破產(chǎn)管理人制度比較的研究

1、對外經(jīng)濟貿易大學碩士學位論文破產(chǎn)管理人制度比較研究姓名：鞏居賢申請學位級別：碩士專業(yè)：法律指導教師：石靜霞20050401破產(chǎn)管理人制度比較研究內容提要破產(chǎn)是市場經(jīng)濟發(fā)展過程中的必然產(chǎn)物 更是市場資源優(yōu)化配置和提高經(jīng)濟效率的內在要求 隨著我國市場經(jīng)濟體制改革的不斷深化 作為市場競爭必然結果的企業(yè)破產(chǎn)現(xiàn)象日益增多 如何保證破產(chǎn)程序的公正和有效運行 更好地服務于社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展和構建社會主義 和諧社會 成為法律界人士關注的焦點之一歷經(jīng)十余年的反復醞釀中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法草案于 年 月 日首次提交十屆全國人大常委會第十次會議審議一審同年 月 日提交十屆全國人大常委會第十二次會議審議引入

2、了國際通行的破產(chǎn)管理人制度二審值得關注的是該草案破產(chǎn)管理人 是指在破產(chǎn)程序的進行過程中依法負責破產(chǎn)財產(chǎn)的管理 處分清算破產(chǎn)方案的擬定以及執(zhí)行的專門機構或個人破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中居于相當重要的地位 是破產(chǎn)程序中所有利益中沖突的中心 破產(chǎn)程序能否公正 公平和高效率地運行 與破產(chǎn)管理人密切相關 我國現(xiàn)行破產(chǎn)立法關于破產(chǎn)清算組的規(guī)定不能適應破產(chǎn)實踐的需要因此為了保障正常的市場競爭秩序維護債權人 債務人 職工利益乃至國家利益與社會公共利益 構建科學的破產(chǎn)管理人制度實乃當務之急本文在分析各國破產(chǎn)法關于破產(chǎn)管理人的規(guī)定的基礎上 采用比較研究的方法 結合現(xiàn)實國情 擬從破產(chǎn)管理人的法律地位 破產(chǎn)管理人的資格與

3、選任 破產(chǎn)管理人的報酬 破產(chǎn)管理人的監(jiān)督和破產(chǎn)管理人的解任等方面略陳管見 以期對我國破產(chǎn)法制建設有所裨益關鍵詞破產(chǎn)管理人管理人資格管理人選任管理人報酬icomparative studies on legalissues in insolvency administratorabstractbankruptcy is an inevitable product of market-oriented economy, and it isthe inherent need of market for achieving the optimization distributionand use of

4、 the resources, and also an effective way to help improveeconomical competitive efficiency. while the bankruptcy administratorholds an important position during the whole bankruptcy procedure.whether the bankruptcy administrator system is perfect or not has astrong influence on carrying out the bank

5、ruptcy procedure, and even onthe interests of bankruptcy creditors. the present legislation of china'sbankruptcy can no longer meet the need for building an all-round well-offsociety. so based on comparing and analyzing legislations of bankruptcyadministrator in different countries, this paper p

6、robes into how to revise,enrich and perfect the legislation of bankruptcy administrator in ourcountry.key words: bankruptcy administrator; qualifications; appointment;remunerationii引 言伴隨著中國對外經(jīng)濟交往的不斷發(fā)展 中外投資者對我國破產(chǎn)法制的建設和完善正給予越來越多的關注 是否擁有一部科學 健全的破產(chǎn)法成為廣大投資者考量的重要因素鑒于破產(chǎn)法對我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的特殊重要性從 年 月開始全國人大財經(jīng)委根據(jù)八

7、屆全國人大常委會立法規(guī)劃的要求組織有關專家 學者和實務部門的人士成立了破產(chǎn)法起草小組 對我國破產(chǎn)法進行重新起草工作歷經(jīng)長達十余年的反復醞釀中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法草案 于 年 月 日首次提交十屆全國人大常委會第十次會議審議 一審同年 月 日提交十屆全國人大常委會第十二次會議審議 二審我國在該草案中引入了國際通行的破產(chǎn)管理人制度 并設專章作了規(guī)定 此制度的創(chuàng)設引起了國內外的普遍矚目破產(chǎn)管理人制度起源于英國是西方發(fā)達國家的破產(chǎn)法中最成熟的一項制度 該項制度的目的是試圖在破產(chǎn)程序過程中由熟悉破產(chǎn)業(yè)務的專業(yè)人士來接管破產(chǎn)財產(chǎn)和處理破產(chǎn)事務以保證破產(chǎn)程序的公正合理和高效進行在中國破產(chǎn)法中一直沒有這項制度

8、 破產(chǎn)管理人的部分職責主要由清算組來承擔 破產(chǎn)管理人制度是對現(xiàn)行破產(chǎn)法清算組制度的一次大改革 也是與國際破產(chǎn)制度對接的一個良好開端 破產(chǎn)管理人在整個破產(chǎn)程序中居于核心地位 破產(chǎn)管理人制度的完善與否直接關系到破產(chǎn)程序目的的實現(xiàn)乃至全體債權人的利益 近年來 國內外與破產(chǎn)管理人制度相關的學術討論非?；钴S本文第一部分首先從破產(chǎn)的概念說起 結合我國實際 明確了破產(chǎn)管理人的概念和特征 第二部分簡要介紹了國外關于破產(chǎn)管理人法律地位的幾種學說以及國內關于清算組的法律地位的學說 并對各種學說進行了對比分析 進而闡述了筆者的觀點 第三部分著重介紹了破產(chǎn)管理人的任職資格與選任方式 結合 中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法草案

9、的有關規(guī)定進行了較為深入的比較分析進而提出了完善我國相關立法的建議 第四部分論述了破產(chǎn)管理人報酬標準的確定和報酬負擔 結合其他國家的作法 分析了我國破產(chǎn)立法應采用的模式 第五1 年 月 日由中國政法大學破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心主辦的中國破產(chǎn)法高峰論壇在北京舉行與會學者就破產(chǎn)管理人制度破產(chǎn)重整制度和跨境破產(chǎn)等重大議題展開了熱烈討論1部分以破產(chǎn)監(jiān)督人制度為重點 論述了設置破產(chǎn)監(jiān)督人的必要性及其性質 第六部分從解任事由和解任主體兩個方面 探討了破產(chǎn)管理人的解任問題 第七部分作為結論從總體上對破產(chǎn)管理人的法律地位資格與選任報酬及監(jiān)督等幾個問題進行了概括提出了筆者個人的幾點看法一破產(chǎn)管理人制度概述破產(chǎn)（

10、）一詞源于拉丁語意思為失敗破產(chǎn)制度的產(chǎn)生源于債權人公正分配要求的滿足 即 為了維持多數(shù)相互競合的債權人間公平清償起見 不能不特別考慮債權之實現(xiàn)方法 為此需要而產(chǎn)生的制度 則為破產(chǎn)制度其主要目標是通過破產(chǎn)程序實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)價值的最大化關于破產(chǎn)的概念學術界仁者見仁智者見智正如美國學者李維瑟 在其著作 破產(chǎn)法的早期史 中指出要給破產(chǎn)下一個適合于所有審判制度的定義是難乎其難的 因為不同的民族 不同的歷史時期 有不同的法律制度體系我國 經(jīng)濟法大辭典 對 破產(chǎn) 的定義是當債務人不能以其財產(chǎn)清償債務時 法院對債務人的總財產(chǎn)進行概括的強制執(zhí)行 以使全體債權人獲得公平清償?shù)某绦蛟诒疚闹?所謂破產(chǎn) 是作為一個法律范

11、疇 指債務人不能清償?shù)狡趥鶆諘r為滿足債權人正當合理的清償要求 在法院的指揮和監(jiān)督之下 強制清算其全部財產(chǎn)公平清償全體債權人的法律制度目前我國的現(xiàn)行破產(chǎn)法律制度 僅適2石靜遐著跨國破產(chǎn)的法律問題研究武漢大學出版社 年版第頁3陳榮宗著破產(chǎn)法臺灣三民書局 年修訂版第頁4，5中國現(xiàn)行的破產(chǎn)立法主要包括 年中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法試行 年民事訴訟法第 章 破產(chǎn)還債程序 以及最高人民法院于 年 月 日頒布的 關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法 試行 若干問題的意見于 年 月 日頒布的 關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見中國沒有對各類企業(yè)實體統(tǒng)一適用的破產(chǎn)法也沒有自然人破產(chǎn)的法律制度企業(yè)破產(chǎn)法

12、僅適用于國有企業(yè)民事訴訟法中的相關規(guī)定則適用于非國有的企業(yè)法人參見石靜遐中國的跨界破產(chǎn)法現(xiàn)狀問題及發(fā)展中國法學 年第 期第 頁2用于法人型企業(yè)一破產(chǎn)管理人的概念所謂破產(chǎn)管理人是指在破產(chǎn)程序的進行過程中依法負責破產(chǎn)財產(chǎn)的管理處分清算破產(chǎn)方案的擬定以及執(zhí)行的專門機構 或個人各國破產(chǎn)法或商法典中對此有不同的稱謂 大陸法系國家一般稱為 破產(chǎn)財產(chǎn)管理人破產(chǎn)管財人英美法系國家一般稱為 破產(chǎn)信托人破產(chǎn)托管人我國現(xiàn)行的破產(chǎn)法沒有設置破產(chǎn)管理人制度 只規(guī)定了與之相類似的 清算組 制度 正在審議中的中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法草案則以管理人取代了破產(chǎn)清算組英美法破產(chǎn)管理人制度最早產(chǎn)生于英國 年科克大法官在一起破產(chǎn)案件

13、的裁定書中對 破產(chǎn)委員會 代理作用的解釋為后來的破產(chǎn)管理人制度奠定了基礎 年的現(xiàn)行英國破產(chǎn)法將管理人分為五類即破產(chǎn)托管人個人破產(chǎn)的管理人清算人清算程序中的財產(chǎn)管理人 重整管理人 ，重整程序中的管理人 破產(chǎn)接管人，接管程序中的管理人監(jiān)督人公司自愿安排計劃中的監(jiān)督管理人在美國 破產(chǎn)托管人 是指破產(chǎn)案件審理中非常重要的參與者 擁有巨大的權利 并擔負著重要的使命 美國目前有兩類破產(chǎn)托管人 即美國政府破產(chǎn)托管人和私人性質的破產(chǎn)托管人 美國政府破產(chǎn)托管人總共只有十名 分布于美國較大的聯(lián)邦地區(qū)法院 即破產(chǎn)案件的初審法院 私人破產(chǎn)托管人則并無一定的數(shù)量因為幾乎任何自然人或公司都可以受聘擔任私人破產(chǎn)托管人 美國

14、政府破產(chǎn)托管人是政府任命的官員 主要任務是監(jiān)督和管理后者的工作 而后者純粹以私人身份為了取得報酬而為債權人提供專業(yè)服務澳大利亞的破產(chǎn)管理人分為官方受托人 和注冊受托人前者是聯(lián)邦破產(chǎn)事務管理司下設在各破產(chǎn)管轄區(qū)的獨立公司 其職責是調查破產(chǎn)人的經(jīng)營業(yè)務 財產(chǎn)狀況 控制和接管破產(chǎn)人的財產(chǎn)若破產(chǎn)債權人未聘請注冊受托人 官方受托人才有權從事破產(chǎn)清算工作 官方受6david milman & chris durrant,corporate insolvency: law and practice , sweet & maxwell, 1999, p. 53.3托人是公司法人 其從業(yè)人員稱為

15、官方接管人 他們以官方受托人的名義從事具體業(yè)務 后者是經(jīng)法院注冊 受破產(chǎn)債權人委托 從事破產(chǎn)人財產(chǎn)的接管和清算工作的個體執(zhí)業(yè)人員 他們大多是精通業(yè)務的會計師 律師等專業(yè)人士 澳大利亞破產(chǎn)法第 條規(guī)定 債務人一旦被宣告破產(chǎn) 其財產(chǎn)立即轉歸官方受托人接管 若債權人委托了注冊受托人 該財產(chǎn)便由官方受托人轉至注冊受托人手中破產(chǎn)管轄法院均備有注冊受托人的名冊供債權人選擇 大陸法以法國 德國為代表的大陸法系國家在破產(chǎn)財產(chǎn)處置上采取的是破產(chǎn)財團法人制 在破產(chǎn)宣告后 破產(chǎn)人失去對其財產(chǎn)的管理處分權 破產(chǎn)財產(chǎn)由法院在宣告破產(chǎn)時即時委任的破產(chǎn)管理人接管 此時 債務人的財產(chǎn)因破產(chǎn)宣告而成為以清算為目的而獨立存在的財

16、產(chǎn) 即破產(chǎn)財團 破產(chǎn)財團被人格化 構成權利主體可獨立享有權利和承擔義務 具有民事主體資格 作為這種人格化財產(chǎn)的管理人破產(chǎn)管理人是其代表機關在進行法律行為時既可以以代表人地位行使職權也可以以法定代理人的地位執(zhí)行職務 破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務所產(chǎn)生的收益歸屬于破產(chǎn)財團 同時管理人執(zhí)行職務時加害于他人的情形 也直接使破產(chǎn)財團對被害人負侵權行為之責 這種制度使破產(chǎn)管理人在利害關系上獨立于任何個別債權人能保證破產(chǎn)程序公正合理的進行從而充分滿足債權人的清償要求中國依據(jù)現(xiàn)行的中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法試行之規(guī)定破產(chǎn)程序中的管理職能由清算組來承擔清算組是人民法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)后由人民法院指定成立的 以完成對破產(chǎn)財產(chǎn)的

17、保管 清理 估價 處理和分配等破產(chǎn)清算工作為目的的專門機構或組織由此帶來的最大問題是政府部門對破產(chǎn)程序的干預或控制世界銀行在 年公布的中國國有企業(yè)的破產(chǎn)研究報告中指出清算組所做的決定缺乏透明度為此正在審議中的破產(chǎn)法草案確立自案件受理7中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法試行第二十四條人民法院應當自裁定宣告企業(yè)破產(chǎn)之日起 日內成立清算組清算組成員可以從破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門清算中介機構以及會計律師中產(chǎn)生也可以從政府財政工商管理計委經(jīng)委審計稅務物價勞動社會保險土地管理國有資產(chǎn)管理人事等部門中指定人民銀行分支行可以按照有關規(guī)定派人參加清算組8孫應征主編破產(chǎn)法法律原理與實證解析人民法院出版社 年版第 頁4時起實行管

18、理人接管和管理的制度 并將管理人的性質定位于社會中介結構 使之與政府脫離如此可以在一定程度上保證其中立地位根據(jù)中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法草案第 條之規(guī)定 所謂管理人是指依照本法規(guī)定 在重整 和解和破產(chǎn)清算程序中負責債務人財產(chǎn)管理和其他事務的組織 機構和個人 管理人執(zhí)行職務對人民法院負責 并接受債權人會議或債權人委員會的監(jiān)督 管理人有權列席債權人會議 向債權人會議報告職務執(zhí)行情況 并回答詢問 作為管理人 必須是既懂法律 懂經(jīng)營同時又精通財務的專業(yè)人士縱觀上述各國破產(chǎn)法的規(guī)定 我們可以看出我國新的破產(chǎn)立法中引入的 管理人 概念 吸收了發(fā)達國家的先進立法經(jīng)驗 使管理人成為破產(chǎn)程序的核心我國新的破產(chǎn)法草

19、案對管理人的資格 職責等的規(guī)定與發(fā)達國家破產(chǎn)立法中對破產(chǎn)管理人的要求相似 為了維護破產(chǎn)程序的公平 公正和效率 保證破產(chǎn)程序的順利進行破產(chǎn)管理人必須是一個獨立的機構或個人且不受政府的干預它具有自己的獨立地位 不應僅作為債權人利益的代表 而應維護破產(chǎn)程序各利害關系人的合法利益破產(chǎn)管理人與債權人債務人之間不應當存在利害關系如存在上述利害關系或利益沖突二破產(chǎn)管理人的特征則破產(chǎn)管理人應當回避作為破產(chǎn)事務的代管人破產(chǎn)管理人具有以下特征主體性破產(chǎn)管理人是一種法律制度上擬制的主體由多人組成有內部分工 有相應的議事 決策 執(zhí)行制度和內部組織 對外以統(tǒng)一的破產(chǎn)管理人名義與其他民事主體發(fā)生聯(lián)系 在我國民法上屬于其他

20、組織的范疇 屬于私法主體的范疇獨立性雖然破產(chǎn)管理人產(chǎn)生的前提是破產(chǎn)人被宣布資不抵債破產(chǎn)程序啟動 但破產(chǎn)管理人并不依附于破產(chǎn)人而存在 它有自己獨立的名稱 人員組成也不受破產(chǎn)人的影響 且并不以破產(chǎn)人的名義對外實施民事行為 破產(chǎn)管理人9管理人的概念有廣義和狹義之分廣義的管理人概念是指涵蓋破產(chǎn)清算和解和重整三個程序負責債務人財產(chǎn)管理和其他事務的組織機構和個人中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法草案使用的是廣義的管理人概念 狹義的管理人概念僅涵蓋破產(chǎn)清算程序 故而又稱破產(chǎn)管理人中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法試行 所使用的是狹義的破產(chǎn)管理人概念 參見王欣新論新破產(chǎn)法中管理人制度的設置思路載于法學雜志 年第 期第 頁5的最終

21、目的是公平清償破產(chǎn)人的債務代管性破產(chǎn)管理人的工作內容主要是代管破產(chǎn)事務這里的代管并非代理 它是以破產(chǎn)管理人自己的名義進行的 目的在于合法 公正地了結相關事務包括破產(chǎn)財產(chǎn)的保管清理和處分破產(chǎn)人資料的收集整理匯總和保管破產(chǎn)人內部人事問題的處理 與破產(chǎn)人有關的法律事務的處理 就破產(chǎn)工作進度向債權人會議和法院匯報等 破產(chǎn)管理人的成立以存在破產(chǎn)事務 有成立代管人的必要性為基礎并不是以有破產(chǎn)財產(chǎn)為前提合法性破產(chǎn)管理人是由法院指定或由債權人會議選任受法院債權人和債務人破產(chǎn)人依法監(jiān)督的主體主要是維護債權人利益但不得違反法律和損害社會公正 惡意侵害債務人的合法權益 并在破產(chǎn)過程中確保程序公正存續(xù)期間的有限性 破

22、產(chǎn)管理人以破產(chǎn)清算為己任 與破產(chǎn)事務的存在息息相關 一旦破產(chǎn)事務完成 破產(chǎn)管理人的使命即告終結 破產(chǎn)管理人應當解散工作的有償性 破產(chǎn)管理人從事破產(chǎn)清算工作 其工作內容極為瑣碎復雜 且工作要求較高 所耗費的時間 特質資源和人力等都比較大 對相關人員的素質要求也較高這些人員大多屬于專業(yè)人士聘用他們必須支付相應報酬而這些報酬首先應當從破產(chǎn)財產(chǎn)中撥付 如果沒有破產(chǎn)財產(chǎn) 則必須由破產(chǎn)人的債權人支付在我國現(xiàn)行立法中 與破產(chǎn)管理人地位和職能相當?shù)氖?破產(chǎn)清算組 或者破產(chǎn)清算組織是指破產(chǎn)宣告后依法成立的 在人民法院的指揮和監(jiān)督之下全面接管破產(chǎn)企業(yè)并負責破產(chǎn)財產(chǎn)的保管 清理 估價 處理和分配 總管破產(chǎn)清算事務的

23、專門機構 無論是 破產(chǎn)清算組 還是 破產(chǎn)清算組織都是我國立法獨創(chuàng)的概念它淵源于企業(yè)法中的清算組一詞作為破產(chǎn)程序中最重要的機構 破產(chǎn)管理人負責管理破產(chǎn)中的各項事務 是所有利益沖突的焦點 擁有獨特的法律地位 破產(chǎn)程序進行中的其他機關或組織起監(jiān)督或輔助作用 破產(chǎn)程序能否在公正 公平和高效的基礎上順利進行 與破產(chǎn)管理人密切相關6二破產(chǎn)管理人的法律地位破產(chǎn)管理人的行為性質由其法律地位決定 故而 探討破產(chǎn)管理人的法律地位有著重要的理論意義和實踐價值一國外關于破產(chǎn)管理人法律地位的學說及其評價關于破產(chǎn)管理人的法律地位 在國外破產(chǎn)法學界中主要存在以下三種不同的學說代理說 代理說是關于破產(chǎn)管理人法律地位最早的一種

24、學說 該說認為破產(chǎn)管理人是代理人 以他人名義行使破產(chǎn)程序中的職務權限 根據(jù)代理的對象不同 代理說又可分為破產(chǎn)人代理說 債權人代理說 破產(chǎn)人及債權人共同代理說破產(chǎn)財團代理說等代理說的主要依據(jù)是破產(chǎn)程序性質上屬于清償程序本質上是非訟程序 重在破產(chǎn)人與破產(chǎn)債權人之間的財產(chǎn)清償關系 破產(chǎn)管理人雖依法被選任或由法院指定 但仍然不失其為私法上之代理人地位 所以破產(chǎn)管理人系破產(chǎn)人的法定代理人 例如 韓國 商法典 第 條規(guī)定 破產(chǎn)管理人與破產(chǎn)人之間的關系是準委托關系對于代理說的詰難主要有三點 其一 如若破產(chǎn)管理人和破產(chǎn)人的關系是代理與被代理的關系 那么就無法解釋為何破產(chǎn)管理人可以就破產(chǎn)人的行為行使否認權因為代

25、理人是無權否認被代理人行為的 其二 如若破產(chǎn)管理人是基于代理關系活動的那么其對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理處分就應以被代理人本人的名義進行但法律卻規(guī)定破產(chǎn)管理人本身即是當事人 無需以他人名義對破產(chǎn)財產(chǎn)行使處分權這在法律上否認了代理關系的存在其三破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理處分和分配具有執(zhí)行的性質有悖于代理關系職務說又稱為公吏說此說起源于 年 月 日德國帝國法院民事判例集第二十九卷第二十九頁的判例是破產(chǎn)程序公力救助主義的產(chǎn)物持此學說的學者強調 破產(chǎn)程序是在法律上為全體債權人利益對破產(chǎn)人的財產(chǎn)所進行的強制執(zhí)行程序 重視國家強制執(zhí)行機關對破產(chǎn)人與破產(chǎn)債權人之間的公法關系 從而將破產(chǎn)管理人視為強制執(zhí)行機關的公務員 將

26、其行為界定為一種職務行10韓長印破產(chǎn)清算人制度的若干問題載于 河南大學學報社會科學版 年第 期 第 頁 11湯維建著破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法研究人民法院出版社 年版第 頁7為 持此學說的學者進一步認為 破產(chǎn)管理人是基于職務參與破產(chǎn)程序 既不代表債權人也不代表破產(chǎn)人破產(chǎn)管理人之所以以原告或被告的名義參加針對破產(chǎn)財產(chǎn)的訴訟 其依據(jù)的是職務的需要而不是破產(chǎn)人或債權人的授權 職務說又可以分為公法上的職務說和私法上的職務說 公法上的職務說把破產(chǎn)管理人當作全體債權人的執(zhí)行機關 私法上的職務說認為雖然破產(chǎn)管理人的職務是國家委托的 但只是以私人的名義進行 言而總之 持職務說的學者認為破產(chǎn)管理人是以恰當?shù)膶嵤┢飘a(chǎn)程序

27、作為其職務 而不是以特定的利害關系作為背景行使職務對于職務說的詰難主要有三點 其一 破產(chǎn)管理人是由法院任命的 而不是法院的工作人員 其權限是由破產(chǎn)法規(guī)定的 而不是法院組織法規(guī)定的 破產(chǎn)管理人并不具有所謂的公務員身份 其二 對破產(chǎn)財產(chǎn)的占有 管理不是破產(chǎn)管理人行使強制權的結果因而不能將破產(chǎn)管理人同執(zhí)行機關及其工作人員相提并論 其三 根據(jù)破產(chǎn)法的一般理論 破產(chǎn)管理人是訴訟法上的當事人 如破產(chǎn)管理人具有公務員身份 將導致國家的執(zhí)行機關在破產(chǎn)程序中成為訴訟當事人 這顯然是與執(zhí)行法的理論相背離的上述代理說和職務說的共同點是 二者均認為破產(chǎn)財團是權利客體 而破產(chǎn)財團的所有人仍然是破產(chǎn)人 二者均無法圓滿解釋

28、破產(chǎn)管理人所為之行為及相關的法律現(xiàn)象因而并未獲得學界的普遍贊同破產(chǎn)財團代表說 此說自從漢堡大學民事訴訟法教授 于 年發(fā)表論文后 頗受學術界重視 持此學說的學者認為 債務人財產(chǎn)因破產(chǎn)宣告而成為以破產(chǎn)清算為目的而存在的獨立財產(chǎn) 這些財產(chǎn)被整體人格化后 則形成類似財團法人性質的破產(chǎn)財團破產(chǎn)管理人是這種人格化財產(chǎn)的代表機關美國聯(lián)邦破產(chǎn)法第 條規(guī)定破產(chǎn)受托人是破產(chǎn)財團的代表人 并以自己的名義起訴和應訴 12同上注 第 頁13日石川明著何勤華周桂秋譯破產(chǎn)法中國法制出版社 年版第 頁14柴發(fā)邦主編破產(chǎn)法教程法律出版社 版第 頁15破產(chǎn)財團是美國破產(chǎn)法上最重要最基本的概念規(guī)定破產(chǎn)程序開始時債務人在財產(chǎn)上的全部

29、普通法上的和衡平法上的權益為破產(chǎn)財團財產(chǎn)參見沈達明 鄭淑君著比較破產(chǎn)法初論對外貿易教育出版社 年第 版第 頁8采用破產(chǎn)財團代表說最大的優(yōu)點是能夠克服代理說和職務說所無法解決的一系列理論難題 進而解釋破產(chǎn)法上的諸多法律現(xiàn)象 譬如 對于破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務時加害于他人的情形 也能直接使破產(chǎn)財團對被害人負侵權行為之責 學理上不產(chǎn)生代理人無法代理侵權行為的難題 同時 因破產(chǎn)管理人被解釋為是破產(chǎn)財團的代表機關 所以 其為法律行為時 除得以代表人地位行使職權外 亦得以法定代理人的地位執(zhí)行職務 正因為這樣 該說成為德國和日本法學界最有力的學說 美國和我國臺灣地區(qū)也有不少學者贊同此說 筆者贊同破產(chǎn)財團代表說的觀

30、點二國內關于清算組的法律地位的學說及其評價目前 我國現(xiàn)行法律沒有設置 破產(chǎn)管理人 制度 與其地位 職能相當?shù)氖?企業(yè)破產(chǎn)法試行 中規(guī)定的 清算組故而 筆者在此將當前國內理論界關于清算組的四種主要學說作一下簡單的介紹以作比較破產(chǎn)企業(yè)法定代表人說該說認為清算組對外代表破產(chǎn)企業(yè)進行必要的活動 對內主持破產(chǎn)財產(chǎn)的處置和分配 其行為效力和參加訴訟的結果均歸屬于破產(chǎn)企業(yè)因此其是破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人其行為效力和參加訴訟的結果均歸屬于破產(chǎn)企業(yè)清算法人機關說該說認為企業(yè)法人被宣告破產(chǎn)后完全可以成為一種清算法人 它以破產(chǎn)財產(chǎn)作為其具有法人資格的財產(chǎn)權基礎 并在此基礎上獨立進行必要的民事活動 國家完全有權通過立法

31、以破產(chǎn)財產(chǎn)為基礎成立一種以清算為目的的法人并賦予清算組該清算法人機關的資格該說對破產(chǎn)企業(yè)法定代表人說持批評態(tài)度 并指出其不能解釋我國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）第 條規(guī)定的否認權的行使及其效力問題上述兩種學說的共同點為 都認為破產(chǎn)宣告以后的企業(yè)是以清算為目的16see stefan. a. riesenfeld: creditors' remedies and debtors' protection, west publishing co, , p.17柯善芳潘志恒著破產(chǎn)法概論廣東高等教育出版社 年版第 頁18劉冰 韓長印論破產(chǎn)清算組的法律地位兼論建立我國的破產(chǎn)財團制度載于法學評論 年第

32、期第 頁19馬俊駒我國企業(yè)破產(chǎn)程序若干問題探討載于政法論壇 年第 期第 頁9而存在的法人都以清算組作為該法人的機關 其不同點為后者主張應以破產(chǎn)財產(chǎn)為基礎成立一種以清算為目的的法人即清算法人而前者則可能限于立法上的局限視破產(chǎn)企業(yè)為存續(xù)意義上的法人 理論上仍屬社團法人性質 前者沒有將破產(chǎn)清算中破產(chǎn)清算組地位的特殊性 法人機關 與一般清算中清算組的地位 它不否認原法人機關的所有權 區(qū)別開來 后者則隱含此種含義特殊機構說該說認為清算組具有獨立的法律地位它不是破產(chǎn)人或者債權人的代理人 而是破產(chǎn)法特別規(guī)定的負責管理 變價和分配破產(chǎn)財產(chǎn)的專門機構特殊機構說充分揭示了清算組法律地位的多重性特征雙重地位說該說認為破產(chǎn)清算組具有雙重性質既是人民法院選任的協(xié)助法院進行清算的執(zhí)行組織 又是獨立的民事主體和訴訟主體 可以獨立進行與清算有關的活動 在與破產(chǎn)財產(chǎn)有關的訴訟中是一方當事人 其雙重性質的地位是履行職務的客觀需要 雙重地位說用充分的理論依據(jù)和翔實的論證揭示了清算組多重性身份 尤其是 執(zhí)行組織 和 獨立民事