中間人截留行賄款如何定性

1、中間人截留行賄款，如何定性 中間人截留行賄款，如何定性 一、問題的提出 “截（劫）賄”并非規(guī)范的法律用語，而是泛指賄賂案件中被日常生活所提煉的一種“吃黑”現(xiàn)象，即在介紹賄賂案件中，行為人受托向受賄人轉(zhuǎn)交賄賂的過程中，出于非法占有目的，截取賄賂的全部或者一部分歸己所有的情況。近年來，腐敗案件的查處中，不時牽連出“截賄”案件。與刑法理論中有關(guān)占有不法原因給付財物性質(zhì)的爭議一樣，“截賄”行為的刑法定性也歷來是頗有爭議的理論與實(shí)踐問題。筆者隨機(jī)梳理了近兩年來全國法院數(shù)十個涉及“截賄”案件的最新判決，除了行為人謊稱可以有關(guān)系幫助介紹賄賂而實(shí)際上沒有能力或者根本就沒有聯(lián)系，其占有請托人款項(xiàng)的行為大都以詐騙

2、罪定罪外，行為人在介紹賄賂過程中，截留部分款項(xiàng)的，如何處理，司法機(jī)關(guān)仍未形成統(tǒng)一的裁判規(guī)則。多數(shù)裁判一旦認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成介紹賄賂，對行為人的“截賄”行為也就不再作單獨(dú)評價，而只是將“截賄”所占有的財物作為非法所得予以沒收?！景咐?】2009年下半年，被告人孫某得知司某在運(yùn)作某經(jīng)濟(jì)適用房項(xiàng)目時，向司某提議可以找房地產(chǎn)管理局局長王某幫忙，司某先后拿30萬元給孫某，轉(zhuǎn)交給王某，孫某將其中18萬元轉(zhuǎn)交給王某，余款被其占為己有。法院審理后認(rèn)為，孫某在行賄人司某和受賄人王某之間實(shí)施溝通、傳遞賄賂財物，在未經(jīng)行賄人司某同意的情況下，將用于行賄的款項(xiàng)據(jù)為己有，所得財物屬于非法所得。根據(jù)刑法第64條的規(guī)定，

3、予以沒收。1可以說，作為非法所得沒收是“截賄”行為通常的司法處理。不過，也有少數(shù)裁判，認(rèn)定行為人“截賄”占有的款項(xiàng)仍屬于委托人的，委托人是被害人，明確案發(fā)后行為人將“截賄”款項(xiàng)主動退還給委托人的，可以作為從寬處罰的情節(jié)。2或者認(rèn)定，行為人收到請托人讓其轉(zhuǎn)送的款項(xiàng)后，只將其中部分轉(zhuǎn)送，其余的謊稱已經(jīng)轉(zhuǎn)送而實(shí)際占為己有的情況下，應(yīng)構(gòu)成詐騙罪，追繳后直接發(fā)還被害人（委托人）。3值得關(guān)注的是，刑法上不予保護(hù)的財物在一些民事判決中卻有不同的評價。委托人就行為人的“截賄”行為提起民事訴訟后，法院裁判認(rèn)定介紹賄賂人取得的財物屬于不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)返還給委托人?！景咐?】2006年4月，委托人袁某向受托人劉某提出

4、愿意花錢為其父母辦理假退休手續(xù)，以騙取退休金和為袁某找工作。為此，袁某先后一共交給劉某155000元，劉某將其中29000元用于行賄某勞保管理所的微機(jī)室主任張某。由于最后未能辦成，2007年6月，委托人袁某向檢察機(jī)關(guān)舉報張某和劉某的犯罪。張某以受賄罪被定罪量刑。劉某以介紹賄賂罪被檢察機(jī)關(guān)決定不起訴。后袁某以劉某未為其介紹工作，也未為其父母辦理好退休手續(xù)，遂向法院起訴，向劉某追要事前給付的款項(xiàng)。劉某辯稱，訴爭的款項(xiàng)屬于行賄款，應(yīng)當(dāng)予以沒收。法院審理后認(rèn)為，袁某和劉某之間的行為，違反了法律和社會公共利益，以合法的形式掩蓋非法目的。根據(jù)民法通則第58條的規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)為無效民事行為。根據(jù)民法通則第61

5、條的規(guī)定，民事行為被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。遂判決劉某除用于行賄的29000元以外，余款126000元應(yīng)當(dāng)返還給袁某。4該判決實(shí)際上說，由于檢察機(jī)關(guān)只認(rèn)定了劉某行賄款是29000元，其占有的126000元款項(xiàng)并未用于行賄，因此不屬于行賄款，不應(yīng)當(dāng)沒收，袁某仍有要求返還的權(quán)利。理論界對此類案件的處理觀點(diǎn)不一。觀點(diǎn)一認(rèn)為，甲欲向國家工作人員乙行賄，委托丙去拉關(guān)系并將大量賄賂款給丙由其轉(zhuǎn)交，結(jié)果丙予以侵吞。這種接受犯罪之委托的行為本身就是一種共犯行為，可能與委托者構(gòu)成共同犯罪。因?yàn)樾谭ㄔ瓌t規(guī)定，對所有犯罪的預(yù)備犯、中止犯都要追究刑事責(zé)任。委托者與受托者之間共謀策

6、劃犯罪的行為，是一種犯罪的預(yù)備行為，情節(jié)嚴(yán)重的，即使后來未著手實(shí)行，也應(yīng)該定罪并追究刑事責(zé)任。5觀點(diǎn)二認(rèn)為，此種情況屬于委托支付，即賄賂款是需要轉(zhuǎn)付的犯罪工具性財物，此等款項(xiàng)由委托人交給受托人時，并沒有終局性轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的意思，因此予以侵吞的，構(gòu)成侵占罪。6觀點(diǎn)三認(rèn)為，“在截留的情形下，對其截留財物的行為一般不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成侵占罪，當(dāng)然，并不是說對這一部分財物不作評價，其仍然具有刑法上的定罪量刑意義：（1）其截留財物的數(shù)額應(yīng)當(dāng)和其他財物一起計(jì)算來核定介紹行賄的數(shù)額；（2）截留財物的情形可以作為本罪的一個犯罪情節(jié)?！?觀點(diǎn)四認(rèn)為，因?yàn)榧桩吘箾]有財物返還的請求權(quán)，不能認(rèn)定乙侵犯了甲的財物；另一方面，

7、由于財物由乙占有，也不能認(rèn)為該財產(chǎn)已經(jīng)屬于國家財產(chǎn)。因此，乙不構(gòu)成犯罪。8歸納起來，無論是實(shí)務(wù)還是理論界，對介紹賄賂者“截賄”行為的不同評判，源于以下問題上沒有形成共識：（1）受托人（“截賄”者）收到委托人用于行賄的財物后，該財物的性質(zhì)是否為賄賂款（犯罪工具性財物）？（2）委托人將財物給予受托人是不法給付還是不法委托？（3）在介紹賄賂案件中，僅僅將“截賄”所得作為非法所得予以沒收是否存在評價不足？（4）“截賄”如果構(gòu)成犯罪，是構(gòu)成詐騙罪還是侵占罪？筆者針對上述問題結(jié)合相關(guān)案例作進(jìn)一步的探討。二、不同觀點(diǎn)生成的理論基礎(chǔ)如前所述，實(shí)務(wù)界不同處理的表象背后，是理論界對基于不法原因給付的性質(zhì)仍未形成共

8、識。一般認(rèn)為，日本刑法學(xué)界對此有比較深入的討論。但在日本，委托他人（介紹賄賂者）向第三人行賄的情況下，受托人（介紹賄賂者）取得財物的性質(zhì)，理論研討中也存在著否定、肯定和折中的觀點(diǎn)聚訟。否定說認(rèn)為，基于法秩序統(tǒng)一性的一元主義立場，既然民法上因不法原因給付者，不得請求返還權(quán)，則給付者不存在刑法保護(hù)的所有權(quán)。因此，受托人沒有成立侵占罪的余地。換句話說，受托向第三人行賄的合同因違反公序良俗而顯然無效。受委托實(shí)施行賄并領(lǐng)受金錢的受托人既不負(fù)有向第三人行賄的義務(wù)，也不負(fù)有對委托人的返還義務(wù)。受托人隨意使用受托金錢的行為，不構(gòu)成犯罪。由于在民法上，不法給付是不受保護(hù)的，因此“不法原因給付物不再是他人之物，接

9、受給付者即便處分了該物，也不成立侵占委托物罪?！?肯定說認(rèn)為，民法僅僅否定的是給付者的返還請求權(quán)，而所有權(quán)依然屬于給付者。換句話說，有關(guān)刑法之財產(chǎn)保護(hù)，并不限于被害人具體所有權(quán)之保護(hù)，基于法秩序的多元性，民法上之效果與刑法上之效果有所不同；若由于不法原因給付之受托物而不成立侵占罪，乃有違健全國民之法感。10日本著名民法學(xué)家谷口知平教授認(rèn)為，在寄托金錢的情形中，由于受托人的所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，故而在以所有權(quán)的所在為基準(zhǔn)解決問題時是不會得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論的，此時，不應(yīng)當(dāng)以所有權(quán)的所在為基準(zhǔn)，而是作為整體性判斷，在考慮當(dāng)事人之間的公平以及從預(yù)防犯罪的目的即抑制進(jìn)一步違法行為的基礎(chǔ)上，得出在為行賄而將金

10、錢寄托給中介人時，應(yīng)肯定為他人的返還請求。11肯定說脫離規(guī)范以國民“法感”等潛意識作為論證依據(jù)難免受到強(qiáng)力的質(zhì)疑，況且民事立法中，不法原因給付時，給付者就已經(jīng)喪失了請求返還權(quán)，無法在私法上得到救濟(jì)，“民法上不予保護(hù)而刑法上卻居然保護(hù)”，國家法秩序產(chǎn)生了矛盾。折中的觀點(diǎn)另辟蹊徑，在肯定受托人能夠構(gòu)成侵占罪的同時，對構(gòu)成犯罪的原因作了不同的解釋。一方面認(rèn)為，“立足于法律、經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說的立場的時候，不允許得出明顯與民法相矛盾的結(jié)論，因此，將不法原因給付物作為侵占罪的對象明顯是不妥當(dāng)?shù)摹Ｔ诖艘饬x上講，肯定說是不能支持的?！?2另一方面，應(yīng)將“不法給付”與“不法委托”區(qū)別開來。所謂給付，應(yīng)該是終局性地轉(zhuǎn)移

11、利益，出于不法目的而“寄托”的，則不屬于給付，因此，寄托物的所有權(quán)仍為寄托者所有，受托人非法處分寄托物的，應(yīng)成立侵占罪。13換句話說，不法原因給付物不能成為侵占的對象，但不法原因寄托物卻有請求返還的余地。雖然寄托本身是不法的，但財物的寄托關(guān)系即委托信任關(guān)系自身是值得保護(hù)的，這一點(diǎn)，和沒有寄托信任關(guān)系的不法原因給付是完全不同的。另外，對于不法原因寄托物，認(rèn)可寄托人具有請求返還的權(quán)利，不僅對在未然之中防止實(shí)現(xiàn)犯罪目的（行賄）有好處，而且對于防止受托人從不法原因中得利來說，也有必要。14換言之，折中說，既維護(hù)了法秩序的統(tǒng)一性，又將不法原因寄托物納入侵占罪的對象范圍。該說關(guān)于“給付”與“寄托”的區(qū)分理

12、論雖然得到了許多刑法學(xué)者的認(rèn)同，但遺憾的是，民法學(xué)界對此不以為然，認(rèn)為這種區(qū)分是否真的具有意義，也是一個問題。15在德國，依據(jù)占有通說地位的經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說觀點(diǎn)，作為整體的具有經(jīng)濟(jì)價值的利益即是財產(chǎn)，也是財產(chǎn)罪所侵害的法益。對于不法原因給付的財物，不法取得的財產(chǎn)，都可以成為財產(chǎn)罪的對象。換句話說，判斷財產(chǎn)罪的法益應(yīng)該以經(jīng)濟(jì)價值作為標(biāo)準(zhǔn)，具有經(jīng)濟(jì)價值的利益，無論民事上是否具有民法權(quán)利，都可以成為盜竊罪的對象。這種觀點(diǎn)是建立在刑法具有一定獨(dú)立性基礎(chǔ)上的。如德國學(xué)者認(rèn)為，民法秩序并不等于法秩序，刑法是具有固有的目的與使命的獨(dú)立的法律，不能根據(jù)民法概念理解刑法上的法益。對于刑法的解釋必須從民法思想中解放出

13、來。因此，即使是對同一概念，在刑法上也完全可能作出與民法不同的解釋。刑法的概念必須在考慮其刑罰法規(guī)的基礎(chǔ)上，直接根據(jù)生活事實(shí)而形成。16美國判例和理論基本上體現(xiàn)的是折中說的觀點(diǎn)。典型的觀點(diǎn)是，“基于一個特定的目的把錢給他人并沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)，直到目的達(dá)到了。例如，在Grahamv.UnitedStates案中，G（一個律師）向V（他的客戶）要錢，說是要賄賂X（一個警察官員）。然而，G為了他自己的私人利益轉(zhuǎn)移了現(xiàn)金。法院認(rèn)為G犯了偷盜罪，直到這筆錢作為賄賂給了X之前，V都沒有轉(zhuǎn)移這筆錢所有權(quán)的意思?！?7我國臺灣刑法學(xué)者也多持折中說的觀點(diǎn)，“基于不法原因而寄托物的情況，確實(shí)因委托關(guān)系本身的不法而有

14、不受法所保護(hù)之可能，但是無論是否基于不法原因，財物的委托信賴關(guān)系本身乃有保護(hù)之必要，此與不具有委托信賴關(guān)系之不法原因給付物大異其趣，因此以折衷說為妥?！?8國內(nèi)刑法學(xué)界，對“截賄”的討論大都在日本刑法理論和判例的基礎(chǔ)上展開。雖然不乏持否定說立場的學(xué)者和觀點(diǎn)，但肯定說基本上占據(jù)通說的地位。否定說立足于法秩序統(tǒng)一性的立場，認(rèn)為個人之間的財產(chǎn)關(guān)系首先應(yīng)由民事法律來規(guī)制，財產(chǎn)罪是通過更嚴(yán)厲的制裁補(bǔ)強(qiáng)民事法的規(guī)制。此種情況構(gòu)成侵占罪，無異于直接以刑事手段強(qiáng)行保護(hù)民法上不予保護(hù)的利益，既有悖于刑法的謙抑性與補(bǔ)充性，更不無鼓勵受托人按照委托人要求完成行賄之虞，而這與法的精神背道而馳。因此，立足于法秩序統(tǒng)一性

15、的視角，就應(yīng)該采取侵占罪否定說?；蛘哒f，“在行賄方交出財物以后，財物的所有權(quán)歸誰呢？因?yàn)閷τ谶`法犯罪的資金一般要予以沒收，而這顯然不符合侵占罪中他人財物的特征。”20肯定說則從多元主義的刑民不同規(guī)制目的立場出發(fā)，認(rèn)為“刑法的保護(hù)并不以某種利益在民法上得到認(rèn)同作為前提。財產(chǎn)犯罪的法益不是民法確立的財產(chǎn)性權(quán)利，而是事實(shí)上的財產(chǎn)利益?！?1不過，具體罪名，仍存在著不同的分析，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人的行為應(yīng)該以侵占罪定罪量刑?！霸谒腥瞬皇且蚴苄袨槿似垓_而自愿將財物委托給行為人之后，即使行為人為了將其非法占為己有而編造虛假借口欺騙所有人，例如，謊稱代為保管的財物被盜，拒不退還，仍構(gòu)成侵占罪，而不是詐騙罪

16、。”22換句話說，行為人雖然有欺騙行為，但不能構(gòu)成詐騙罪，因?yàn)橥ㄕf，詐騙罪“是以詐騙行為導(dǎo)致財富向嫌疑人的轉(zhuǎn)移為前提的”，23在行為人接受行賄款時，并沒有導(dǎo)致財產(chǎn)向嫌疑人轉(zhuǎn)移的欺騙行為，其后的欺騙行為實(shí)際上是行為人實(shí)施侵占的一種手段。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在基于不法原因委托的場合，受托人既可能構(gòu)成詐騙罪，也可能構(gòu)成侵占罪。24至于刑事司法實(shí)務(wù)，則肯定詐騙罪的成立，但大都否定侵占罪的構(gòu)成。筆者贊成肯定說的立場。雖然民法上對不法委托與不法給付能否作區(qū)分存疑，但在刑法上，這種區(qū)別還是有現(xiàn)實(shí)意義的。由于不法交付與不法委托的不同，不法交付的財物一般不受民法的保護(hù)，而不法委托應(yīng)受到法律一定程度的保護(hù)。不過，鑒于

17、民法學(xué)界的質(zhì)疑和否定說堅(jiān)守法秩序統(tǒng)一性的理念，肯定說完全可以通過另外的解釋路徑得到證成。首先，在財物用于行賄的場合，否定說的觀點(diǎn)大都以該財物系行賄犯罪的組成物或者犯罪工具為依據(jù)，這一依據(jù)并不充分。財物本身無所謂合法與否，只有與人的行為結(jié)合起來才能作出評價。在賄賂犯罪中，財物的行賄犯罪組成物或犯罪工具性質(zhì)只有與行賄的實(shí)行行為聯(lián)系起來才能得以認(rèn)定。行為人基于詐騙財物的故意，騙取委托人財物的交付或者委托，取得財物后進(jìn)而占為己有的，其中，根本沒有行賄行為的介入，充其量只是表現(xiàn)出委托人有行賄的故意而已，但委托人基于行賄的主觀故意交付財物給受托人，在受托人沒有轉(zhuǎn)移支付給行賄對象時，還不能認(rèn)定該行為是行賄行

18、為的實(shí)行行為（在主動行賄的情況下，行賄罪客觀方面的表現(xiàn)為非法給付國家工作人員財物并要求為其謀取不正當(dāng)利益的行為），進(jìn)而也就不能認(rèn)定該委托的財物已經(jīng)成為賄賂。因此，行為人騙取并占有委托款物的行為應(yīng)成立普通詐騙罪。其次，行為人取得財物后，由于種種原因而沒有用于行賄，委托人要求退還而不歸還的情況能否構(gòu)成侵占罪，同樣可以從該財物的性質(zhì)得出分析結(jié)論。一些學(xué)者一方面認(rèn)為直接占有委托款物能夠構(gòu)成詐騙罪，另一方面又否定侵占罪的成立。否定該行為構(gòu)成侵占罪的理由是，該罪以被害人要求行為人退還而“拒不退還”為要素，行賄人向介紹賄賂者交付賄賂，決定了該財物的性質(zhì)已經(jīng)成為賄賂犯罪的組成物。行賄人也就失去了向介紹賄賂者主

19、張的權(quán)利，“因?yàn)閷Ψ角滞塘耸芡修D(zhuǎn)交的賄賂款，行為人也不可能提起民事訴訟請求返還?！?5既然不能要求退還，也就不存在“拒不退還”，難以成立侵占罪?？此朴行┑览恚绻覀儞Q一個思路，就可以得出不同的結(jié)論。設(shè)想，行為人決意向國家工作人員行賄，在家中已經(jīng)準(zhǔn)備好了行賄款，在該行賄行為沒有實(shí)施前，該財物并不能認(rèn)定為賄賂，也不會因?yàn)樾袨槿擞行匈V的故意就將該款予以沒收，只有財物在交付時才能被界定為賄賂。由此，行賄人向介紹賄賂人交付財物，只是借他人之手準(zhǔn)備行賄而已，在受托人向國家工作人員交付前，該財物不能認(rèn)定為賄賂款，而是處在受托人的持有下，受托人的持有只是暫時持有，也沒有自行處分權(quán)，在沒有用于行賄的情況下，委

20、托人并沒有喪失所有權(quán)，他有權(quán)要求受托人歸還該財物，拒不退還的，受托人可以成立侵占罪。與此同時，由于該款實(shí)際上沒有完成賄賂，司法機(jī)關(guān)在處理這類案件時，也不應(yīng)該將介紹賄賂者自行侵吞的款項(xiàng)作為賄賂款予以沒收，而應(yīng)該返還給行賄人。類似的情況也可以從單位行賄案件的處理中得到佐證。行為人代表單位行賄于國家工作人員，其取得用于行賄的單位款項(xiàng)后，謊稱已經(jīng)交給了國家工作人員而實(shí)際上私吞的，或者沒有用于行賄而經(jīng)單位要求拒不退還的，應(yīng)該直接認(rèn)定為貪污罪或者職務(wù)侵占罪。因?yàn)?，該款沒有送出之前，仍然屬于單位的款項(xiàng)，行為人只是經(jīng)手該財物而已。情同此理，非單位行賄的情況下，受托人將行賄占有的行為也應(yīng)該被評價為詐騙罪或者侵占

21、罪。三、“截賄”行為的類型和處理在肯定“截賄”行為存在著法益侵害的情況下，“截賄”行為的性質(zhì)如何確定？有學(xué)者認(rèn)為，行為人僅假借介紹賄賂的名義，將行賄人交予自己用于行賄的財物占為己有，或者介紹賄賂過程中，由于國家工作人員拒收賄賂，行為人謊稱已經(jīng)收受而據(jù)為己有的，或者對行賄人隱瞞真相，隱瞞部分行賄財物的，均應(yīng)以詐騙罪定罪量刑。26筆者認(rèn)為，這種一概而論的定罪并不妥當(dāng)。存在著財產(chǎn)犯罪的情況下，法益侵害的手段決定犯罪的性質(zhì)。通常，在行為人用欺騙手段直接占有他人財物（賄賂）的情況下，應(yīng)構(gòu)成詐騙罪，反之，行為人對“合法持有”的財物占為己有的，則應(yīng)構(gòu)成侵占罪?；谏鲜鼍哂薪塘x學(xué)意義的分類，對“截賄”行為的性

22、質(zhì)，可以作進(jìn)一步分析。（一）詐騙型的“截賄”行為1.無能力介紹賄賂。行為人并無介紹賄賂的能力，卻謊稱可以幫助行賄人行賄以謀取不正當(dāng)利益，或者假借國家工作人員的名義向他人索要財物。形式上，委托人自愿將財物交予受托人用于行賄，但該自愿是被欺騙的結(jié)果，符合詐騙罪的一般邏輯結(jié)構(gòu)，應(yīng)構(gòu)成詐騙罪?！景咐?】被告人周某，在2012年至2013年間，以幫助某公司辦理項(xiàng)目建設(shè)用地審批手續(xù)為由，多次向公司負(fù)責(zé)人陳某索要人民幣共計(jì)275萬元。法院判決認(rèn)為，被告人周某并沒有為公司辦理用地審批手續(xù)的能力或條件，多次以此為由向被害人索要錢財，并將錢款用于個人消費(fèi)或者投資，其行為應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。27在買官賣官的腐敗案件中，行

23、為人謊稱認(rèn)識組織部門的某高官，可以為委托人調(diào)動提拔提供幫助。委托人信以為真，將款項(xiàng)交予行為人用于行賄?！霸谶@種情形下，由于其客觀上只是實(shí)施了騙取他人財物的行為，而并沒有實(shí)施介紹賄賂的行為，主觀上其接受他人財物的目的是出于非法占有，而并不是按照送其財物者的意愿疏通關(guān)系，所以其不構(gòu)成介紹賄賂罪，其行為特征完全符合詐騙罪?！?82.不打算也沒有實(shí)施介紹賄賂。行為人雖然客觀上有介紹賄賂的能力（如熟悉可能的行賄對象），但并不打算也沒有實(shí)施相關(guān)的請托行為，對委托人謊稱行賄而占有請托人財物的行為，其騙取的性質(zhì)也不難認(rèn)定?！景咐?】汪某因聚眾斗毆被公安局依法拘留。汪某的妻子找到當(dāng)過局領(lǐng)導(dǎo)駕駛員的姜某，請姜某幫

24、忙打點(diǎn)關(guān)系，以達(dá)到汪某被判緩刑或者免刑的目的。姜某提出要20萬元打點(diǎn)關(guān)系，最差的結(jié)果是緩刑。汪某妻子給姜某20萬元。但姜某并沒有為王某一事進(jìn)行“打點(diǎn)”關(guān)系，后汪某被判刑3年零6個月。案發(fā)后，檢察機(jī)關(guān)以詐騙罪起訴，姜某的辯護(hù)律師辯稱收錢是為了跑關(guān)系，應(yīng)構(gòu)成介紹賄賂罪。法院審理后認(rèn)為，由于姜某收受20萬元錢后并沒有為王某之事行送過財物，其行為不構(gòu)成介紹賄賂罪，其侵吞他人“打點(diǎn)”款的行為，構(gòu)成詐騙罪，遂以詐騙罪判處有期徒刑4年6個月。29行為人出于非法占有的目的，蒙騙行為人，將財物托付給自己予以轉(zhuǎn)交，在行為人并不打算為介紹“打點(diǎn)”關(guān)系的情況下，說明行為人主觀上一開始就有通過欺騙手段占有他人財物的故意

25、。正如有學(xué)者分析指出的，“在詐騙不法原因給付物的情況下，由于詐騙行為在前，被害人的不法原因給付在后，沒有行為人的詐騙行為被害人就不會處分財產(chǎn)，故被害人的財產(chǎn)損害是由行為人的詐騙行為造成，這就說明行為人侵犯了他人財產(chǎn)，當(dāng)然成立詐騙罪?！?03.沒有轉(zhuǎn)交財物謊稱已經(jīng)轉(zhuǎn)交。行為人取得了請托人財物后，為請托人的利益進(jìn)行了聯(lián)系，但并沒有向“受賄人”轉(zhuǎn)交行賄款。有兩種情況，一是未能找到“受賄人”，委托人所謀取的利益沒有實(shí)現(xiàn)，財物沒有轉(zhuǎn)交卻謊稱已經(jīng)用于行賄?！景咐?】某甲的弟弟因犯罪而被檢察機(jī)關(guān)起訴至法院，某甲打聽到一個遠(yuǎn)房親戚某丙關(guān)系多，便托某丙為其弟弟找人，并給其1萬元用于給法官送禮。某丙未能找到熟人，

26、某甲的弟弟依法被定罪量刑。某甲認(rèn)為某丙沒有辦成事，向其索回用于送禮的1萬元，但某丙謊稱已經(jīng)送禮用掉了而拒絕返還。某甲以侵占罪將某丙告上法院。法院審理過程中，存在著兩種意見，一種意見認(rèn)為，某甲是不法給付，某丙沒有返還義務(wù)，該1萬元屬于犯罪之物，應(yīng)當(dāng)予以沒收；另一種意見認(rèn)為，某丙將某甲委托轉(zhuǎn)交的財物非法占為己有，拒不退還，應(yīng)構(gòu)成侵占罪。法院采納了第一種意見，作出了某甲交予某丙用于行賄的1萬元，不負(fù)有返還的義務(wù)。31也就是說，受托人此時既不構(gòu)成犯罪，也不具有財產(chǎn)的返還義務(wù)。二是受托人利用關(guān)系實(shí)現(xiàn)了請托人的利益，但該款項(xiàng)并沒有按照約定轉(zhuǎn)交給國家工作人員，卻對委托人謊稱已經(jīng)轉(zhuǎn)交。例如，有觀點(diǎn)以律師要求當(dāng)

27、事人支付“打點(diǎn)費(fèi)”為例作分析，某律師以案件處理需要“打點(diǎn)”，向承辦法官轉(zhuǎn)送財物為名，收受委托人財物的，但實(shí)際上并沒有轉(zhuǎn)送財物，案件的處理結(jié)果也獲得了當(dāng)事人的認(rèn)同，該行為的性質(zhì)如何確定，對此有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果行賄人把財物交給“介紹賄賂人”，介紹人并沒有把財物送給“受賄人”，而是自己私自占有，并憑自己與“受賄人”的私人關(guān)系幫行賄人辦成事。這種情況下，行為人并無介紹賄賂的故意，而是出于占有“賄賂”之目的，但行為人也并無詐騙之意，而是幫行賄人達(dá)到了目的，行為人不構(gòu)成介紹賄賂罪，而是構(gòu)成侵占罪。32也就是說此種情況下，受托人具有返還財產(chǎn)的義務(wù)。筆者認(rèn)為，上述判決和分析都是不可取的。形式上，委托人將財物交付

28、給受托人是主動的、“自愿”的，受托人取得財物后也按照委托人意愿進(jìn)行了聯(lián)系，甚至實(shí)現(xiàn)了委托人所謀取的利益，但委托人并不是簡單地將財物交給行為人保管，而是需要將該財物轉(zhuǎn)交（處分）給“受賄人”，不是處分給受托人自己。雖然在轉(zhuǎn)交之前，行為人似乎“合法持有”該財物，但如果行為人在沒有將財物轉(zhuǎn)交“受賄人”時，該財物的如何處分仍應(yīng)由委托人決定，受托人只能根據(jù)委托人意志，受托人虛構(gòu)財物已經(jīng)轉(zhuǎn)交給“受賄人”的事實(shí)，委托人失去了相應(yīng)的處分權(quán)，行為人“合法持有”也就隨之轉(zhuǎn)化為“非法占有”，應(yīng)屬于詐騙行為的一種手段。4.“多收少送”占有部分款項(xiàng)。行為人從委托人處取得款物后，只將其中一部分用于行賄，另一部分占為己有。對

29、此，虛報部分能否構(gòu)成詐騙罪，司法處理不一。通常在認(rèn)定為介紹賄賂后，不再作另外評價?！景咐?】2012年11月初，被告人單某接到劉某的電話，稱李某等因虛開增值稅專用發(fā)票被某公安局經(jīng)偵大隊(duì)立案偵查，能否找人商量予以從寬處理。單某找到該經(jīng)偵大隊(duì)的大隊(duì)長邢某，要求對李某等從寬處理。并許諾邢某，可以給予2030萬元的好處費(fèi)。邢某答應(yīng)幫忙。單某告訴劉某，“搭人情”需要4050萬元，劉某兩次共給單某47萬元，單某給邢某20萬元，自己留下27萬元。后因案件重新審查，劉某要求單某返還47萬元，單某稱30萬元給了邢某，剩下的17萬元作為費(fèi)用用掉了。案發(fā)后，單某退出贓款17萬元。33此案中，法院認(rèn)定被告人單某構(gòu)成介

30、紹賄賂罪，但對其占有17萬元沒有作評價。不過，實(shí)務(wù)中也有將“多收少送”的差額部分作為詐騙罪認(rèn)定的?！景咐?】計(jì)某因販毒被拘捕，計(jì)某親屬找到被告人茅某疏通關(guān)系，茅某稱認(rèn)識辦案民警，送錢能夠解決，先后從計(jì)某親屬處取得154300元，其中，14300用于行賄，15萬元虛構(gòu)錢已經(jīng)送出，實(shí)則占為己有。法院審理后認(rèn)定，行為人以非法占有目的，謊稱錢已經(jīng)送出，其行為已經(jīng)構(gòu)成詐騙罪，此外，送出的14300元構(gòu)成行賄罪，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行7年6個月。34此案中，法院對于其中占為己有的部分，判決認(rèn)定成立詐騙罪。筆者認(rèn)為，后一種處理應(yīng)該得到肯定。理由與前文分析一致，因?yàn)樾袨槿苏加械呢斘锊]有用于行賄，所以該部分款物不屬

31、于賄賂的范圍，而行為人對該財物也沒有處分權(quán)，可以成為詐騙罪的對象。同時，受托人占有部分款物的行為與介紹賄賂的行為性質(zhì)不同，無法為介紹賄賂所吸收。換句話說，“因?yàn)樾袨槿双@得財物的手段，屬于虛構(gòu)事實(shí)的詐騙手段，行賄者因?yàn)樾袨槿说脑p騙而多支出的賄賂、遭受了財產(chǎn)損失，受賄者因?yàn)樾袨槿说脑p騙而少收受賄賂、同樣遭受了財產(chǎn)損失。盡管賄賂的財物屬于贓物，但并不表明贓物在被追繳前其事實(shí)占有狀態(tài)或所有權(quán)不受法律保護(hù)?！?5應(yīng)當(dāng)指出，雖然委托者基于不法原因，但這一原因不能削減行為人的不法，行為人不但客觀上實(shí)施了欺詐行為，而且主觀上的罪責(zé)一點(diǎn)都不比普通的欺詐輕。正如學(xué)者所指出，“從主觀惡性的角度來講，詐騙不法原因給付

32、的行為人主觀惡性表現(xiàn)為不勞而獲、空手套白狼地騙取并占有他人財物，這種惡性并不能因其與被詐騙者所處的民事關(guān)系的不法得到寬宥；相反，利用非法的關(guān)系進(jìn)行詐騙，其手段甚至比一般的詐騙在惡性程度上有過之而無不及，所以刑法不將其認(rèn)定為犯罪是難以讓人接受的?！?6（二）侵占型的“截賄”介紹賄賂的案件中，受托人能否成立侵占罪，持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為,“對于需要轉(zhuǎn)付的犯罪工具，給付人將其交給受付人，目的不是讓受付人保管，而是讓其盡快轉(zhuǎn)送出去，以達(dá)到犯罪目的（如謀取賄賂帶來的利益、買到毒品），因此，此類財物難以被解釋成代為保管的他人財物，而將其定性為犯罪過程中的工具性財物更為合適。當(dāng)受付人惡意侵占此類財物時，可以認(rèn)

33、為是侵害了原初的占有（持有），應(yīng)定更嚴(yán)重的罪而不宜定較輕的侵占罪?！?7還有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)非法占有目的產(chǎn)生于接受財物前還是接受財物后，分別認(rèn)定為詐騙罪和侵占罪。這固然有些道理，但“行為人的非法占有目的是產(chǎn)生于接受給付時還是之后，往往很難證明，而難以查明結(jié)果，不應(yīng)導(dǎo)致罪與非罪截然不同的結(jié)論?！?8肯定的觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法上的所謂“合法持有”，“僅僅是指手段上排除非法取得，而不包括對財物性質(zhì)的評價，要求財物本身也要排除合法性?！币虼?，“介紹賄賂人在轉(zhuǎn)送賄賂過程中經(jīng)手的賄賂財物，應(yīng)視為行賄者合法委托保管的財物，介紹人將之據(jù)為己有，應(yīng)成立侵占罪?！?9筆者認(rèn)為，受托人的“截賄”行為往往與欺騙行為相聯(lián)系，因

34、此，一般不構(gòu)成侵占罪，但也不能完全排除侵占罪的成立。行為人取得為委托人的財物，本用于特定的用途，在按照委托人意圖轉(zhuǎn)交之前，該款并不是賄賂，而是由行為人經(jīng)手保管的財物，在沒有使用欺騙的手段占有該款物的情況下，仍有可能成立侵占罪。實(shí)務(wù)中，構(gòu)成侵占行為的“截賄”主要是行為人出于介紹賄賂的故意接受了財物，但后來因?yàn)榉N種原因，并沒有實(shí)施介紹賄賂的行為,在委托人要求歸還的情況下，拒不歸還。如行為人一開始并沒有明確的行賄對象，接受請托人請托予以尋找對象，在沒有找到行賄對象的情況下，該交付的款項(xiàng)并沒有成為賄賂，應(yīng)該予以返還委托人，行為人拒不歸還的，應(yīng)構(gòu)成侵占罪。又如，行為人接受了請托人的財物，為其進(jìn)行財物的轉(zhuǎn)

35、交，但還沒有轉(zhuǎn)交，所請托的事項(xiàng)已經(jīng)有了結(jié)果，已經(jīng)不需要行賄，請托人要求返還，行為人不予歸還的，同樣可以構(gòu)成侵占罪。（三）事后不可罰的“截賄”行為行賄人為謀取不正當(dāng)利益，委托行為人向行賄對象轉(zhuǎn)交財物，但遭到拒絕，行為人乘機(jī)將全部賄賂“截留”，占為己有，對行賄人謊稱賄賂已經(jīng)轉(zhuǎn)交。對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“在該情況中，行為人實(shí)施介紹賄賂最初并無截留賄賂物的故意，是在替行賄人保管賄賂物后才產(chǎn)生截留故意的，因此完全符合侵占罪的主客觀要件?！?0筆者不認(rèn)同這種觀點(diǎn)，受托人已經(jīng)按照委托人意圖實(shí)施了行賄行為，無論國家工作人員是否接受，在國家工作人員沒有收受或者退還的情況下，受托人是將款項(xiàng)返還給委托人抑或受托人自己私

36、吞，都不能改變該款項(xiàng)已經(jīng)成為賄賂的性質(zhì)，即都屬于應(yīng)該沒收的贓款贓物，無論是委托人還是受托人，都是贓物犯罪的本犯，受托人也沒有返還該財產(chǎn)的義務(wù)，因此，其私吞行為不單獨(dú)構(gòu)成財產(chǎn)犯罪?？梢栽诮榻B賄賂罪或者行賄罪中得到評價，該賄賂款則應(yīng)予沒收。（四）不構(gòu)成罪的“截賄”行為1.隨意使用委托交付的款項(xiàng)后歸還的。行為人獲得委托款以后，并沒有轉(zhuǎn)交，而是私自隨意使用。我國學(xué)者指出，“在規(guī)定用途而委托金錢的場合，受托人隨意使用金錢的行為難以被認(rèn)定為侵占，這是由金錢的特殊性決定的。只有當(dāng)受托人拒不歸還或無等額金錢歸還時才能論之以侵占?！?1由于轉(zhuǎn)交賄賂并非行為人的義務(wù)，不轉(zhuǎn)交行為不成立犯罪。又因?yàn)樵摽顩]有用于行賄，

37、所以也就沒有成為贓款，行為人違背款物的既定用途隨意使用行為，尚無法進(jìn)行刑法評價。只有行為人隨意使用后，拒不歸還的情況下，才有可能構(gòu)成侵占犯罪。2.委托人沒有指定款項(xiàng)用途的。委托人為謀取不正當(dāng)利益，請托行為人幫助聯(lián)系國家工作人員，并給予所謂“活動經(jīng)費(fèi)”，該費(fèi)用并沒有指定用途。對于委托人而言，往往關(guān)注的是不正當(dāng)利益的最終取得，至于交付的款物行為人如何處理，在利益實(shí)現(xiàn)的情況下，行為人有無用于行賄，用多少錢行賄，并不特別關(guān)心，甚至交付的款項(xiàng)中也心照不宣地包含了所謂“介紹費(fèi)”或“辛苦費(fèi)”。如果行為人利用與國家工作人員的特定關(guān)系，沒有通過行賄就為請托人謀取了不正當(dāng)利益，事后將所謂“活動經(jīng)費(fèi)”占為己有的，應(yīng)

38、當(dāng)據(jù)此認(rèn)定為利用影響力受賄罪。而如果行為人將其中一部分款項(xiàng)占為己有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行為人介紹賄賂所得，作為非法所得沒收。四、結(jié)語分析至此，本文開始所涉及的幾個問題大致可以得出如下結(jié)論性的答案：（1）受托人（“截賄”者）收到委托人用于行賄的財物后至實(shí)施行賄前，該財物尚未成為賄賂款（犯罪工具性財物），可以成為詐騙罪或者侵占罪的對象。（2）委托人將財物給予受托人不屬于不法給付，也沒有處分給受托人，而是委托轉(zhuǎn)付。沒有實(shí)施行賄的情況下，委托人有權(quán)要求歸還。（3）“截賄”行為是否需要刑法作單獨(dú)評價，不能一概而論，視受托者有無實(shí)施行賄行為而定：將全部款項(xiàng)用于行賄后有“截賄”行為的，不需要單獨(dú)評價。反之，沒有實(shí)

39、施行賄或者只將部分款項(xiàng)用于行賄的，則應(yīng)當(dāng)單獨(dú)評價。（4）“截賄”行為是取財?shù)氖侄?，既可能?gòu)成詐騙罪，也可能成立侵占罪，在單位行賄的情況下，受托人甚至不排除貪污罪的可能?！咀⑨尅?參見“貴州省霍山縣人民法院（2014）雷刑初字第82號刑事判決書”。2參見“山西省臨汾市堯都區(qū)人民法院（2014）堯刑初字第37號刑事判決書”。3參見“安徽省安慶市中級人民法院（2014）宜刑重終字第00001號刑事判決書”。4參見“河南省駐馬店市中級人民法院（2014）駐民四終字第485號民事判決書”。5劉明祥：財產(chǎn)罪比較研究，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第280頁。6李齊廣、謝雨：論不法原因給付與侵占罪，載甘肅政法學(xué)院學(xué)報2010年第4期。7林亞剛主編：貪污賄賂罪疑難問題研究，中國人民公安大學(xué)