我國勞務派遣雇主責任制度研究

1、碩士學位論文勞務派遣雇主責任制度研究Research on the system of employer's liability in labor dispatch in China專 業(yè)：法律碩士（非法學）作 者：導 師：法學院2016年10月中圖分類號 學校代碼33 UDC 密級 公開 碩士學位論文我國勞務派遣雇主責任制度研究Research on the system of employer's liability in labor dispatch in China作者姓名：學科專業(yè)：法律碩士（非法學）研究方向：民商法學院（系、所）： 法學院指導教師：論文答辯日期 答辯

2、委員會主席 中 南 大 學2016年10月學位論文原創(chuàng)性聲明本人鄭重聲明，所呈交的學位論文是本人在導師指導下進行的研究工作及取得的研究成果。盡我所知，除了論文中特別加以標注和致謝的地方外，論文中不包含其他人已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的研究成果，也不包含為獲得中南大學或其他教育機構(gòu)的學位或證書而使用過的材料。與我共同工作的同志對本研究所作的貢獻均已在論文中作了明確的說明。申請學位論文與資料若有不實之處，本人承擔一切相關(guān)責任。 作者簽名： 日期： 年 月 日學位論文版權(quán)使用授權(quán)書本學位論文作者和指導教師完全了解中南大學有關(guān)保留、使用學位論文的規(guī)定：即學校有權(quán)保留并向國家有關(guān)部門或機構(gòu)送交學位論文的復印件和電

3、子版；本人允許本學位論文被查閱和借閱；學校可以將本學位論文的全部或部分內(nèi)容編入有關(guān)數(shù)據(jù)庫進行檢索，可以采用復印、縮印或其它手段保存和匯編本學位論文。保密論文待解密后適應本聲明。作者簽名： 導師簽名 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日我國勞務派遣雇主責任制度研究摘 要： 勞務派遣雇主責任制度是一種建立在勞務派遣用工關(guān)系的基礎(chǔ)上的關(guān)于雇主、雇員身份界定，雇主責任的分配與承擔模式，以及相應保障措施的制度，是規(guī)制勞務派遣用工的重要內(nèi)容。其設(shè)置既要體現(xiàn)勞務派遣的特殊性，也要符合本國的勞動法律傳統(tǒng)和價值取向且要考慮勞動就業(yè)市場現(xiàn)狀。本文分四個部分對勞務派遣雇主責任問題進行了研究。第一部分：我國勞務派遣

4、雇主責任的基本理論。這一部分分為兩個小節(jié)，分別是勞務派遣中的法律關(guān)系分析、我國用人單位雇主責任的基本情況。前者從“用人單位與被派遣者之間形成形式勞動關(guān)系”、“用工單位與被派遣者形成實際勞動關(guān)系”以及“用人單位與用工單位形成民事合同關(guān)系”。后者也從三個方面進行分析，分別是“用人單位承擔責任的立法沿革”、“用人單位承擔責任的歸責原則”以及“用人單位承擔責任的具體標準”。第二部分寫的是我國勞務派遣雇主責任的歸責情況。這一部分分成四小節(jié)進行深入分析，分別是“從用工單位的侵權(quán)責任以及”、“派遣單位的過錯及補充責任”、“派遣單位一般不得向用工單位追償”以及“用工單位、派遣單位對被派遣的工作人員享有有限的追

5、償權(quán)”。第三部分是對我國勞務派遣雇主責任制度的缺陷分析。這一部分，筆者立足于我國現(xiàn)實國情，分析并總結(jié)出“缺少全面系統(tǒng)的勞務派遣雇主責任立法保障”、“派遣單位的雇主責任能力較低”、“勞務派遣雇主責任關(guān)系主體的主動性受到限制”以及“實踐中難以避免二者責任承擔的相互推諉現(xiàn)象”這四個方面的問題。最后，針對上一部分所總結(jié)的缺陷提出我國勞務派遣雇主責任制度的完善路徑，分別是“進一步規(guī)范雇主責任配置模式”、“健全勞務派遣雇主責任法制保障”以及“加強勞務派遣市場監(jiān)管”。關(guān)鍵詞：勞務派遣；雇主責任；制度完善Research on the system of employer's liability in

6、 labor dispatch in ChinaAbstract：The employer liability system is a basis for the establishment of labor relations in the labor dispatch on employers and employees of identity, the distribution of the employer responsibility and responsibility system mode, and the corresponding security measures, is

7、 an important content of regulation of labor dispatch. Its setting should not only embody the particularity of labor dispatch, but also conform to the traditional labor law tradition and value orientation.This article is divided into four parts to study the employer liability of labor dispatch. The

8、first part: the basic theory of employer liability of labor dispatch in china. This part is divided into two sections, namely the legal relationship analysis of labor dispatch, the basic situation of employer liability of employer in china. The former forms the formal labor relation between the empl

9、oyer and the dispatched employee, the actual labor relations between the employer and the dispatched employee, and the civil contract relationship between the employer and the employer ". The latter is also analyzed from three aspects, namely, "the legislative evolution of the employer&quo

10、t;, "the principle of liability for the employer" and the specific standards of employer's liability". The second part is about the liability of employer's liability in labor dispatch. This part is divided into four sections to conduct in-depth analysis, respectively, from the

11、 employing units and the tort liability "and" dispatch unit fault and supplementary liability "and" dispatch units generally not to recover the employer "and" labor units, dispatch units to be sent to the staff to enjoy the limited right of recourse". The third par

12、t analyzes the defects of employer liability system in China's labor dispatch. In this part, the author based on the reality of our country, analyzed and summarized the lack of a comprehensive system of employers' liability insurance "," the dispatch unit of employer liability for

13、low ability "and" employers' liabilities subject initiative is limited "and" practice is difficult to avoid the two responsibility the mutual prevarication phenomenon "of the four aspects of the problem. Finally, aiming at the defects of the summary on the part of the pa

14、th of perfecting the labor dispatch system of employer liability, respectively "to further standardize the employer responsibility allocation mode, improve the Labor Dispatch Legal Guarantee Liability of employer" and "labor dispatch to strengthen market supervision".Key words: l

15、abor dispatching; The employer responsibility; System consummationV目錄1我國勞務派遣雇主責任的基本理論11.1勞務派遣中的法律關(guān)系分析11.1.1用人單位與被派遣者之間形成形式勞動關(guān)系11.1.2用工單位與被派遣者形成實際勞動關(guān)系21.1.3用人單位與用工單位形成民事合同關(guān)系31.2我國用人單位雇主責任的基本情況41.1.1用人單位承擔責任的立法沿革41.1.2用人單位承擔責任的歸責原則51.1.3用人單位承擔責任的具體標準72我國勞務派遣雇主責任的歸責情況112.1用工單位的侵權(quán)責任112.1.1用工單位對外承擔侵權(quán)責任11

16、2.1.2用工單位承擔侵權(quán)責任的構(gòu)成要件122.2派遣單位的過錯及補充責任132.2.1派遣單位的過錯責任132.2.2派遣單位承擔補充責任152.3派遣單位一般不得向用工單位追償172.4用工單位、派遣單位對被派遣的工作人員享有有限的追償權(quán)183 我國勞務派遣雇主責任制度的缺陷分析193.1缺少全面系統(tǒng)的勞務派遣雇主責任立法保障193.2派遣單位的雇主責任能力較低203.3勞務派遣雇主責任關(guān)系主體的主動性受到限制203.4實踐中難以避免二者責任承擔的相互推諉現(xiàn)象214我國勞務派遣雇主責任制度的完善路徑214.1健全勞務派遣雇主責任法制保障224.1.1進行勞務派遣立法224.1.2及時解決程

17、序法的銜接問題224.1.3做好法制宣傳224.2增強勞務派遣關(guān)系主體的能動性234.2.1增強派遣單位和用工單位自主性234.2.2提高派遣勞動者的能力244.3加強勞務派遣市場監(jiān)管24結(jié) 語25參考文獻26致 謝11碩士學位論文 參考文獻1我國勞務派遣雇主責任的基本理論1.1勞務派遣中的法律關(guān)系分析法律關(guān)系即對應著權(quán)利義務，法律關(guān)系的存在即權(quán)利義務的存在。法律責任由法律關(guān)系決定，只有明確了主體間所存在的法律關(guān)系性質(zhì)，才能判斷各主體間的責任和義務。在勞務派遣法律關(guān)系中，也自然不例外。只有明確了派遣關(guān)系中三個主體間的法律關(guān)系，才能確立雇主責任的承擔。然而，目前實務界和理論界對派遣關(guān)系中三方法律

18、關(guān)系有著較大爭議。尤其是在勞動者和用工單位的關(guān)系性質(zhì)上，由于我國并未對其進行立法上的明確，導致實務對于勞務派遣責任的承擔陷入困境。對此，筆者認為明確勞務派遣用工過程中的三方關(guān)系對于雇主責任的明確有著不容忽視的積極意義。1.1.1用人單位與被派遣者之間形成形式勞動關(guān)系 勞動合同法第五十八條規(guī)定：“勞務派遣單位是本法所稱用人卑位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位應當與被派遣者訂立兩年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬?！边@一規(guī)定，明確了勞動者與派遣單位形成的正式勞動關(guān)系，二者是勞動合同的

19、雙方主體。但是，在這種勞動關(guān)系中，派遣單位雖然是勞動關(guān)系的一方當事人，但他只是形式上的用人單位，因為他并不是勞動者勞動實際給付的對象。這種形式上的勞動關(guān)系并不是完整的勞動關(guān)系，勞務派遣單位和勞動者只是履行勞動關(guān)系中的部分義務。 張榮芳.被派遣勞動者的勞動權(quán)利保護研究M.武漢大學出版社，2014:23. 實際上，很多勞動者在與用人單位（即派遣單位）簽訂勞動合同時往往不知道是要被派遣到其他單位提供勞務。換言之，很多勞動者是在不知情的情況下，“被迫”選擇了勞務派遣模式。由于勞動者大部分時間都在派遣單位，更多地受到派遣單位的管理與安排，勞動者也對派遣單位有著強烈的依賴性，兩者之間有著長期且穩(wěn)定的勞動關(guān)

20、系。十分穩(wěn)定且較為長久的勞動關(guān)系。1.1.2用工單位與被派遣者形成實際勞動關(guān)系無論是理論界還是實務界，對于用工單位與被派遣的勞動者之間的關(guān)系都有著不同的意見。有的認為，用工單位與被派遣的勞動者之間所形成的是真正的勞動關(guān)系，雖然二者之間并沒有簽訂直接的勞動合同，但存在著事實勞動關(guān)系。也有的否定上述觀點，認為應當將用工單位與被派遣的勞動者之間的關(guān)系排除在勞動關(guān)系的范疇之外，將其當成一般的勞務關(guān)系。筆者認為，后者觀點在一定程度上損害了勞動者的合法權(quán)益。根據(jù)勞動合同法和最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）（以下簡稱解釋二）的相關(guān)規(guī)定，用工單位與被派遣者之間的關(guān)系應認定為實際勞動

21、關(guān)系。勞動合同法第92條規(guī)定：勞務派遣單位違反法律規(guī)定，使被派遣者權(quán)益受到損害的，由勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。解釋二第10條規(guī)定：“勞動者因履行勞務派遣合同產(chǎn)生勞動爭議而起訴，以派遣單位為被告；爭議內(nèi)容涉及接受單位的，以派遣單位和接受單位為共同被告?！贝藯l規(guī)定將勞務派遣關(guān)系中的派遣單位和用工單位設(shè)定為共同被告，也說明了用工單位也是勞動關(guān)系的一方當事人。勞動合同法中還規(guī)定了用工單位對勞動者的義務，這些義務主要是與勞動過程有關(guān)的義務。勞動者實際勞動給付的對象是用工單位，勞動者要服從用工單位的指揮和命令，遵守用工單位的規(guī)章制度，并實際給付勞動。用工單位作為實際勞動給付的主體，行使和承擔

22、著勞務派遣協(xié)議中規(guī)定的權(quán)利和義務，包括為勞動者提供實現(xiàn)勞動過程的工作崗位和其他勞動條件、進行勞動組織和監(jiān)督管理、勞動安全衛(wèi)生教育等。因此，用工單位與勞動者的關(guān)系是一種實際的勞動關(guān)系，但這種關(guān)系也不是完整的勞動關(guān)系。 董保華主編.勞動力派遣M.中國勞動社會保障出版社，2012:34.由此可見，派遣單位（即用人單位）與接受單位（即用工單位）對于受派遣勞動者的關(guān)系都是勞動關(guān)系。但是這兩種勞動關(guān)系卻都是不完整的勞動關(guān)系。其中，勞務用人單位與勞動者的關(guān)系屬于“有關(guān)系沒勞動”的形式勞動關(guān)系，而用工單位與勞動者的關(guān)系是“有勞動沒關(guān)系”的實際勞動關(guān)系。因此，必須將二者結(jié)合起來觀察，它們構(gòu)成一個完整的勞動關(guān)系。

23、這種勞動關(guān)系，都要受到勞動法以及勞動合同法的調(diào)整和規(guī)范。1.1.3用人單位與用工單位形成民事合同關(guān)系在勞務派遣關(guān)系中，有兩個獨立且平等的民事主體-派遣單位和用工單位，此兩者有著具有法律效益的民事合同關(guān)系，即在雙方自愿的條件下共同簽訂約定雙方權(quán)利和義務的勞動派遣協(xié)議，并自愿受到協(xié)議約束。派遣單位與用工單位關(guān)于勞動者勞動權(quán)的轉(zhuǎn)讓關(guān)系。符合條件的勞動者與派遣單位簽訂合同后，派遣單位根據(jù)用工單位的需求，與之簽訂相應的派遣協(xié)議，將符合條件的勞動者所享有的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給用工單位，并從用工單位收取相應的報酬和費用。可見，用人單位與用工單位之間基于勞務派遣協(xié)議而產(chǎn)生相應的民事合同關(guān)系。 綜上所述，在勞務派遣模式中

24、，有派遣單位，勞動者和用工單位，用工單位是指勞動合同外的第三方。 派遣單位在此模式中是雇傭主體，擁有勞動力使用的轉(zhuǎn)讓權(quán)，負責招聘符合條件的勞動者，并通過派遣協(xié)議將勞動力輸送給用工單位。勞動者在此模式中是在法律關(guān)系相對較弱的一方，被派遣單位掌握著自我的勞動權(quán)。而新出現(xiàn)的第三方用工單位，主要是接收與派遣單位簽訂了協(xié)議的符合條件的勞動者，并為派遣單位提供相應的報酬和費用。近年來，我國涉及到勞務派遣的法律中加大了對派遣單位的資質(zhì)能力和資質(zhì)承擔能力的關(guān)注，也更多的注重派遣單位的設(shè)立條件和行政監(jiān)管。2012 年 12 月出臺的修正案中明文規(guī)定，派遣單位的注冊資本需達到200萬元，還復雜了申請設(shè)立的行政審批

25、制度，這是對派遣單位設(shè)立門檻的提高，使得勞務派遣單位的設(shè)立更加正規(guī)，也帶動了派遣單位承擔責任能力的提高，更為勞動者的合法權(quán)益提供了保障。 張榮芳.被派遣勞動者的勞動權(quán)利保護研究M.武漢大學出版社,2014:451.2我國用人單位雇主責任的基本情況1.1.1用人單位承擔責任的立法沿革對雇主進行個人和單位的劃分，并且在法律上予以有區(qū)別規(guī)定，這是我國法律對于雇主責任的一般立法方法，這一立法方法叫做分拆式立法。作為用人單位來說，當其作為雇主，且其所雇用的員工在工作中給他人帶來了損害時，就這一損害進行賠償?shù)闹黧w為用人單位，其所承擔的是一種特殊侵權(quán)責任。 當用人單位做雇主時，在侵權(quán)責任法實施之前，對于其責

26、任的承擔的規(guī)定是根據(jù)其性質(zhì)的不同而不同的。謝增毅.美國勞務派遣的法律規(guī)制及對我國立法的啟示兼評我國勞動合同法的相關(guān)規(guī)定J.比較法研究，2007(6)：107.民法通則第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任”。第121規(guī)定：“國家機關(guān)或者國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應當承擔民事責任”。針對上述兩條法律規(guī)定，民通意見第58條“以法人名義從事的經(jīng)營活動”進一步細化了其侵權(quán)者的具體侵權(quán)行為要件和范圍，第152條明確了“國家機關(guān)”是其承擔責任的主體，總體來說兩者分別以細化了關(guān)于法人行為的問題，即以法人名義所作的一定的行為就是法

27、人行為。并且人身損害賠償司法解釋第8條明確規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人及工作人員，在執(zhí)行職務中致人損害的，依照民法通則第121條的規(guī)定，由該法人或其他組織承擔賠償責任?！蓖趿?試論利益平衡理念下的勞動派遣制度D：碩士學位論文.北京：中國政法大學,2010:23.上述這些法律規(guī)定分散，各種主體名稱不甚相同，不利于法律的適用和實際糾紛的順利解決。為了解決上述問題及進一步規(guī)范這一領(lǐng)域的法律規(guī)定和適用，侵權(quán)責任法順應時代發(fā)展，在其第三十四條第一款中，明確將擔責主體用“用人單位”和“工作人員”進行統(tǒng)一的規(guī)定和區(qū)分，并且進一步的擴大了其適用的范圍。這樣一來，明確而統(tǒng)一了這一領(lǐng)域的法律規(guī)定。

28、對于用人單位來說，并不要求其主觀上存在過錯，其擔責時所需要滿足的條件只要求有致害人的違法行為，有造成的損害后果和行為與后果之間的因果關(guān)系。簡單來說，一旦存在其雇員的違法行為所造成的損害結(jié)果，其就應當承擔民事責任和進行賠償。所以說，無過錯責任原則是其承擔雇主責任時所適用的歸責原則。對于這一原則的適用，從宏觀角度看，對于整個社會的發(fā)展和長遠利益的考量來說是利大于弊的，它可以真正的發(fā)揮侵權(quán)責任法的預防等多個功能，維護社會的健康有序發(fā)展和整個社會的穩(wěn)定運行和進步。從微觀角度來說，雖然對于用人單位來講，這一原則過于苛刻和沉重，但是對于整個社會和侵權(quán)領(lǐng)域，這一原則的適用能夠非常實用和有效的減少這種侵權(quán)行為

29、的發(fā)生。1.1.2用人單位承擔責任的歸責原則 從歸責原則上來看，每個國家或者地區(qū)的法律法規(guī)對于其規(guī)定不甚相同，總體上來說可以分為三種：第一種是英美法上的歸責原則。這一原則被稱為嚴格責任，以有無主觀過錯為標準進行劃分。具體到用人單位的雇主責任來說，恰如前面我們所論述的，對于用人單位而言，其并沒有要求以其主觀存在過錯為承擔責任的條件，而僅僅要求其所雇用的員工存在致人損害的違法行為、損害結(jié)果以及兩者之間的因果關(guān)系。通說認為用人單位承擔賠償責任的主要依據(jù)在于公共政策（public policy）。這就意味著，用人單位可以通過公共政策來轉(zhuǎn)移這部分風險，即通過責任保險的方式將風險向社會進行轉(zhuǎn)移，通俗的說就

30、是講用人單位本應承擔的風險以提高服務或者價格等手段而轉(zhuǎn)移給社會大眾。第二種則是來源于德國法的過錯責任原則，其設(shè)立的主要目的在于預防雇主利用不具備責任能力的人來逃避其所應當承擔的責任。需要注意的是，在德國民事立法上并沒有雇主這一概念，而是通過“使用人”一詞進行代替，這與我國的現(xiàn)行立法有所差異。依據(jù)該國的相關(guān)規(guī)定，倘若執(zhí)行人員在使用人的授意下執(zhí)行某件事務，在此過程中對第三人造成了一定的侵害，不論執(zhí)行人員在完成指派任務的過程中是否存在著過錯，原則上都由使用人對第三人之損失承擔相應的賠償責任。但是，倘若在此過程中，使用人已經(jīng)完全盡到其所應盡的注意義務，比如雖然是在使用人的支配下才使用的某些特殊裝置或者

31、器具，但是使用人已經(jīng)將其所要的指導、監(jiān)督義務均已完成，那么此時就免除相應的責任。因為，德國立法者在設(shè)立這一原則時，其目的在于規(guī)范那些沒有盡到選任監(jiān)督義務的使用人，通過這樣的規(guī)則方式來促進使用人注意義務的承擔。第三種是適用于我國臺灣地區(qū)的講推定過失責任跟衡平責任相互綜合的歸責原則。從其民法第188條之規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，其在一定程度上借鑒了德國法上的過錯歸責原則，即倘若勞動者在雇主（德國法上稱之為使用人）的授意下所實施的執(zhí)行行為給第三人帶來了侵害，那么原則上要求雇主承擔相應的責任。臺灣民法第188條明確對上述情況作出規(guī)定，要求雇主與勞動者承擔連帶責任。但其同時也考慮到英美法系的立法特點，認為雇主的責任

32、承擔應當考慮其是否盡到了相應的注意義務。倘若其已經(jīng)盡到了應盡的監(jiān)督等注意義務，那么可以排除上述原則性的歸責規(guī)定之適用而無需為此承擔責任。此外，我國臺灣的立法者對于舉證責任方面有著其獨到的見解，考慮到現(xiàn)實中第三者往往很難得知雇主與被雇傭的勞動者之間的關(guān)系，因此采取了舉證責任倒置的方式來減輕第三人的舉證責任，從而保障各關(guān)系主體之間的平衡。這就意味著，要求雇主提供相應的證據(jù)來證明其已經(jīng)盡到了應盡的注意義務，否則將承擔相應的不利后果。林曉云主編.美國勞動雇傭法M.法律出版社，2014:25.綜上所述，以上的這三種模式對于責任主體的稱呼上雖然有所區(qū)別，如有的稱之為“雇用人”跟“受雇人”，有的則稱之為“使

33、用人”、“被使用人”，但是其所涵蓋的內(nèi)容卻是一致的。只是在名稱上有所不同，但是其內(nèi)容上并沒有本質(zhì)上的區(qū)別。在對于雇員主觀上的要求來說，德國法律上并不要求雇員存在主觀上的過錯，而英美法和我國的臺灣地區(qū)則要求其主觀上存在過錯。對于其他要件來說，三者都要求雇員實施了侵權(quán)行為，并且造成了相應的損害結(jié)果以及兩者之間的因果關(guān)系。在雇主的主觀狀態(tài)上，英美法上并不要求雇主在雇傭雇員和監(jiān)督雇員執(zhí)行相應工作時存在過錯或者說是盡到了注意義務，而德國法律和我國臺灣地區(qū)的法律規(guī)定都要求在這方面因沒有盡到對應的注意義務而存在相應的過失和過錯。就目前的社會發(fā)展的現(xiàn)實狀況來說，筆者認為無過錯責任能夠順應當今的社會發(fā)展方向和實

34、際情況，切合侵權(quán)領(lǐng)域的發(fā)展現(xiàn)狀。這一原則在英美法系國家發(fā)展了幾百年，其推動了這些國家侵權(quán)法領(lǐng)域上雇主責任的發(fā)展，維護了其經(jīng)濟的健康有序發(fā)展。在這一領(lǐng)域，就德國法上所存在的嚴格責任原則來說，許多侵權(quán)法學家也注意到這一原則對于受害者求償?shù)母鞣N阻礙。為了修正這一原則來解決這一問題，德國的侵權(quán)法學家和立法者正通過單行法規(guī)來加強對受害者利益的保護，通過推出這方面的經(jīng)典判例來加強對雇主責任方面的法律適用和司法實踐的指引。我國臺灣地區(qū)在這一領(lǐng)域基本上繼承了德國的法律規(guī)定，但在修正這一原則來解決這一問題時采取了與德國不同的辦法。具體來說，其通過在程序法上的特別規(guī)定-舉證責任倒置來減輕受害者的舉證責任，并且創(chuàng)造

35、性的提出了衡平責任原則來使得其原本的過錯責任原則向無過錯責任原則過度。由此可知，無過錯責任原則是這一領(lǐng)域歸責原則發(fā)展上的必然歸宿，保護受害責利益是這一原則確立的價值取向。 周寶妹.勞務派遣法律關(guān)系研究J.法學雜志，2010（2）:34.而從我國的立法與司法現(xiàn)實來看，無過錯責任原則已經(jīng)被我國的學者所接受，在我國的侵權(quán)責任法上也有明確體現(xiàn)。就這一原則來說，其為我國保護受害者的利益提供了堅實的保障。在雇主責任這一領(lǐng)域，雇員的侵權(quán)行為以及損害結(jié)果以及兩者之間的因果關(guān)系是無論我國還是英美法、德國法以及我國臺灣地區(qū)法律規(guī)定是都明確要求的。對于無過錯歸責原則的的確立，雖然對于雇主來說可能過于嚴苛，但其可以通

36、過責任保險等一系列的方式來轉(zhuǎn)移這種風險。從整體來說，這一歸責原則的確立促進了雇主責任承擔的良性發(fā)展和立法進步。1.1.3用人單位承擔責任的具體標準對于用人單位來說，其所承擔的責任可以按內(nèi)部和外部的標準來劃分。這一劃分的標準依據(jù)的是承擔責任的對象不同而劃分的。具體來說，前者解決的是用人單位和其所雇傭的工作人員之間的擔責和追償?shù)膯栴}；后者解決的只是對于受損害的第三人的賠償?shù)膯栴}。具體如下：（1）對外僅由用人單位承擔侵權(quán)責任在如何對外承擔侵責任這一問題上，有的觀點認為雇主與雇員應當承擔連帶責任，有的觀點則認為只能由雇主承擔相應責任。在這一方面的法律規(guī)定大體可以分為一下三個種類：一種是在外部責任承擔方

37、面，雇主與雇員承擔連帶責任。這一規(guī)定在我國臺灣地區(qū)法律規(guī)定上有明顯體現(xiàn)。具體來說，雇員在工作中的工作行為給第三人造成了損害，對此損害的雇主與雇員應當承擔連帶賠償責任。但在某些特殊的情況下，如在雇主雇傭其工作人員和監(jiān)督其工作人員工作時盡到了注意義務，或即使盡到注意義務損害仍不可避免的發(fā)生時，雇主對于因此而造成的第三人損害不承擔賠償責任。對于雇主與雇員承擔連帶責任的規(guī)定有助于對受害者的充分救濟，其可以選擇雇主或雇員中的一方或雙方對其承擔賠償責任。一種是只有當雇員在其工作行為致人損害時，其主觀上存在過錯，則其與雇主承擔連帶責任。除此之外，對于由此所致的受害者的損害僅有雇主承擔賠償責任。這一觀點目前被

38、日本所用。雖然在具體法條上，日本用法人來代替我國的用人單位，但其內(nèi)涵相同。具體來說，雇主或用人單位及其代理人或雇傭人員在工作的行為造成第三人損害的，由雇主或用人單位承擔相應的責任。但在非用人單位或者雇主的業(yè)務范圍內(nèi)或工作范圍內(nèi)的工作行為給第三人造成的損害，用人單位或者雇主不當然承擔責任，而是由人單位或者雇主企業(yè)內(nèi)部贊成這一工作行為的成員或工作人員承擔連帶責任。這一規(guī)定與我國人身損害賠償司法解釋第9條的作用相似，都確定了以雇主承擔賠償責任為一般，以雇員與雇主承擔連帶責任為特殊的原則。然而，兩者又有所區(qū)別，前者對雇員承擔連帶責任所要求的是特殊工作行為的贊成與否，而我國所要求的是在實施這一行為時，雇

39、員主觀上是否存在過錯。由此可知，日本法更側(cè)重于對于行為實施設(shè)施者或者贊成者的約束。最后一種是雇主單獨承擔賠償責任。這一種類主要體現(xiàn)在德國的法律規(guī)定上。整體來說，對于雇員來講，對其主觀上是否存在過錯，德國法并無要求，但對于雇主來說，其要求盡到一定的注意義務。在一般情況下，雇主應當承擔因雇員在工作中的違法行為所造成的第三人損害的賠償責任。但在某些特殊的情況下，尤其是當雇員在雇主的指揮或支配下使用特別的裝置或器具時，對雇主的主觀上有注意義務的要求，這一義務是必須和必要的，但即使盡到這一義務扔不能避免損害發(fā)生時，雇主不負責這一情況下的責任承擔。雇主對于雇員的雇傭和監(jiān)督時應盡好把關(guān)的義務，是其承擔責任的

40、基礎(chǔ)。王琳.試論利益平衡理念下的勞動派遣制度D：碩士學位論文.北京：中國政法大學,2010.通過對我國現(xiàn)實國情和侵權(quán)法領(lǐng)域的綜合研究和整體考量，侵權(quán)責任法最終確定了用人單位承擔這一侵權(quán)責任的原則，從而在對受害者的損害進行賠償時，排除了雇員責任的承擔。為什么確定這一原則呢?有觀點認為，其原因在于雇員的工作行為所代表的是雇主的行為而不是其個人的行為，所以由此產(chǎn)生的損害以及對于此種損害的救濟就應當由雇主來承擔和負責。從人格的獨立性角度來說，雇主的人格吸收了雇員的人格，后者的人格因此而不具有獨立性，則后者也不能作為適格的獨立的主體。從權(quán)利、義務和責任的角度來說，后者不具有獨立的權(quán)利和義務，相應的其也不

41、可能承擔獨立的責任。（2）對內(nèi)用人單位享有一定的追償權(quán)從用人單位或雇主與雇員之間的內(nèi)部關(guān)系上講，當前者承擔責任之后，有權(quán)利對后者進行追償。但這一權(quán)利的實現(xiàn)有一個前提，那就是具體侵害行為實施者的主觀上應當存在故意或重大過失。對于這方面的規(guī)定許多國家或地區(qū)有有所不同。我國臺灣地區(qū)法律明確規(guī)定了雇主對于雇員的求償權(quán)。德國法規(guī)定，如果用人單位與工作人員之間有關(guān)于責任承擔的約定的從其約定，如果沒有，則前者有權(quán)就其賠償?shù)乃锌铐椣蚝笳咦穬?。日本法?guī)定，在特殊情況下對于用人單位的這種追償?shù)臋?quán)利應有所限制，從而提出了“過失相抵”等學說，但一般情況下用人單位可以行使追償權(quán)。 周寶妹.勞務派遣法律關(guān)系研究J.法學

42、雜志，2010（2）:48.對于這方面，我國的在個人作為雇主時確定了其對雇傭人員的追償權(quán)，但其要求在雇傭時和監(jiān)督所雇傭的工作人員工作時盡到了注意義務且不存在過錯，并且對受害者先承擔責任然后才能取得追償?shù)臋?quán)利。我國法律之所以這么規(guī)定的原因在于，一方面，這是自己責任原則的要求，自己為自己的行為負責，即使是雇員，只要其有民事行為能力，其就應當為自己的行為負責。另一方面，這也是充分發(fā)揮侵權(quán)法對侵權(quán)人懲戒功能的體現(xiàn)，并且同時也充分發(fā)揮著其預防功能。但是，有的學者認為損害賠償責任的承擔應當均衡，主張對于這一追償權(quán)進行一定額限制，從而在某些情況下適用過失相抵規(guī)則。 林曉云主編.美國勞動雇傭法M.法律出版社，

43、2014:54.侵權(quán)責任法對于雇主責任的規(guī)定，雖然對承擔責任的主體區(qū)分了單位與個人，但總體來說法律規(guī)定明確具體，但并沒有涉及到雇主對雇員的追償權(quán)問題。這是因為，在這一領(lǐng)域?qū)τ谧穬敊?quán)的適用條件相對比較復雜，其面對的現(xiàn)實情況也是多種多樣，很難形成一定的統(tǒng)一和概括，所以很難對復雜的現(xiàn)實情況做出統(tǒng)一額立法規(guī)定，只能交由主審法院根據(jù)個案的具體案情來判斷和處理。但是，雇主對雇員的追償權(quán)是應當存在的，對于這一點是無可厚非的。 董保華主編.勞動力派遣M.中國勞動社會保障出版社，2012:65.就追償權(quán)的存在和行使而言，其存在要求的條件有以下兩個方面：一是雇傭人員的侵權(quán)行為并不是雇主所制定或授權(quán)的職務行為或工作

44、行為。二是，雇傭人員在實施侵權(quán)行為時其主管上存在故意或者重大過失。對于滿足上述兩個條件的情況，雇主的追償權(quán)是確定存在的，但其應當承擔舉證責任。就其對追償全的行使而言，由于這是其一種權(quán)利，所以可以行使，也可以選擇放棄。需要注意的是，這一追償權(quán)所得到的數(shù)額并不一定是雇主對受害人承擔的數(shù)額，主審法院在具體案例中會根據(jù)雇員主觀上的過錯程度等條件來綜合判斷，并且更會防止雇主以此為漏洞而轉(zhuǎn)移風險。2我國勞務派遣雇主責任的歸責情況勞務派遣作為一種新型的用工模式，其出現(xiàn)的時間雖然不長，但發(fā)展的速度很快。從數(shù)量上來看，從事這一行業(yè)的單位和工作人員增長迅猛。勞動合同法的出臺，首次對這一用工模式進行了專門的規(guī)定，一

45、方面維護和平衡了這一用工模式下的各方利益，尤其是勞動者的合法權(quán)益。另一方面，立法者為了達到上述目的而特地明確了用工單位以及用人單位（即派遣單位）的責任承擔形式，即要求二者承擔連帶責任，從而加強對勞動者合法權(quán)益的保護力度，防止派遣單位和用工單位在其利益受損后不負責任。侵權(quán)責任法第34條第2款明確了我國對于勞務派遣過程中所出現(xiàn)的雇主責任的態(tài)度，即將其劃分為用工單位的侵權(quán)責任跟用人單位（即派遣單位）的補充責任。具體如下：2.1用工單位的侵權(quán)責任2.1.1用工單位對外承擔侵權(quán)責任在勞務派遣這一用工模式下，人員的雇傭與人員的使用相分離。當出現(xiàn)侵權(quán)責任時，首當其沖的承擔責任的主體是用工單位，再者是派遣單位

46、（即用人單位），這是因為前者是真正的使用員工的單位。此外，在整個勞務派遣模式下，用工單位是整個模式的下的中心，一方面勞務派遣單位是在其要求下按其標準派遣相應的員工。在勞動者的實際勞務過程中也是受到用工單位的直接監(jiān)督與管理的。以派遣為分界點，派遣前派遣單位承擔相應的選任義務，派遣后由用工單位負責相應的監(jiān)管義務。用工單位是勞動者在提供勞務過程中的主要監(jiān)管者和控制者其為派遣的勞動者安排相應的工作。并且勞動者要按照用工單位的工作標準、規(guī)章、紀律進行工作。在這一模式下判斷侵權(quán)的主要責任者，要以以是否進行直接控制作為核心依據(jù)。其主要和核心的依據(jù)是其直接的控制因素。從這一用工模式下的三方關(guān)系來看，其中派遣單

47、位是一種中介的地位，其只起到專業(yè)的雇傭作用，而用工單位與勞動者之間的關(guān)系并不因這一作用而與一般的雇傭有本質(zhì)上的區(qū)別，兩者歸根結(jié)底也是一種指揮和監(jiān)督的用工關(guān)系。所以用工單位在其監(jiān)督和管理的工作人員的工作行為侵權(quán)致人損害時應當成為主要責任承擔者。 張榮芳.勞動權(quán)論M.人民法院出版社，2016:86.2.1.2用工單位承擔侵權(quán)責任的構(gòu)成要件用工單位承擔侵權(quán)責任的構(gòu)成要件主要如下幾點：第一，勞務派遣本身合法存在。這樣一來，在這一用工模式下三方的關(guān)系合法存在，具體來說，派遣單位與其所雇用的員工之間存在合法的勞動關(guān)系，與用工單位之間存在有效的派遣合同關(guān)系。被雇傭和派遣的員工所進行的工作行為才會因上述合法合

48、同與關(guān)系的存在而合法存在，工作行為的存在才能產(chǎn)生侵權(quán)行為，從而造成侵權(quán)損害致使責任的承擔。第二，造成受害者損害的侵權(quán)行為存在于派遣工作相關(guān)的工作行為中。這是對于侵權(quán)行為本身的一種限制，這一侵權(quán)行為造成的受害者的損害包括人身的和財產(chǎn)的。并且該侵權(quán)行為只有存在于派遣工作相關(guān)的工作行為中才能使得用工單位承擔相應的雇主責任，反之，如果侵權(quán)行為不存在于派遣工作相關(guān)的工作行為中，則只能要求派遣單位承擔相應責任。王全興、侯玲玲.勞動關(guān)系雙層運行的法律思考以我國的勞動派遣實踐為例J.中國勞動，2014（4）第三，侵權(quán)的派遣工作行為與受害人遭受的損害之間存在因果關(guān)系。對于第二條中造成受害者損害的侵權(quán)行為存在于派

49、遣工作相關(guān)的工作行為中的判斷和界定并非易事，但在具體的實踐中應當有一個確定和具體的判斷和界定的標準。如果沒有這樣的一個標準，那么在侵權(quán)行為的實施階段，到底對侵權(quán)人的侵權(quán)行為或者工作行為受誰的控制、指揮和監(jiān)管呢？在這一階段，其既可以以派遣單位的名義，又可以作為用人單位的員工。但是侵權(quán)責任法第34條第2款所要求的是侵權(quán)人的侵權(quán)行為是一種派遣工作行為，或者說存在于派遣工作相關(guān)的工作行為中，這樣一來才能排除派遣單位的單獨雇主責任，而使得用工單位承擔相應的責任。從現(xiàn)實的判斷因素而言，存在于派遣工作相關(guān)的工作行為中的造成受害者損害的侵權(quán)行為應當有以下幾個因素構(gòu)成：首先，這一侵權(quán)行為所存在的工作行為屬于用人

50、單位的業(yè)務范疇之中。其次，侵權(quán)行為發(fā)生地和發(fā)生時間是用人單位的工作場所和正常的工作時間。再次，侵權(quán)人實施的侵權(quán)行為是以用人單位的名義。最后，用人單位指揮侵權(quán)人所進行的工作行為與其實施的侵權(quán)行為之間存在因果關(guān)系。用人單位的侵權(quán)責任，從時間上來說，產(chǎn)生于勞務派遣后，且是派遣工作相關(guān)的工作行為造成的侵權(quán)損害。2.2派遣單位的過錯及補充責任2.2.1派遣單位的過錯責任 一般來說，派遣單位承擔的是相應的補充責任。這是因為，在這一工作模式下，雇傭與實際使用相分離，一旦派遣完成后，派遣單位沒有對于其雇傭員工的直接管理、控制和監(jiān)管的權(quán)利。雖然其是實施侵權(quán)行為的員工的合法雇主，但在現(xiàn)實中并沒有直接干預的作用和效

51、果，所以讓其承擔主要的雇主責任不僅不公平，也會影響這一用工模式的健康有序發(fā)展。反之，讓其不承擔一定和相應的責任也不合理。因為，僅僅讓用人單位承擔全部的責任，不僅使得派遣單位處于有責不罰的狀態(tài)，更會助長了其逃避法律規(guī)制的恣意妄為的心態(tài)和行為，更不利于公平正義的維護和這一用工模式的健康有序發(fā)展。所以對于這一用工模式下的侵權(quán)行為所造成的損害責任的承擔應當具體去劃分和確定，達到責任合理分擔、平衡各方利益、保護受害者和維護公平正義與社會穩(wěn)定發(fā)展的目的，所以對于派遣單位來說，如果其主觀上存在相應的過錯的，其應當承擔相應的過錯責任。（1）派遣單位的注意義務派遣單位承擔的是一種過錯責任，這是由其所做工作的本質(zhì)

52、決定的。但是對于其“過錯”到底有什么要求或標準條件，我國的侵權(quán)責任法并沒有進行明確規(guī)定。作為派遣單位，其一般是選派工作人員給用工企業(yè)或者單位，代替后者給予勞動者相應的報酬，并為其繳納相關(guān)的社保。由此可見，派遣單位從事的實際上是一種對勞動力資源進行專業(yè)的經(jīng)營跟管理，并從中獲得盈利的活動。經(jīng)過了派遣單位這一環(huán)節(jié)之后，不僅在雇用員工方面更加專業(yè)化和系統(tǒng)化，同時也為用人單位在人力資源管理方面節(jié)省了資源和資金。更重要的是，用工風險和成本得到顯著降低，這些都是這一行業(yè)前景廣闊且不斷壯大的原因。但上述一切都要建立在派遣單位在雇傭員工時所應盡到的注意義務。因為選用員工的素質(zhì)和水平，只有其盡到注意義務之后才能真

53、正的掌握和考察，用人單位接受這些員工也基于對其注意義務的信賴，但是這一注意義務僅止于這一環(huán)節(jié)，因為被雇傭的員工在具體的工作分配和進行都不受其監(jiān)督和控制。這一注意義務的作用在于在用工的開端就防微杜漸，從開始就防止那些不能盡職盡責的員工進入工作崗位，這樣一來也盡可能的從一開始就防止其給用人單位造成損失。綜上所述，派遣單位必須盡到注意義務，在雇傭工作人員時，以用人單位的需求和要求為標準和指引，盡其所能的對這些被雇人員的素質(zhì)、能力、資格、技術(shù)水平等多方面進行全方位的審查和考核。如果其沒有盡到這一注意義務，致使這些員工的工作行為為他人和用人單位帶來損害，且就表明其存在過錯，則就這些這些員工的工作行為造成

54、的損害由其負責賠償。王天玉.勞務派遣的規(guī)制重點與法律對策兼評勞動合同法的修訂J.社會科學研究， 2013(5)：114.（2）受害人負擔舉證責任在舉證責任的承擔方面，對于派遣單位來說，如果其能夠舉證證明自己沒有過錯，那么其不承擔責任，但是反之，其應當承擔對于損害的補充責任。因此，從整體上說，對其應當適用過錯推定原則。謝增毅.美國勞務派遣的法律規(guī)制及對我國立法的啟示兼評我國(勞動合同法>的相關(guān)規(guī)定J.比較法研究，2013（6）這一原則是指，對于原告所受到的損害，其能舉證證明這一損害是由被告造成的，而法律一般由此推定被告對此存在一定的過錯，并且由其承擔相應的賠償責任，除非其能舉證證明就這一損

55、害其本身不存在過錯。這一原則是過錯責任原則的一個變種或者說是特殊形式，但是其性質(zhì)從根本上還是依賴于過錯責任原則中的過錯，其特別之處在于舉證責任的設(shè)計方面制定了舉證責任倒置的規(guī)則。具體來說，為了減輕或者免除受害者一方的舉證責任，一旦出現(xiàn)損害，法律便推定侵權(quán)人存在過錯，但為了公平和平衡各方利益，侵權(quán)人可以舉證證明自己不存在過錯來是自己免責。具體到勞務派遣的領(lǐng)域來說，由于過錯推定責任應當有法律的明文規(guī)定才能適用，并且這一原則傾向于保護受害者的利益，所以在舉證責任倒置的情況下具體應由侵權(quán)人舉證還是由派遣單位舉證呢？筆者認為，前者舉證更符合現(xiàn)實情況和法律平衡各方利益及公平公正的宗旨。原因如下：第一，過錯

56、推定責任的對象不應是派遣單位。因為這一原則對于侵權(quán)一方或承擔責任的一方來說其承擔的責任較重。并且這一原則存在的必要條件在于法律的明文規(guī)定，并且禁止法官對此的自由裁量。對于適用這一原則的情形，我國侵權(quán)責任法都有明文規(guī)定和列舉，其中沒有規(guī)定對派遣單位適用過錯推定責任原則。謝增毅.美國勞務派遣的法律規(guī)制及對我國立法的啟示兼評我國勞動合同法的相關(guān)規(guī)定J.比較法研究，2007(6)：102. 第二，這是平衡各方利益和權(quán)力與義務相平衡的體現(xiàn)。這一原則以及前面我們提到的派遣單位的注意義務都傾向于保護受害者的權(quán)益。在這方面的法律規(guī)定已經(jīng)有所傾向，但法律必須是公正的，權(quán)利與義務也必須是平衡的，所以為了防止不公和

57、平衡各方的利益，必然要讓受益和有權(quán)的受害人承擔一定的義務，這就是舉證責任。鄒玉.我國勞務派遣雇主責任制度研究D：碩士學位論文.武漢：武漢科技大學，2013:45.概括來說，對于派遣單位來說，對其要求的“過錯”指的是其在雇傭工作人員時所應當盡到的注意義務。但是對于這一過錯進行證明所要求的舉證責任的主體為受害者，派遣單位一旦被證明其過錯的存在，則其應當承擔相應的過錯責任。2.2.2派遣單位承擔補充責任 我國現(xiàn)行的侵權(quán)責任法將侵權(quán)的補充責任分成兩種情況，分別是完全的補充和有限的補充。前者指的是對于直接責任人所要承擔的卻無法承擔的部分要負完全的補充責任，這就意味著被侵權(quán)人在對直接侵權(quán)人索要賠償無果時可以向補充責任的承擔者要求對于直接承擔責任人尚未賠償?shù)牟糠殖袚耆馁r償責任。比如，本法的第三十二條中所規(guī)定的監(jiān)護人責任。該種形式的責任補充雖然在一定程度上有利于被侵權(quán)人獲得相應的賠償救濟，但同時也會增加補充責任人的負擔，這在某種意義上可能會造成各方的利益失去平衡。后者指的是僅僅對其所應當承擔的部分承擔補充責任，換言之補充責任人所承擔的責任實際上是有一定份額的，且該份額不應當超過直接責任人所應當負擔的責任范圍。比如本法第三十四條中所規(guī)定的派遣單位之補充責任。然而，值得注意的是，對于