行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定研究論文_0

1、行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定研究論文 內(nèi)容摘要：行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定是行政緊急強(qiáng)制制度的重要組成部分，是指有關(guān)國家機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)行政緊急強(qiáng)制法律規(guī)范的活動，是在原屬法律空白的領(lǐng)域中，以制定法律規(guī)范或法律文件的形式，使行政緊急強(qiáng)制從無到有的一種活動。行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定與行政緊急強(qiáng)制的啟動，行政緊急強(qiáng)制的實施，行政緊急強(qiáng)制的規(guī)定等概念存在著一定的聯(lián)系，但并不相同。規(guī)范行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定對于行政緊急強(qiáng)制法治的實現(xiàn)有著重要的意義。 關(guān)鍵詞：緊急狀態(tài)，行政緊急強(qiáng)制，設(shè)定 行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定制度是行政緊急強(qiáng)制制度的重要組成部分，對行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定制度應(yīng)該進(jìn)行認(rèn)真地研究。但是，目前對行政緊急強(qiáng)制設(shè)定問題的研究處于關(guān)注較少，

2、甚至不予關(guān)注的狀態(tài)。這種狀況不僅妨礙了行政緊急強(qiáng)制問題研究的深入，而且也不能為行政緊急強(qiáng)制的法律控制提供必要的、全面的理論支持。因此，行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定問題應(yīng)該受到應(yīng)有的重視。筆者擬從行政緊急強(qiáng)制設(shè)定的涵義、規(guī)范行政緊急強(qiáng)制設(shè)定的意義、緊急狀態(tài)期間行政緊急強(qiáng)制設(shè)定的特征等方面進(jìn)行初步的探討。 一、行政緊急強(qiáng)制設(shè)定的涵義 （一）行政緊急強(qiáng)制設(shè)定的概念與特征 行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定，是指有關(guān)國家機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)行政緊急強(qiáng)制法律規(guī)范的活動，是在原屬法律空白的領(lǐng)域中，以制定法律規(guī)范或法律文件的形式，使行政緊急強(qiáng)制從無到有的一種活動。進(jìn)而言之，就是以法律規(guī)范或法律文件的形式，賦予相關(guān)國家機(jī)關(guān)實施行政緊急強(qiáng)制的權(quán)力，

3、同時，也對相關(guān)國家機(jī)關(guān)實施行政緊急強(qiáng)制的條件、程序、及其監(jiān)督問題作出規(guī)定。i 行政緊急強(qiáng)制設(shè)定的特征主要有： 1、行政緊急強(qiáng)制設(shè)定權(quán)一種行使國家權(quán)力的行為。 國家權(quán)力是指統(tǒng)治階級用國家機(jī)器實行階級統(tǒng)治的一種特殊社會權(quán)力，主要特征是強(qiáng)制性和主權(quán)性。國家權(quán)力的強(qiáng)制性通過軍隊、警察、法庭、監(jiān)獄等有系統(tǒng)的暴力組織保證實現(xiàn)；主權(quán)性是按統(tǒng)治階級意志自由處理國家內(nèi)外一切事務(wù)，對內(nèi)擁有統(tǒng)治全權(quán)，對外擁有獨立地位。行政緊急強(qiáng)制權(quán)是為應(yīng)對突發(fā)性危機(jī)，保護(hù)公共利益而即時向相對人的人身、財產(chǎn)等客體實施的一種強(qiáng)制力量，只有代表社會公共利益的國家才能夠?qū)嵤?，因而行政緊急強(qiáng)制權(quán)當(dāng)然是一種國家權(quán)力。作為行政緊急強(qiáng)制權(quán)重要組成

4、部分的設(shè)定權(quán)屬于國家權(quán)力，應(yīng)該說是毫無疑義的。 在任何國家，國家權(quán)力都必然要在不同的國家機(jī)關(guān)之間進(jìn)行分工，而不可能由一兩個國家機(jī)關(guān)承擔(dān)。國家權(quán)力的分工，不僅在縱向進(jìn)行，還在橫向?qū)用嫔蠈嵤?。在近現(xiàn)代，根據(jù)立憲主義原理，國家權(quán)力的分工都是通過憲法和法律的中介來完成的，不同的國家機(jī)關(guān)權(quán)力的大小、權(quán)力的范圍應(yīng)根據(jù)憲法和法律的授權(quán)來確定。確定國家機(jī)關(guān)權(quán)力的規(guī)則是：憲法和法律向某個國家機(jī)關(guān)授予的權(quán)力越多，則該機(jī)關(guān)的權(quán)力就越大；憲法和法律授予的權(quán)力越少，則該國家機(jī)關(guān)的權(quán)力就越少；如果憲法和法律沒有授予該國家機(jī)關(guān)某項權(quán)力，則該機(jī)關(guān)就沒有此項權(quán)力。這就是公法領(lǐng)域中權(quán)力界定的基本規(guī)則：只要法律未授權(quán)的，都不是國家

5、機(jī)關(guān)的權(quán)力范圍；國家機(jī)關(guān)的權(quán)力，必須擁有法律的授權(quán)。行政緊急強(qiáng)制設(shè)定作為國家權(quán)力行使的一種方式，當(dāng)然也適用此項基本原則：即凡是法律沒有授予行政緊急強(qiáng)制設(shè)定權(quán)的，該國家機(jī)關(guān)就沒有此項權(quán)力；國家機(jī)關(guān)若要設(shè)定行政緊急強(qiáng)制，必須擁有法律的授權(quán)。ii 2、行政緊急強(qiáng)制設(shè)定屬于創(chuàng)制包含行政緊急強(qiáng)制法律規(guī)范的立法行為 行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定屬于立法行為，是指國家機(jī)關(guān)依據(jù)法定權(quán)限和法定程序創(chuàng)設(shè)行政緊急強(qiáng)制規(guī)范的行為。其結(jié)果是為有關(guān)主體啟動、實施行政緊急強(qiáng)制提供依據(jù)、準(zhǔn)繩、支持和制約的法律規(guī)范。具體來說，行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定應(yīng)對下列內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范：行政緊急強(qiáng)制權(quán)力的歸屬、行政緊急強(qiáng)制權(quán)力的界限、行政緊急強(qiáng)制的方法、行政

6、緊急強(qiáng)制的對象等要素。iii 所謂行政緊急強(qiáng)制權(quán)力的歸屬，是指行政緊急強(qiáng)制權(quán)力歸屬于哪些組織和人員的問題，又稱行政緊急強(qiáng)制權(quán)屬。法律在設(shè)定行政緊急強(qiáng)制權(quán)力時必須明確該權(quán)權(quán)力是授給誰，否則無法依法行使。在行政法學(xué)中，行政緊急強(qiáng)制權(quán)力的歸屬主體是指法律所設(shè)定的承受某項行政緊急強(qiáng)制權(quán)力的組織，也稱作行政緊急強(qiáng)制的實施主體。 所謂行政緊急強(qiáng)制權(quán)力的界限，是指行政緊急強(qiáng)制權(quán)力的行使因主管事務(wù)、時間、地域和級別等因素而產(chǎn)生的實施主體之間權(quán)限層級、權(quán)限分工、權(quán)限范圍等問題，也就是實施主體的職權(quán)范圍或管轄權(quán)問題，又稱行政緊急強(qiáng)制權(quán)限。 所謂行政緊急強(qiáng)制方法，是指實施主體行使權(quán)力時可以采取哪些強(qiáng)制方法、強(qiáng)制手段

7、和強(qiáng)制措施。例如，澳大利亞北部地區(qū)反恐怖（緊急權(quán)力）法（2003）對警察局長在發(fā)生恐怖緊急狀態(tài)之下，可以授權(quán)一線警察行使強(qiáng)制管制、強(qiáng)制搜查、強(qiáng)制拘留、強(qiáng)制銷毀等四種強(qiáng)制措施。這四種強(qiáng)制措施就是行政緊急強(qiáng)制的方法。 在設(shè)定行政緊急強(qiáng)制權(quán)力的過程中，行政緊急強(qiáng)制權(quán)限與行政緊急強(qiáng)制方式是最重要的兩項內(nèi)容。行政緊急強(qiáng)制權(quán)限與行政緊急強(qiáng)制方法是相互依存的，他們共同構(gòu)成一項行政緊急強(qiáng)制權(quán)力。沒有行政緊急強(qiáng)制方法的行政緊急強(qiáng)制權(quán)力，要么會使該行政緊急強(qiáng)制權(quán)力形同虛設(shè)，要么會導(dǎo)致行政緊急強(qiáng)制權(quán)力泛濫。立法機(jī)關(guān)在設(shè)定行政緊急強(qiáng)制權(quán)力時如果不作行政緊急強(qiáng)制方法的規(guī)定，那么這項法律沒有達(dá)到授權(quán)的目的和限權(quán)的目的。沒

8、有權(quán)力界限的行政緊急強(qiáng)制權(quán)力，實際上會導(dǎo)致不同的實施主體之間分工不明，相互推諉，一片混亂，社會公共利益將會因為這種混亂而受到嚴(yán)重?fù)p失。 所謂行政緊急強(qiáng)制的對象，是指行政緊急強(qiáng)制權(quán)力所指向的對象，即權(quán)力指向誰的問題。立法者在設(shè)定行政緊急強(qiáng)制權(quán)力時必須明確規(guī)定該項權(quán)力是針對哪種情形、哪些物品、哪些人員等等。由于情形都存在著相關(guān)的人員、組織和物品，例如，傳染病暴發(fā)期間，特定情形一般是指某組織、某相對人或某物品存在這種情形，即情形一般都會涉及到人員、組織和物品。任何行政緊急強(qiáng)制權(quán)力都是對人員、組織和物品而言的。因此，行政緊急強(qiáng)制的對象就是法律規(guī)定的特定的人員、組織和物品。沒有行政緊急強(qiáng)制對象的規(guī)定，不

9、是一項完整的行政緊急強(qiáng)制權(quán)力。因為沒有行政緊急強(qiáng)制對象就會導(dǎo)致行政緊急強(qiáng)制權(quán)力濫用。例如，法律規(guī)定公共衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)（主體）享有在管轄范圍內(nèi)（權(quán)限）對患有法定傳染病的人（對象）立即強(qiáng)制隔離（方法）的行政緊急強(qiáng)制權(quán)力。如果沒有行政緊急強(qiáng)制對象的規(guī)定，那么衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)就很可能對沒有患有傳染病的人也強(qiáng)制隔離。 由此可見，行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定直接關(guān)系到公共利益的保護(hù)，關(guān)系到公民的人身自由、財產(chǎn)權(quán)利，因此，行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)不宜由大量的國家機(jī)關(guān)來行使，而且也不是所有的國家立法機(jī)關(guān)都當(dāng)然享有行政緊急強(qiáng)制設(shè)定權(quán)。 3、行政緊急強(qiáng)制設(shè)定是法定的。所謂法定，是指行政緊急強(qiáng)制設(shè)定權(quán)的配置、設(shè)定范圍、設(shè)定程序等都應(yīng)該

10、依法來確定。這是因為行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定直接涉及到公民、組織和社會的自由與安全，關(guān)系到社會的安定與秩序，設(shè)置不當(dāng)，既有可能造成行政緊急強(qiáng)制權(quán)的泛濫，導(dǎo)致大量公民的人身自由被限制、財產(chǎn)權(quán)利受到限制、侵害、剝奪，也有可能由于事實條件過于嚴(yán)苛或者程序過于繁瑣而導(dǎo)致行政主體錯失良機(jī)，導(dǎo)致公眾的健康、安全與生命受到嚴(yán)重影響，導(dǎo)致社會危機(jī)。因此，行政緊急強(qiáng)制設(shè)定必須基于法治、人權(quán)保障的精神依法行使，作到行政緊急強(qiáng)制設(shè)定法定。行政緊急強(qiáng)制設(shè)定法定主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）設(shè)定權(quán)享有主體法定。哪些國家機(jī)關(guān)有權(quán)設(shè)定行政緊急強(qiáng)制必須有法律的明文授權(quán)，凡法律未明確授權(quán)享有行政緊急強(qiáng)制設(shè)定權(quán)的國家機(jī)關(guān)一律不得創(chuàng)設(shè)行

11、政緊急強(qiáng)制，否則，一是不得作為行政主體實施行政緊急強(qiáng)制的依據(jù)，二是由立法監(jiān)督部門追究其濫用權(quán)力的法律責(zé)任。（2）設(shè)定權(quán)限法定。享有行政緊急強(qiáng)制設(shè)定權(quán)的國家機(jī)關(guān)享有哪些行政緊急強(qiáng)制設(shè)定權(quán)，采用何種形式設(shè)定等，法律都應(yīng)當(dāng)有明文規(guī)定，任何法定的享有行政緊急強(qiáng)制設(shè)定權(quán)的國家機(jī)關(guān)超出其法定權(quán)限范圍設(shè)定的行政緊急強(qiáng)制，屬于無效設(shè)定，不具有法律效力。（3）設(shè)定內(nèi)容法定。哪些事件應(yīng)作為啟動行政緊急強(qiáng)制的事實條件，哪些行政主體應(yīng)作為哪類行政緊急強(qiáng)制的實施主體，實施哪類行政緊急強(qiáng)制應(yīng)適用什么程序等等，都是行政緊急強(qiáng)制設(shè)定權(quán)應(yīng)予設(shè)定的內(nèi)容。內(nèi)容不完整，一是可能導(dǎo)致實施條件不明，二是可能造成實施主體混亂，三是可能加劇

12、漠視程序意識，這些問題都會影響公民的權(quán)利，也會影響公共利益的保護(hù)。因此，設(shè)定權(quán)享有主體在設(shè)定行政緊急強(qiáng)制時應(yīng)注意內(nèi)容的完整性。（4）設(shè)定程序法定。國家機(jī)關(guān)制定法律、法規(guī)設(shè)定行政緊急強(qiáng)制，必須遵守有關(guān)立法程序的規(guī)定，而且必須以法定的形式予以頒布、修改、增刪，而不能像道德規(guī)范、宗教規(guī)范或其他一般性行為規(guī)范那樣有太多的隨意性。需要指出的是，上述對行政緊急強(qiáng)制設(shè)定的要求在平常狀態(tài)與緊急狀態(tài)下應(yīng)該有所不同。詳細(xì)分析見后文。 （二）行政緊急強(qiáng)制設(shè)定與相關(guān)概念的關(guān)系 1、行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定不同于行政緊急強(qiáng)制的啟動 行政緊急強(qiáng)制的啟動實際上就是宣布緊急狀態(tài)，只有當(dāng)緊急狀態(tài)被有權(quán)機(jī)關(guān)依法宣布后，行政機(jī)關(guān)才能針對

13、緊急危險實施行政緊急強(qiáng)制。行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定可以為有權(quán)機(jī)關(guān)宣布緊急狀態(tài)規(guī)定實體要件與程序要件。不具備這些法定要件，緊急狀態(tài)不能宣布，行政緊急強(qiáng)制不能實施。二者之間有一個前后順序，沒有設(shè)定，就沒有啟動。有啟動，必有設(shè)定。 2、行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定不同于行政緊急強(qiáng)制的實施 行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定屬于立法范疇，它必須而且只能由有相應(yīng)立法權(quán)的機(jī)關(guān)來完成；行政緊急強(qiáng)制設(shè)定的過程，實際上是創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范的過程，它與其他創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范活動的區(qū)別，只在于內(nèi)容方面，即它容納了行政緊急強(qiáng)制的內(nèi)容；行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定本身并不能自動地、直接地產(chǎn)生現(xiàn)實的行政緊急強(qiáng)制行為（活動），它一方面給社會公眾提供一種警示，并使社會公眾預(yù)知在

14、哪種情況下可能被行政緊急強(qiáng)制，如何通過自己有效的行為防止和避免緊急強(qiáng)制對自己實施；另一方面，它為相關(guān)國家機(jī)關(guān)實施特定的、現(xiàn)實的行政緊急強(qiáng)制提供依據(jù)、準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)。行政緊急強(qiáng)制的實施屬于行政活動的范疇，它是行政緊急強(qiáng)制設(shè)定的后續(xù)環(huán)節(jié)，是在緊急狀態(tài)下，落實和實現(xiàn)行政緊急強(qiáng)制的行為（活動）。行政緊急強(qiáng)制設(shè)定的結(jié)果是容納了行政緊急強(qiáng)制內(nèi)容的法律規(guī)范或法律文件，既為相關(guān)國家機(jī)關(guān)實施行政緊急強(qiáng)制的行為提供依據(jù)和支持，又對相關(guān)國家機(jī)關(guān)實施行政緊急強(qiáng)制的活動進(jìn)行規(guī)范和制約。可以說，行政緊急強(qiáng)制設(shè)定制度是整個行政緊急強(qiáng)制制度的基礎(chǔ)。沒有完善的行政緊急強(qiáng)制設(shè)定制度，行政緊急強(qiáng)制制度就無法建立并進(jìn)行有效的運作。 3、

15、行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定也不同于行政緊急強(qiáng)制的規(guī)定 行政緊急強(qiáng)制的規(guī)定，是指行政緊急強(qiáng)制實施主體對已創(chuàng)設(shè)的行政緊急強(qiáng)制法律規(guī)范，對其加以具體化、細(xì)密化的一種法律活動，是行政緊急強(qiáng)制實施中自由裁量權(quán)的表現(xiàn)。iv任何擁有行政緊急強(qiáng)制實施權(quán)的行政主體，只要法律關(guān)于行政緊急強(qiáng)制作出裁量性規(guī)定的，就可以對行政緊急強(qiáng)制進(jìn)行規(guī)定。當(dāng)然，其前提是法律已經(jīng)對行政緊急強(qiáng)制作出了設(shè)定，沒有對行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定，也就談不上對行政緊急強(qiáng)制權(quán)進(jìn)行規(guī)定。而且，對行政緊急強(qiáng)制進(jìn)行規(guī)定，必須與法律對行政緊急強(qiáng)制權(quán)設(shè)定時所確立的行政緊急強(qiáng)制的適用條件、程序等相符合，否則所作的規(guī)定不能產(chǎn)生預(yù)期的法律效力。v 行政緊急強(qiáng)制實施主體之所以有

16、權(quán)對行政緊急強(qiáng)制進(jìn)行規(guī)定，是實施行政緊急強(qiáng)制的客觀要求： 第一，從法理上看，只要法律對行政緊急強(qiáng)制作了裁量性設(shè)定，實施主體便可以在個案中根據(jù)具體情況作出判斷，行使行政緊急強(qiáng)制實施權(quán)。行政主體在具體事件中根據(jù)具體情況作出判斷，根據(jù)自由裁量權(quán)作出一般性規(guī)定，用以指導(dǎo)、規(guī)范一線工作人員的行為，是保證行政緊急強(qiáng)制在個案中合理實施的有效措施。vi例如，傳染病防治法規(guī)定，在發(fā)生疫情的情況下，衛(wèi)生行政部門可以臨時征用交通工具、房屋等。縣級衛(wèi)生行政部門根據(jù)法律的授權(quán)規(guī)定在發(fā)生疫情時，征用房屋、交通工具的具體的標(biāo)準(zhǔn)、程序、范圍、歸還時間、使用中的注意事項等，用以規(guī)范公務(wù)人員在房屋、交通工具的具體征用時的行為，顯

17、然是有必要的，也是合理的。用一句官方的政治習(xí)語來講，就是“將中央的政策結(jié)合本地的實際情況，制定出適應(yīng)本地區(qū)的發(fā)展政策，是做好工作的重要保證?！辈粌H中國如此，國外更是如此。例如美國州公共衛(wèi)生緊急權(quán)力示范法（2002）第802條規(guī)定：在州長宣布進(jìn)入公共衛(wèi)生緊急狀態(tài)期間，州公共衛(wèi)生當(dāng)局有權(quán)頒布為執(zhí)行本法州公共衛(wèi)生緊急權(quán)力示范法（2002）所必須的、合理的規(guī)則與實施細(xì)則（rulesandregulations）。由此可知，每個行政緊急強(qiáng)制實施主體根據(jù)法律的規(guī)定，制定本部門公務(wù)人員具體實施行政緊急強(qiáng)制的行為守則，是實施主體為確保實施效果所必須需的。 第二，實施主體對行政緊急強(qiáng)制進(jìn)行規(guī)定，也是因為行政緊急

18、強(qiáng)制設(shè)定的結(jié)果法律條文本身有關(guān)。法律條文一般都存在著不確定性的問題，這是由于語言本身在表達(dá)能力、涵攝能力方面天然的局限性與現(xiàn)實社會本身的復(fù)雜性有關(guān)，更同立法者本身的認(rèn)識能力、立法技術(shù)有關(guān)。綜合上述因素，所有的立法都存在可“解釋”之處，也就是可供裁量之地。例如，澳大利亞北部地區(qū)反恐怖法規(guī)定警察在有合理根據(jù)認(rèn)為恐怖嫌疑分子藏匿在某場所時，有權(quán)直接進(jìn)入實施搜查，無須搜查證。在這種情況下，什么是合理就要由一線警察自己裁量判斷。如果放任一線執(zhí)法人員完全憑借自己的認(rèn)識去判斷，去實施行政緊急強(qiáng)制這種與公民個人的自由、公眾的安全密切相關(guān)的行政行為，難免會有失公正。如果由實施主體根據(jù)本地區(qū)的特定情況，在法律規(guī)定

19、的行政緊急強(qiáng)制的適用條件、種類、幅度、時限范圍內(nèi)，作出具體的、可操作性的規(guī)定，對于保證執(zhí)法人員公正、高效執(zhí)法，有著重要的促進(jìn)作用。 綜上所述，行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定屬于立法行為，是有關(guān)國家機(jī)關(guān)，通過特定的程序，創(chuàng)設(shè)內(nèi)含行政緊急強(qiáng)制內(nèi)容的法律規(guī)范或者法律文件的行為。這里的創(chuàng)制，是指作出前所未有的規(guī)定。與作出前所未有的規(guī)定向伴隨或緊隨其后的認(rèn)可、修改、廢止行政緊急強(qiáng)制的行為，也是創(chuàng)制的組成部分。 行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定作為創(chuàng)制法律規(guī)范或法律文件的活動，本質(zhì)上屬于立法的范疇。這種活動的目的和結(jié)果，是為有關(guān)國家機(jī)關(guān)實施行政緊急強(qiáng)制提供依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)、支持和制約。由此，行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定是啟動、實施行政緊急強(qiáng)制的基

20、礎(chǔ)，并且前者與后者之間在時間上有一個順序，即沒有前者，就沒有后者，否則行政緊急強(qiáng)制的啟動與實施就是越權(quán)行政緊急強(qiáng)制，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 分析行政緊急強(qiáng)制設(shè)定涵義的目的，是為了明確規(guī)范行政緊急強(qiáng)制設(shè)定的重要意義。 （三）規(guī)范行政緊急強(qiáng)制設(shè)定的重要意義 1、促進(jìn)行政緊急強(qiáng)制法治的實現(xiàn)。vii所謂行政緊急強(qiáng)制法治，就是指有制定良好的法律、法規(guī)來規(guī)范行政緊急強(qiáng)制行為，同時這些法律、法規(guī)都能夠得到很好的實施，最終實現(xiàn)了公共利益與個人權(quán)利的平衡。行政緊急強(qiáng)制法治的實現(xiàn)，不僅要通過規(guī)范行政緊急強(qiáng)制的具體實施來實現(xiàn)行政緊急強(qiáng)制法治，更要通過規(guī)范行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定來促進(jìn)行政緊急強(qiáng)制法治的實現(xiàn)。這是同行政緊急

21、強(qiáng)制設(shè)定制度在整個行政緊急強(qiáng)制制度中的基礎(chǔ)性地位決定的。行政緊急強(qiáng)制設(shè)定的結(jié)果和目的，是為有關(guān)主體啟動、實施行政緊急強(qiáng)制提供依據(jù)、準(zhǔn)繩、支持和制約；如果行政緊急強(qiáng)制設(shè)定違法或不當(dāng)，則啟動行政緊急強(qiáng)制的結(jié)果緊急狀態(tài)的宣布、實施該設(shè)定結(jié)果法規(guī)范性文件的行為也就不可能合法或者合理。因此，不對行政緊急強(qiáng)制設(shè)定進(jìn)行規(guī)范，規(guī)范的、符合法治要求的行政緊急強(qiáng)制制度就無法建立起來并進(jìn)行有效的運行。這一點從2003年的“非典”中許多地方政府利用紅頭文件隨意設(shè)定行政緊急強(qiáng)制的混亂狀況就可以看出，規(guī)范行政緊急強(qiáng)制設(shè)定權(quán)顯得是多么地重要。viii 2、明確行政緊急強(qiáng)制的執(zhí)法依據(jù)及其法律效力。ix在法律規(guī)范的效力層次和等

22、級層次不同的情況下，通過規(guī)范行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定有利于明確行政緊急強(qiáng)制的執(zhí)法依據(jù)及其法律效力。因為，通過明確行政緊急強(qiáng)制設(shè)定權(quán)的歸屬主體、設(shè)定程序、設(shè)定內(nèi)容以及設(shè)定原則等，使不享有行政緊急強(qiáng)制設(shè)定權(quán)的國家機(jī)關(guān)不得再隨意設(shè)定行政緊急強(qiáng)制，從立法上解決無法律依據(jù)自行設(shè)定行政緊急強(qiáng)制、亂設(shè)行政緊急強(qiáng)制和重復(fù)設(shè)定行政緊急強(qiáng)制等混亂局面；同時使享有即時設(shè)定權(quán)的主體依據(jù)法定程序、法定原則、法定的內(nèi)容等行使設(shè)定權(quán)，保證設(shè)定的結(jié)果法規(guī)范性文件不僅條文明確、整體協(xié)調(diào)、語言規(guī)范，而且能夠保證法規(guī)范性文件體現(xiàn)出權(quán)利保護(hù)、權(quán)力制約、正當(dāng)程序等現(xiàn)代法治理念。 二、緊急狀態(tài)下行政緊急強(qiáng)制設(shè)定的特點 緊急狀態(tài)下行政緊急強(qiáng)制的

23、設(shè)定是相對平常狀態(tài)下的行政緊急強(qiáng)制設(shè)定而言的。在平常狀態(tài)下，行政緊急強(qiáng)制設(shè)定的特點與其它事項設(shè)定的特點沒有什么根本的區(qū)別，前文對行政緊急強(qiáng)制設(shè)定特點的分析基本上就是以平常狀態(tài)為背景進(jìn)行分析的。下面，將結(jié)合部分國家對緊急狀態(tài)時期設(shè)定行政緊急強(qiáng)制的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行分析，以明確緊急狀態(tài)下行政緊急強(qiáng)制設(shè)定的特點，便于對其進(jìn)行規(guī)范與約束。 在緊急狀態(tài)下，由于現(xiàn)行法律的不足或不適應(yīng)當(dāng)時的情形，許多國家都規(guī)定了在緊急狀態(tài)下，有關(guān)機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行緊急立法。因為在緊急狀態(tài)下為應(yīng)對緊急危險常常需要大量的行政緊急強(qiáng)制方法，因而，行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定也就屬于緊急立法的重要組成部分，行政緊急強(qiáng)制設(shè)定的特點與緊急立法特點基本相同。

24、為此，本文對緊急狀態(tài)下行政緊急強(qiáng)制設(shè)定的分析將一個過關(guān)于緊急立法的有關(guān)規(guī)定為基準(zhǔn)進(jìn)行。 由于行政緊急強(qiáng)制設(shè)定的重要意義與作用，許多國家對行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定作出了明確的規(guī)定。例如，加拿大聯(lián)邦緊急狀態(tài)法（1988）對行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定作出了規(guī)定。該法授權(quán)總督在緊急狀態(tài)期間，有權(quán)就旅游管制、現(xiàn)場管制、財產(chǎn)征購、征用、強(qiáng)制驅(qū)逐、強(qiáng)制進(jìn)入房屋、強(qiáng)制搜查等用以應(yīng)對緊急危險的行政緊急強(qiáng)制頒布條例、命令。依據(jù)上述授權(quán)，總督在緊急狀態(tài)期間，將有權(quán)進(jìn)行行政緊急強(qiáng)的設(shè)定?？偠筋C布的有關(guān)行政緊急強(qiáng)制的條例與命令應(yīng)在頒布之后的兩天之內(nèi)提交議會兩院。對于那些由于特殊原因沒有在政府公報上公布的有關(guān)行政緊急強(qiáng)制的條例與命令，

25、應(yīng)提交議會復(fù)審委員會。該復(fù)審委員會至少應(yīng)包括議會兩院各黨派的一名成員。復(fù)審委員會的成員必須宣誓將嚴(yán)守秘密，召開會議應(yīng)秘密舉行。如果復(fù)審委員會批準(zhǔn)某項要求修改或廢除有關(guān)行政緊急強(qiáng)制的條例與命令的動議，被批準(zhǔn)廢除的條例或命令將在動議中提議的日期失效。在緊急狀態(tài)下，復(fù)審委員會應(yīng)就其復(fù)審工作結(jié)果至少每6天向議會兩院匯報一次。巴基斯坦憲法第2232條規(guī)定：在宣布緊急狀態(tài)期間，議會有權(quán)為任何省或其他任何部分就聯(lián)邦立法事項表第2部分或共同立法事項所規(guī)定的任何事務(wù)，以及雖未列入上述兩表，但視同聯(lián)邦立法事項表第1部分所規(guī)定的任何事項，制定法律。 縱觀各國關(guān)于緊急狀態(tài)期間行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定的有關(guān)規(guī)定可以看出，行政

26、緊急強(qiáng)制設(shè)定制度具有以下特點： 第一，在緊急狀態(tài)期間，行使行政緊急強(qiáng)制設(shè)定權(quán)的主體多為國家元首或者是最高行政機(jī)關(guān)。例如，意大利共和國憲法第77條規(guī)定：未經(jīng)兩院授權(quán)，政府不得頒布具有普通法律效力的法令。在緊急需要的特殊情況下，政府可根據(jù)自己的職責(zé)采取具有法律效力的臨時措施。大韓民國憲法中就行政緊急強(qiáng)制設(shè)定作出了規(guī)定。該法第76、77條規(guī)定了總統(tǒng)在緊急狀態(tài)期間的緊急命令權(quán)。該法規(guī)定，在危及國家安全的重大交戰(zhàn)狀態(tài)時，為保護(hù)國家認(rèn)為有必要采取緊急措施而又無法召開國會時，總統(tǒng)可發(fā)布具有法律效力的命令。加拿大聯(lián)邦緊急狀態(tài)法（1988）對行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定作出了規(guī)定。該法授權(quán)總督在緊急狀態(tài)期間，有權(quán)就旅游管

27、制、現(xiàn)場管制、財產(chǎn)征購、征用、強(qiáng)制驅(qū)逐、強(qiáng)制進(jìn)入房屋、強(qiáng)制搜查等用以應(yīng)對緊急危險的行政緊急強(qiáng)制頒布條例、命令。依據(jù)上述授權(quán)，總督在緊急狀態(tài)期間，將有權(quán)進(jìn)行行政緊急強(qiáng)制的設(shè)定。 第二，在緊急狀態(tài)期間，行政緊急強(qiáng)制設(shè)定權(quán)行使的程序簡化。菲律賓憲法第六章第二十六條第二款規(guī)定：任何法案，非在不同日期通過三讀，并于通過前三日將最后定稿的印刷文本分送各該院全體議員，任議院不得予以通過成為法律。但經(jīng)總統(tǒng)證明，為應(yīng)付公共災(zāi)難或緊急情況，有必要立即通過的法案不在此限。 第三，在緊急狀態(tài)期間，行政緊急強(qiáng)制設(shè)定權(quán)的行使受到更多的制約。意大利共和國憲法第77條規(guī)定：在緊急需要的特殊情況下，政府可根據(jù)自己的職責(zé)采取具有法律效力的臨時措施，但應(yīng)于同日將此臨時措施呈交兩院，以變?yōu)榉?，兩院即使解散，也?yīng)在5天內(nèi)專為此事召集會議。如果某項法令在頒布后六十天內(nèi)未變?yōu)榉?，則該法令自頒布之時起失效。但議會兩院仍可用法律去調(diào)節(jié)這項未變?yōu)榉傻姆钏a(chǎn)生的各種法律關(guān)系。從該規(guī)定可以看出，在緊急狀態(tài)期間，政府可以對行政緊急強(qiáng)制進(jìn)行設(shè)定，但應(yīng)在頒布后同日將此呈交議會兩院。在大韓民國憲法中就行政緊急強(qiáng)制設(shè)定作出了規(guī)定。該法第76、77條規(guī)定了總統(tǒng)在緊急狀態(tài)期間的緊急