，我國合同法雖規(guī)定了所有權轉移的時間，但沒有規(guī)定所有權轉移的地點和方式，更沒有規(guī)定買賣合同對第三方貨物所有權產生的影響。而公約第30條僅原則上規(guī)定賣方有義務把貨物所有權轉移給買方，并保證其所交貨物必須是第三方不能提出任何權利要求或請求權的貨物。但對貨物所有權轉移給買方的時間、地點和條件等均未作任何規(guī)定。同時，公約第4條還規(guī)定，“該公約與合同對所售貨物所有權可能產生的影響無關”。從上述規(guī)定來看，關于貨物所有權轉移的問題規(guī)定得極為原則，難以適用，因此，在國際貨物貿易實踐中，通常是依據(jù)買賣雙方的合同準據(jù)法來確定貨物所有權轉移問題的。（）品質擔保責任的免除 如果買方在訂立合同時知道或者不可能

37、不知道貨物不符合合同，賣方就無須按上述規(guī)定承擔不符合同的責任。 例如：合同規(guī)定賣方提供的貨物的保質期為個月，在貨物交付后個月時發(fā)現(xiàn)該貨物已經開始變質，盡管貨物風險此時早已轉移到買方，但由于貨物仍在約定的保質期內，因此，賣方仍應承擔責任。 本案中，盡管貨物損失是在運輸途中發(fā)生的，也就是說越過船舷之后發(fā)生的，但是由于賣方沒有按照買方的要求安排集裝箱運輸而造成損失的發(fā)生，屬于賣方違反了合同義務，即使對于運輸方式的安排，買賣雙方沒有在合同內明確規(guī)定，根據(jù)CIF術語的要求，賣方有辦理運輸?shù)牧x務，這種義務的要求并不應當僅僅是只要賣方安排運輸即可，同樣應當要求賣方對于運輸?shù)陌才磐咨坪线m。因此，根據(jù)CIF術語

38、風險轉移的含義和公約第36條第2款，賣方仍然應當承擔賠償責任。其通常有三個方面的含義：（1）要求賣方對出售的貨物享有完全的合法所有權；（2）不承認存在任何未曾向買方透露的擔保物權。如果賣方已預先明確透露存在擔保物權，則賣方不負責任；（3）賣方要擔保其所交付的貨物是第三人不能根據(jù)工業(yè)產權或其他知識產權主張任何權利或要求的貨物，即要求該貨物不能侵犯任何第三人的工業(yè)產權和知識產權。這里的前提條件是，只有賣方在訂立合同時已知道或不可能不知道第三方的權利或要求時，才對貨物由于工業(yè)產權或其他知識產權而引起的任何權利或要求負責。 賣方承擔知識產權擔保責任的兩個例外是：買方在訂立合同時已知道或不可能不知道第三

39、者權利或要求，并且不在得知這種權利或要求的合理時間內通知賣方。賣方在不知道買方提供的技術圖紙、加工圖案或程序以及其他規(guī)格有問題的情況下，按照買方提供的規(guī)格提交貨物、如果乙公司在訂約前已知該批儀表如在新加坡銷售將會侵犯第三人的專利權而仍然簽約進口，則甲公司是否對未來乙公司在新加坡被訴所遭受的損失承擔責任？、如果乙公司在訂約的往來電文中聲稱將把該批貨物轉口到巴西，但后因巴西經濟動蕩，乙公司遂自行將該批貨物轉口至加拿大，結果在加拿大遭受第三人起訴侵犯專利權，則甲公司是否對乙公司由此受到的損失承擔責任？、如果乙公司在新加坡銷售該儀表時被第三人起訴，但乙公司未及時將此情況通知甲公司，則乙公司將遭受何種法

40、律后果？學理分析： 該案例同賣方對貨物的權利擔保有關。權利擔保包括賣方對貨物所有權的擔保和知識產權的擔保。即（1）賣方應當保證在交付貨物時享有對貨物的所有權和處分權，并且貨物不存在未向買方披露的擔保權益；（2）賣方應當保證貨物沒有侵犯他人的知識產權。 其次，公約第42條（1）款規(guī)定只有賣方在訂立合同時已知道或不可能不知道第三方的權利或要求時，才對貨物由于工業(yè)產權或其他知識產權而引起的任何權利或要求負責 因此本案中，只有中國公司在訂立合同時已經知道或不可能不知道自己所出口的商品可能會有第三人主張知識產權侵權的情況下，中國公司才應當承擔責任。所以，如果中國公司能夠證明自己根本就不可能知道有一個“漁

41、夫”牌運動器材公司的存在，應可以免去責任。 綜上，盡管賣方交付的貨物遭到了第三方的權利要求，只要賣方能夠證明自己訂立合同時并不知道第三方的存在，而買方在訂立合同時知道第三方的存在，并且買方又沒有在合理時間內通知，并且則應由買方自行承擔損失。 公約對付款地點的規(guī)定依次為：（1）有約定的依約定；（2）無約定時，賣方營業(yè)地，賣方營業(yè)地有多個的，在與合同有密切聯(lián)系的營業(yè)地付款；（3）交貨付款或交單付款的，在交貨地或交單地付款。 公約對付款時間的規(guī)定依次為：（1）有約定的依約定；（2）無約定時，在交貨或交單時付款；（3）買方在未有機會檢驗貨物前，無義務支付價款，但如果這種機會與雙方議定的交貨或支付程序相

42、抵觸，則買方應在驗貨前付款。 （二）風險轉移 風險的轉移就是指上述意外損失由賣方轉移給買方承受。 公約第66條規(guī)定，風險由賣方轉移至買方后，貨物遺失或損壞，買方仍要付款，除非這種遺失或損壞是由賣方造成的。 依公約第70條的規(guī)定，如果賣方已根本違約，導致貨物發(fā)生滅失或損害，即使貨物的風險已按公約的規(guī)定轉移至買方，買方仍然有權向賣方提出索賠，采取因此種違反合同而可以采取的各種補救辦法如解除合同、要求交付替代物或要求賠償損失等。 二是所有權轉移與風險轉移相分離的原則。 目前美國、中國、德國等大多數(shù)國家都采用該項原則。大多數(shù)國家規(guī)定原則上風險在交貨時轉移，因而在分期交付貨款而保留貨物所有權的合同中，買

43、方在貨款尚未付清前，雖然貨物所有權仍然保留在賣方手中，但是因為貨物已經交付給買方，因而貨物的風險則已轉移給買方，在這種情形下，所有權不轉移不影響貨物風險的轉移。 又如，在特定物的買賣中，合同訂立時所有權即轉移給買方，而交付則是隨后某一特定時間發(fā)生的，風險則只能在交付時才轉移。 公約規(guī)定的風險劃分原則：1、以交貨時間確定風險轉移（所有權與風險相分離）2、風險在交貨時轉移的第一個前提是賣方無違約責任。如果貨物在風險轉移到買方后遺失或損壞，而原因是由賣方的作為或不作為導致，則風險仍未轉移給買方。3、風險發(fā)生轉移的第二個前提條件是貨物已被劃撥合同項下。4、國際慣例優(yōu)先。如果當事人在合同選擇了國際貿易術

44、語，則術語規(guī)定的風險分擔原則優(yōu)先于公約的規(guī)定。 例：中國甲公司向澳大利亞乙公司出口一批服裝，貨物裝船后，賣方取得已裝船的清潔提單尚未到銀行議付貨款，貨物即在運輸途中遭遇火災滅失，這時風險由誰承擔？ 公約第70條還規(guī)定，如果賣方已根本違反合同，致使貨物發(fā)生滅失或損壞，即使貨物的風險已按公約的規(guī)定轉移給買方，買方仍然有權采取解除合同，要求交付替代物或要求賠償損失等補救措施。 總之，以上三項法律規(guī)定都各有特色，雖然這些規(guī)定都比較具體，操作性較強，但也不是十全十美，例如關于對風險的定義、對當事人未按合同或法律規(guī)定的時間、地點、方式交貨的風險承擔等問題，并未見具體規(guī)定。 預期違約與實際違約不同，前者發(fā)生

45、在合同履行期限到來之前，而后者卻發(fā)生在合同履行期限屆滿之后；前者具有違約的可能性，而后者則具有違約的實際性。 預期違約制度是英美合同法以判例發(fā)展起來的特有制度，它又分為明示預期違約和默示預期違約兩種情況： 我國合同法第94條和108條確認了英美法上的預期違約制度。根據(jù)這些條款的規(guī)定，如果當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。如果當事人明確表示或以自己的行為表明不履行主要債務的，對方當事人可以解除合同。 雖然我國合同法對明示預期違約和默示預期違約都作出了規(guī)范，但規(guī)定的極為原則、簡單，難以操作。例如上述的“不履行合同”是指不履行全部合

46、同義務還是指不履行部分合同義務？非違約方補救措施的采取應否根據(jù)違約的程度而定？ 所謂根本違約是指一方當事人違反合同，使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了該另一方根據(jù)合同規(guī)定有權期待得到的東西，違約方的行為即為根本違約。根本違約使另一方取得宣告合同無效的權利，在非根本違約情況下，守約方通常只能采取其他救濟手段，而不能宣告合同無效。 問： 1、香港公司是否有權宣告合同無效？分析：中國A公司的行為是否為預期違約？如果是，是根本預期違約，還是一般預期違約，只有這種預期違約構成根本違約，非違約方才有權宣告合同無效，并要求違約方予以相應賠償。 、對于香港公司提出的訴訟請求，法院應如何處理？、實際履行

47、 實際履行是指一方當事人違約后，非違約方既不愿意以解除合同又不愿意以金錢賠償?shù)姆绞饺〈男泻贤?，而堅持要求違約方按合同約定履行。 英美法將這種方式作為一種補充性的例外救濟方式，而我國合同法則將其作為一種主要的救濟方式，但也并無強制非違約方采取的意思，只是提倡而已。 公約僅在第28條原則上肯定了非違約方有權要求違約方實際履行這一方式，但又明確指出法院并無義務作出判決，要求違約方實際履行。因此，公約對此并未作出協(xié)調各國分歧的統(tǒng)一規(guī)定，而是將這一問題交給各國法院依據(jù)其本國法加以解決。 我國合同法沒有采用公約關于“根本違約”的概念，但賦予了非違約方解約權的兩種實際違約形式：（）一方遲延履行主要債務，經

48、催告后在合理期限內仍未履行；（）一方遲延履行債務或由其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。這一規(guī)定也是十分原則的，至于履行到哪種程度才算已履行了主要債務，多長時間為合理期限，怎樣才算實現(xiàn)了合同的目的等，只能留待司法解釋加以明確。問：美國公司是否構成根本違約？買方德國是否應當支付美國公司種零件的貨款？分析：合同當事人的做法是否完全剝奪了對方當事人在合同下的預期利益是判斷是否根本違約的關鍵。、當賣方支付的貨物與合同約定不相符合，買方可以采用以下辦法：（）要求賣方交付替代物。但只有在此種不符合同情形構成根本違約時，買方才可以要求交付替代貨物；（）如果貨物能夠修理，則要求賣方修理，但不能影響貨物的使用價值

49、；（）要求降低貨物價格；（）賣方不按照合同約定交付貨物構成根本違約時，買方可以宣告合同無效。、賣方提前交貨、超量交貨： 如果賣方在規(guī)定的日期前交付貨物，買方可以收取貨物，也可以拒絕收取貨物。如果賣方交付的貨物數(shù)量大于合同規(guī)定的數(shù)量，買方可以收取也可以拒絕收取多交部分的貨物。如果買方收取多交部分貨物的全部或一部分，他必須按合同價格付款。 （）停運權。指賣方貨物的所有權已經轉移給買方，而且貨物已經在運輸途中，如果買方沒有能力支付貨款，未收到貨款的賣方可以主張停運權，指示承運人不要將貨物交付給買方。但前提是運輸合同是由賣方與承運人簽訂。 （）再出售權。指當未收到貨款的賣方直接占有貨物時，可以依法行使

50、再出售權，將貨物合法有效的專賣給第三人，新的買主享有不受追奪的所有權。 所謂不可抗力是指當事人不能預見，對其發(fā)生和后果不能避免并不能克服的客觀情況。它包括自然力量和社會力量兩方面。因發(fā)生不可抗力情況以致一方不能履行或不能完全履行合同義務的，根據(jù)法律規(guī)定均可以獲得免責。 免責包括解除合同、解除部分合同、允許延遲履行合同、部分延遲履行合同等。但是，當事人因不可抗力而要求免除其責任時，還應當及時通知對方，并在合理期限內提供證明。第一節(jié)國際海上貨物運輸 海上貨物運輸?shù)男问接袃煞N，一種是班輪運輸，另一種是租船運輸。班輪運輸是由班輪進行定期、定航線、定費率的運輸，屬于公共運輸，承運人單方面規(guī)定合同條件即提

51、單條款，同時其最低責任與免責事項法定化，一般不得拒載。予以相反的是租船運輸，租船合同完全靠雙方自由協(xié)商確定運輸合同內容，充分體現(xiàn)當事人意思自治。一、提單（Bill of Lading, B/L）若干基本問題（一）提單的定義作為主要適用于散雜貨定期班輪運輸且使用最廣泛的國際海上貨物運輸合同形式，提單是一種用以證明海上運輸合同和貨物已交由承運人接管或裝船運輸，承運人保證據(jù)以交付貨物的單證。（二）提單當事人在提單運輸中，貨主即賣方將貨物交給輪船公司承運，輪船公司收到貨物并裝船后簽發(fā)給貨主提單。貨主是托運人，輪船公司是承運人。具體簽發(fā)提單的人可以是承運人或承運人委托的人（船長）。在目的地承運人將貨物交

52、付的人是收貨人，可以是買方或其他持有提單的人。但是當提單由托運人轉讓給第三人時，它就不再是合同的證明或補充，而是承運人與提單受讓人之間的運輸合同，他們之間的權利義務依據(jù)提單上的規(guī)定來確定。即使承運人與托運人之間事先另有協(xié)議，提單受讓人也是不知情的，因此，提單受讓人和承運人的行為僅僅受提單的約束而不受承運人與托運人之間的任何協(xié)議的約束，因此，提單這時起到的是運輸合同的作用。例：中國C公司向英國E公司出口花生，價格條款CIF倫敦。C公司安排運輸時，同D船公司口頭協(xié)商同意轉船，但雙方都沒有通知E公司，C公司和買方E公司之間采用信用證結算，信用證要求賣方提供不可轉船直達提單，C公司要求船公司簽發(fā)了直達指示提單。C公司將經過簽名背書的提單通過銀行結匯后轉讓到E公司，貨物到達目的港后，E公司憑提單將貨物提出，發(fā)現(xiàn)由于轉船而進行二次裝卸，有些貨物包裝不牢固發(fā)生短少，故要求承運人賠償。船公司認為發(fā)運人C公司當時同自己達成口頭協(xié)議允許轉船，拒絕承擔損失賠償。當提單在托運人手中時，提單上的記載內容應作為承運人按照提單記載狀況收到貨物的初步證據(jù)，也就是說，如果承運人有有效證據(jù)說明其實際接收的貨物與提單記載的事實不符，則可以否定提單的證據(jù)效力。當提單一旦轉讓到善意的提單受讓人手中，提單就成為了對承運人有約