中國(guó)近代民事訴訟法學(xué)的誕生與成長(zhǎng)

1、  中國(guó)近代民事訴訟法學(xué)的誕生與成長(zhǎng)   摘要：中國(guó)近代民事訴訟法學(xué)，萌芽于19世紀(jì)下半葉，誕生于20世紀(jì)初葉的清末修律，成長(zhǎng)于20世紀(jì)30年代中華民國(guó)南京政府時(shí)期民事訴訟立法的基本完成?；仡櫩偨Y(jié)這一段歷程，不僅有助于我們更清楚地了解中國(guó)民事訴訟法學(xué)的歷史起源，也可以進(jìn)一步深化我們對(duì)中國(guó)民事訴訟法律傳統(tǒng)的理解，從而更加自覺(jué)地投身于新時(shí)期中國(guó)民事訴訟法學(xué)的創(chuàng)建活動(dòng)。關(guān)鍵字：中國(guó)近代；民事訴訟法學(xué)；誕生；法律史中國(guó)近代民事訴訟法學(xué)的萌芽，始于19世紀(jì)80年代法國(guó)民事訴訟法的首次進(jìn)入中國(guó)。1880年，法國(guó)人畢利干（billequin，anatoleadrien

2、，1837-1894）翻譯出版了法國(guó)律例（同文館聚珍版刊行）一書。該書收錄了法國(guó)的六大法典，其中有一種名為民律指掌，就是法國(guó)民事訴訟法的漢譯。1905年前后，中國(guó)出版了最早的一批編譯性質(zhì)的民事訴訟法著作，如歐陽(yáng)保真、畢厚、王時(shí)潤(rùn)等編譯的幾本民事訴訟法同名著作等。據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，自清末至1949年，中國(guó)共出版了600余部民事訴訟法的專著、譯著和教材。其主要者見(jiàn)下頁(yè)表格。除了表格所列民事訴訟法著作和譯著之外，民國(guó)時(shí)期還發(fā)表了許多民事訴訟法的論文和譯文?？倲?shù)約450余篇。其中主要者有：1.楚聲：債務(wù)訴訟執(zhí)行之困難，錢業(yè)月報(bào)，第2卷第9期，1922年。2.沈國(guó)楨：對(duì)于民事訴訟條例之意見(jiàn)，法律評(píng)論，第18期

3、，1923年。3.熊才：婚姻訴訟程序，法律周刊，第2230期，1923年。4.石志泉：民事判決記載事實(shí)之方法，法評(píng)，第1卷第8期，1924年。5.陳瑾昆：訴訟上之和解，法評(píng)，第47期，1924年。6.謝光第：德意志民事訴訟法之修正，法律評(píng)論，第7175期，1924年。7.禹敷：論民訴條例之疵點(diǎn)，法政雜志，第1期，1925年。8.羅鼎：減少民事上訴案件之必要及方法，法律評(píng)論，第107108期，1925年。9.謝光第：論起訴便宜主義，法律評(píng)論，第109110期，1925年。10.羅仲銘：英國(guó)民事訴訟法規(guī)及其訴訟手續(xù)之特點(diǎn)，法律評(píng)論，第136期，1926年。11.劉梯崖：論中國(guó)宜設(shè)商務(wù)審判庭，上海總

4、商會(huì)月報(bào)，第6卷第710期，1926年。12.朱廣文：選舉事件與民事訴訟，法律評(píng)論，第191期，1927年。13.曲繹和：新舊民事訴訟法事物管轄之研討，法評(píng)，第199期，1927年。14.李良、彭時(shí)：論民事訴訟上土地管轄問(wèn)題，法評(píng)，第199期，1927年。15.聶重義：附帶民訴與事物管轄，法律評(píng)論，第201期，1927年。16.鏡蓉：英吉利之商事公斷，法評(píng)，第207208期，1927年。17.邵勛：民事訴訟法與民事實(shí)體法，法律評(píng)論，第235期，1928年。18.石志泉：訴訟談，法學(xué)新報(bào)，第3132期，1928年。19.張正學(xué)：法院判斷民事案件適用之法則，法評(píng)，第249250期，1928年。20

5、.孫觀圻：民事訴訟條例對(duì)于民事訴訟律草案改正之要點(diǎn)，法律評(píng)論，第253期，1928年。21.石友儒：訴訟代理人與送達(dá)，法評(píng)，第275期，1929年。22.陳元魁：改良民事執(zhí)行之我見(jiàn)，法律評(píng)論，第6卷第31期，1929年。23.吳學(xué)義：民訴之準(zhǔn)備程序，法律評(píng)論，第6卷第3536期，1929年。24.予春：蘇俄民事訴訟法，法律評(píng)論，第6卷第2135期，1929年。25.翁贊年：對(duì)于強(qiáng)制執(zhí)行法起草之管見(jiàn)，法律評(píng)論，第8卷第8期，1930年。26.王錫周：新民事訴訟法與民事訴訟條例之異點(diǎn)，法令周刊（特刊），第1期，1931年。27.沈天保：民事訴訟法條文之類析，法律評(píng)論，第8卷第2831期，1931年

6、。28.李澄俊：意大利破產(chǎn)法及和議法之改正，法評(píng)，第420期，1931年。29.倪征奧：英國(guó)民事案件上訴程序，中華法學(xué)雜志，第3卷第6期，1932年。30.吳學(xué)義：新民事訴訟法之施行問(wèn)題，法評(píng)，第456期，1932年。31.曹杰：起訴與中斷時(shí)效，法律評(píng)論，第10卷第32期，1933年。32.寶道：關(guān)于民事訴訟法改良之意見(jiàn)，法治周報(bào)，第1卷第3340期，1933年。33.梅汝王敖：英國(guó)民事訴訟之新程序，社會(huì)科學(xué)季刊，第4卷第1期，1933年。34.余和順：私擬民事強(qiáng)制執(zhí)行法草案，法治周報(bào)，第4期，1934年。35.李岑高：民事訴訟費(fèi)用之研究，安徽大學(xué)月刊，第1卷第7期，1934年。36.陳義章：

7、民事調(diào)解處應(yīng)否存在之商榷，法政半月刊，第1卷第5期，1935年。37.石志泉：民事調(diào)解制度，法學(xué)專刊，第5期，1935年。38.陳盛清：我國(guó)的公證制度，東方雜志，第39卷第4號(hào)，1943年。39.桂裕：簡(jiǎn)化訴訟程序之我見(jiàn)，東方雜志，第41卷第2號(hào)，1945年。在民事訴訟法研究活動(dòng)展開，著作和論文不斷面世的同時(shí)，民事訴訟法科目的教學(xué)活動(dòng)也被納入了各大學(xué)和法科專門學(xué)校的課程體系之中。1906年創(chuàng)辦的京師法律學(xué)堂在其第二學(xué)年的課程中，列入民事訴訟法的科目，由日本法學(xué)專家松岡義正講授。之后，民事訴訟法與刑事訴訟法并列，一直成為各綜合性大學(xué)中的法律院系以及各個(gè)專門法政學(xué)校的基礎(chǔ)課程之一。正是在法學(xué)界的共

8、同努力之下，中國(guó)近代民事訴訟法學(xué)才開始孕育，并日漸成熟。至20世紀(jì)30年代，近代民事訴訟法學(xué)所涉及的基本問(wèn)題，如民事訴訟的主體和客體，民事訴訟中貫穿的各種主義，民事訴訟的具體程序，民事訴訟和民事訴訟法的歷史演變，民事訴訟、民事訴訟法以及民事訴訟法學(xué)的內(nèi)涵，中華民國(guó)民事訴訟立法的沿革，等等，都已受到了中國(guó)學(xué)術(shù)界的關(guān)注，并出現(xiàn)了許多研究成果。二在中國(guó)近代民事訴訟法學(xué)的誕生與成長(zhǎng)過(guò)程中，熊元襄、石志泉、邵勛、邵鋒、郭衛(wèi)、施霖、戴修瓚、王去非等人的作品作出了突出的貢獻(xiàn)。限于篇幅，本文僅就熊元襄、石志泉、邵勛、邵鋒等人的代表作品作一些評(píng)述。（一）熊元襄編輯的民事訴訟法熊元襄，安徽宿松人，清末民初著名法學(xué)

9、家，除本書外，還編輯有刑事訴訟法、法院編制法、民法總則等作品。民事訴訟法，是京師法律學(xué)堂筆記，由日本法學(xué)專家松岡義正講授，浙江錢塘汪有齡口譯，由熊元襄在課堂筆記的基礎(chǔ)上，參照松岡的其他著作加以編輯而成，后作為“法律叢書”第十六冊(cè)，由安徽法學(xué)社于1910年公開出版。民事訴訟法分緒言和四編正文，緒言涉及民事訴訟之本質(zhì)、意義、主體、手段、目的物和行為；正文第一編為總論，包括民事訴訟法之意義、內(nèi)容、效力范圍等三章；第二編，訴訟關(guān)系，涉及訴訟主體、訴訟要件、訴訟行為三章；第三編，訴訟手續(xù)，包括訴訟手續(xù)之主義，訴訟手續(xù)之種類，通常訴訟，特別訴訟，并合訴訟等四章；第四編，執(zhí)行關(guān)系，涉及執(zhí)行主體、要件、行為、

10、手續(xù)等四章。1.民事訴訟民事訴訟，就是本諸國(guó)家公力保護(hù)私權(quán)之手續(xù)。私人之權(quán)利的行使，是一個(gè)社會(huì)生存和發(fā)展的必要條件，而在權(quán)利的行使過(guò)程中，必然會(huì)發(fā)生一些沖突和矛盾。當(dāng)私權(quán)受到侵害時(shí)，人們就會(huì)尋求各種形式的保護(hù)。在法制不發(fā)達(dá)之社會(huì)，人們往往采取自力保護(hù)的手段，受到權(quán)利侵害之一方當(dāng)事人直接對(duì)對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行索賠或報(bào)復(fù)，這在很多場(chǎng)合往往會(huì)引發(fā)新一輪的更為嚴(yán)重的沖突與矛盾。因此，當(dāng)國(guó)家權(quán)力強(qiáng)化之后，為了維持社會(huì)秩序，國(guó)家開始插手私人事務(wù)，以國(guó)家公力來(lái)干預(yù)私權(quán)之沖突與矛盾，在保護(hù)受到侵害的私人權(quán)利的同時(shí)，不允許私人權(quán)利的任意行使，并制定了相應(yīng)的程序，這就是民事訴訟。2.民事訴訟法廣義上的民事訴訟法，是關(guān)于

11、民事訴訟之法規(guī)的全體，是公法的一個(gè)組成部分。狹義上的民事訴訟法，則是指規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)保護(hù)私權(quán)所必要的條件與方式之法規(guī)的總稱。其內(nèi)容包括關(guān)于訴訟關(guān)系之規(guī)定、關(guān)于執(zhí)行關(guān)系之規(guī)定兩大部分。其效力涉及人、地、時(shí)和事四個(gè)方面。3.訴訟關(guān)系訴訟關(guān)系，首先觸及的就是訴訟主體，主體中最先要了解的就是國(guó)家，對(duì)于民事訴訟法而言，國(guó)家這一主體的代表，主要是法院。而關(guān)于法院的組成、管轄權(quán)限、法院成員的回避、及至法院的整個(gè)審理過(guò)程，就構(gòu)成了民事訴訟法的基本內(nèi)容。訴訟主體中，除國(guó)家外，還有當(dāng)事人。當(dāng)事人有廣狹兩義，狹義的當(dāng)事人就是以自己之名義，對(duì)于法院請(qǐng)求權(quán)利保護(hù)之各人（原告、被告和訴訟參加人）。廣義的當(dāng)事人，則在狹義之當(dāng)

12、事人之外，再加上代理人。當(dāng)事人的能力，由法律所規(guī)定。訴訟關(guān)系的成立，除了訴訟主體之外，還要有其他訴訟要件，主要為訴訟物之要件和起訴之要件。前者為必須存在裁判權(quán)，如讓法院來(lái)審判裁決的訴訟物，必須是可以提交法院處理的民事糾紛或矛盾；后者則要求必須適法，不適法之訴，不能提起。此外，訴訟關(guān)系的成立，還需要有明確的訴訟主體的行為（意思表示），如原、被告的起訴、和解、撤消的行為，法院的裁判行為等。4.訴訟程序其種類，主要有三種：（1）需要口頭辯論程序與不需要口頭辯論程序；（2）本人訴訟與律師訴訟；（3）通常訴訟與特別訴訟。這當(dāng)中，當(dāng)然通常訴訟程序最為普通，也最為重要。它從第一審起，到第二審，到上告，到抗告

13、，到再審，都由其規(guī)定。特別訴訟，則涉及各種特別種類的訴訟程序，如督促，證書訴訟，票據(jù)交易訴訟，暫時(shí)扣押、查封訴訟，破產(chǎn)訴訟，人事訴訟等。熊元襄編輯的民事訴訟法一書，是中國(guó)近代較早面世的民事訴訟法著作之一。原著者松岡義正（1868-1951），在日本也是一位著名的訴訟法專家，在東京控訴院擔(dān)任部長(zhǎng)達(dá)15年，對(duì)日本的訴訟制度非常熟悉。受聘來(lái)中國(guó)之后，又擔(dān)任了清政府法律館起草民事訴訟法委員會(huì)的委員，在中國(guó)民事訴訟法草案中曾融入了他的智慧。因此，依據(jù)他在法律學(xué)堂的講課筆記而編輯的本書，無(wú)論是在民事訴訟法的理論和還是實(shí)務(wù)方面，均有著很高的權(quán)威。該書自宣統(tǒng)三年（1910年）初版之后被不斷地再版，就證明了這一

14、點(diǎn)。因此，本書雖然很簡(jiǎn)略，但作為中國(guó)近代民事訴訟法學(xué)的奠基之作，在中國(guó)法學(xué)史上占據(jù)著一個(gè)不可替代的地位。（二）石志泉著民事訴訟條例釋義石志泉，民國(guó)時(shí)期著名訴訟法學(xué)家，留學(xué)日本?；貒?guó)后曾任法院法官，北平大學(xué)法學(xué)院教授等職。除本書外，還出版有新民事訴訟法評(píng)論、新民事訴訟法釋義、民事訴訟實(shí)務(wù)等著作，論文有：民事判決記載事實(shí)之方法（1924年）、律師道德論序（1926年）、訴訟談（1928年）、民事調(diào)解制度（1935年）等。民事訴訟條例釋義一書，1922年由國(guó)立北平大學(xué)法學(xué)院出版科出版發(fā)行，至1930年已出至第四版。全書分上、中、下三冊(cè)，其體系為：緒論；第一編，總則，涉及法院、當(dāng)事人、訴訟程序三章；第

15、二編，第一審程序，包括地方審判廳訴訟程序（含起訴、言詞辯論及其準(zhǔn)備、證據(jù)、和解和判決等五節(jié)），初級(jí)審判廳訴訟程序等兩章。第三編，上訴審程序，包括第二、第三審程序兩章；第四編，抗告程序；第五編，再審程序；第六編，特別訴訟程序，包括證書訴訟程序，督促程序，保全程序，公示催告程序，人事訴訟程序等五章。1.民事訴訟與民事訴訟法民事訴訟，就是國(guó)家確定私權(quán)之審判程序。屬于國(guó)家司法事務(wù)，辦理此事務(wù)者，為法院。民事訴訟，是就某一人的私權(quán)，對(duì)于他人而保護(hù)之，因此在民事訴訟中，必有利害相反之兩造，為訴訟之當(dāng)事人。民事訴訟程序，因當(dāng)事人對(duì)于法院為確定私權(quán)之請(qǐng)求而開始，故當(dāng)事人與法院之間就發(fā)生了一種關(guān)系，即當(dāng)事人對(duì)于

16、法院有受調(diào)查審判之權(quán)利，法院對(duì)于當(dāng)事人，有為調(diào)查審判之義務(wù)。關(guān)于民事訴訟之一切規(guī)定，總稱為民事訴訟法。它涉及訴訟行為的程式、條件及其內(nèi)容，訴訟行為的效力等，再?gòu)V一點(diǎn)，還包括民事法院的權(quán)限及其組織等。民事訴訟法中關(guān)鍵用語(yǔ)有：訴訟標(biāo)的，訴訟行為，本案，聲明及聲請(qǐng)，攻擊方法及防御方法，證明及釋明，辯論及言詞辯論，當(dāng)事人之訊問(wèn)，職權(quán)調(diào)查，裁判等。2.法院法院與當(dāng)事人，同為民事訴訟主體。法院由獨(dú)任推事或合議庭、書記官和承發(fā)吏三者組成。關(guān)于民事訴訟事務(wù)，法律規(guī)定按一定標(biāo)準(zhǔn)分配于各個(gè)法院，法院依分配對(duì)其范圍內(nèi)的事務(wù)進(jìn)行處理，就是管轄。這種標(biāo)準(zhǔn)有三：法院職務(wù)之種類，訴訟標(biāo)的之種類，訴訟案件之?dāng)?shù)量。依前者而定者

17、，為職務(wù)管轄；依訴訟標(biāo)的而定者，為事物管轄；依案件數(shù)量而定者，為土地管轄。原告之起訴，作為第一審，依其訴訟標(biāo)的，而分別向初級(jí)法院或地方法院提出。法律規(guī)定，關(guān)于財(cái)產(chǎn)的訴訟，如金額在800元（視情況也可調(diào)整為600元或1000元）以下者，在初級(jí)法院審理，原則上由獨(dú)任推事一人開庭受理。關(guān)于其他事項(xiàng)的訴訟，法律也規(guī)定了相應(yīng)的受理法院，如關(guān)于雇主與雇工因雇用契約而發(fā)生訴訟者，如雇用時(shí)間為一年以下者，不問(wèn)金額多少，也由初級(jí)法院審理第一審等。法律以一定之土地，定為法院之管轄區(qū)域，這為土地管轄。在這區(qū)域內(nèi)之訴訟當(dāng)事人，就有受該法院審理判決的權(quán)利義務(wù)，這在法律上稱“審判籍”。某被告就一切之訴，得受某法院審判之權(quán)

18、利義務(wù)的，稱“普通審判籍”；某被告就某特定的訴訟，得受審判之權(quán)利義務(wù)者，為“特別審判籍”，如設(shè)有營(yíng)業(yè)所者因財(cái)產(chǎn)糾紛而發(fā)生的訴訟，因受營(yíng)業(yè)所之所在地的法院審判；于票據(jù)有所請(qǐng)求而涉訟者，受票據(jù)支付地的法院的管轄等。在有管轄權(quán)之法院，無(wú)法行使管轄權(quán)（如因回避等）時(shí)，可由上級(jí)法院指定管轄法院。對(duì)指定管轄所作出的裁決，不得聲明不服。在第一審訴訟中，如原告和被告達(dá)成合意，可以變更管轄法院，這稱為“合意管轄”（民事訴訟條例第39條。以下凡引此條例，均只注明第幾條）。為確保審判的公平、公正，法律規(guī)定了法院工作人員的回避事項(xiàng)（第42條至第51條）。3.當(dāng)事人于民事訴訟，對(duì)于國(guó)家請(qǐng)求確定私權(quán)之人，及其對(duì)手人，為民

19、事訴訟之當(dāng)事人。當(dāng)事人兩造，與辦理訴訟之法院，同為民事訴訟的主體。要成為當(dāng)事人，必須要有一定資格，如有權(quán)利能力等，權(quán)利能力實(shí)際上就是私法上的能力。按照現(xiàn)行法律，凡自然人皆有權(quán)利能力，故自然人皆有當(dāng)事人能力。法人依其目的所定之范圍內(nèi)，有權(quán)利能力，故法人于此范圍內(nèi)，有當(dāng)事人能力。自然人的權(quán)利能力，始于誕生，終于死亡，故胎兒和死者沒(méi)有權(quán)利能力，不能成為當(dāng)事人，但為了保護(hù)胎兒的利益，在一定之范圍（如繼承權(quán)方面）承認(rèn)其有權(quán)利能力，故在此方面，胎兒也具有當(dāng)事人能力。當(dāng)事人（原告、被告）一方或雙方如為兩人以上，則為共同訴訟。與兩造之訴訟有法律上利害關(guān)系的第三人，為輔助一造起見(jiàn)，也可以參加訴訟。同時(shí)，未成年人

20、、禁治產(chǎn)者和法人，應(yīng)由其法定代理人代為訴訟；依當(dāng)事人之委任而以當(dāng)事人之名義為訴訟行為及受訴訟行為者，則是訴訟代理人，律師以及律師以外的人均可充任。于言詞辯論日期或其他日期，偕同當(dāng)事人或法定代理人到場(chǎng)，輔助當(dāng)事人為訴訟行為者，為訴訟輔佐人。訴訟輔佐人雖不是當(dāng)事人，但法律也規(guī)定了其相應(yīng)的參加訴訟的權(quán)利和義務(wù)。4.訴訟程序作為法律之后進(jìn)國(guó)，中國(guó)在移植民事訴訟法制度和程序的同時(shí)，也移植了西方的各種主義和理念，在民事訴訟程序方面，就是移植了如下各種主義。（1）當(dāng)事人進(jìn)行主義與職權(quán)進(jìn)行主義。前者體現(xiàn)為訴訟的開始、進(jìn)行、上訴的提出、訴訟的休止等，均依當(dāng)事人的意思表示；后者表現(xiàn)為依職權(quán)為送達(dá)、依職權(quán)指定日期、

21、依職權(quán)中止訴訟程序、依職權(quán)分別或合并辯論等。（2）辯論主義與干涉主義。法院之為審判，以當(dāng)事人的意思表示為轉(zhuǎn)移，就是辯論主義。反之，就是干涉主義或職權(quán)主義。中國(guó)民事訴訟法以辯論主義為原則，以干涉主義為例外，如關(guān)于訴訟費(fèi)的裁判，法院得為依職權(quán)主義調(diào)查等。尤其是在人事訴訟方面，干涉主義的運(yùn)用要更為廣泛一點(diǎn)，因其訴訟的結(jié)果，與國(guó)家利益關(guān)系比較密切。（3）言詞主義與書狀主義。當(dāng)事人之辯論，必以口述始為有效；即其提供審判資料，須于法官前以言詞為之，否則不得采為審判之基礎(chǔ)的主義，為言詞主義；當(dāng)事人之辯論，必向法院提出書狀或記明筆錄，始為有效之主義，為書狀主義。中國(guó)民事訴訟程序，兼采兩個(gè)主義。此外，中國(guó)還采納

22、了兩造審理主義（裁判前給以兩造辯論之機(jī)會(huì)）和一造審理主義（裁判前不經(jīng)辯論程序，一造作陳述即可，但也得訊問(wèn)另一方當(dāng)事人），自由順序主義（在法定程序之外，允許當(dāng)事人隨時(shí)變更程序、提出證據(jù)），直接審理主義（法官以其自行認(rèn)識(shí)所得資料為審判之基礎(chǔ)），自由心證主義和公開主義。按照民事訴訟條例的規(guī)定，訴訟程序開始于提出書狀，送達(dá)于對(duì)方當(dāng)事人，然后進(jìn)入言詞辯論，法庭調(diào)查，最后作出判決，（如不服者）提起上訴，抗告，再審等。如有依上述普通訴訟程序不方便解決的民事糾紛，民事訴訟條例規(guī)定了特別訴訟程序，可以適用特別訴訟程序的案件有五個(gè)方面：證書訴訟程序；督促程序；保全程序；公示催告程序；人事訴訟程序。上述一系列程序規(guī)

23、定，構(gòu)成了民事訴訟法的主干部分，其是否合理、公正，表明了一個(gè)國(guó)家的法治水平。通過(guò)移植德國(guó)、日本等國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)而確立起來(lái)的中國(guó)民事訴訟程序，大體跟上了當(dāng)時(shí)國(guó)際民事訴訟發(fā)展的水平。5.特別訴訟程序特別訴訟程序中首先規(guī)定的就是證書訴訟程序。它是指在原告請(qǐng)求給付可代替物（與特定物相對(duì)，在種類上可以相互取代的物，如金錢、糧食等），或有價(jià)證券之一定數(shù)量時(shí)，為使其得速受判決，以資執(zhí)行起見(jiàn)，關(guān)于其請(qǐng)求之證據(jù)方法，限定只用證書，且須即時(shí)提出之判決程序。特別訴訟程序的第二種就是督促程序。它是指關(guān)于給付可代替物或有價(jià)證券一定數(shù)量之請(qǐng)求，以債權(quán)人之主張為基礎(chǔ)，向債務(wù)人發(fā)附條件之支付命令，若債務(wù)人對(duì)該命令不提出異議時(shí)，即

24、宣示其得為強(qiáng)制執(zhí)行的程序。這里，債務(wù)人對(duì)于債權(quán)人的請(qǐng)求，既然無(wú)異議可以提出，那么，就不必再進(jìn)入通常的訴訟程序，直接開始執(zhí)行就行了?？梢?jiàn)，督促程序運(yùn)用的法理，就是視無(wú)債務(wù)人之異議的債權(quán)人的請(qǐng)求，為已經(jīng)勝訴之判決，可以強(qiáng)制執(zhí)行的這樣一種原則。保全程序，也是特別訴訟程序之一。它是就強(qiáng)制執(zhí)行中的暫時(shí)扣押、暫時(shí)處分而言。因?yàn)樵趥鶆?wù)訴訟中從起訴、到判決、到強(qiáng)制執(zhí)行，往往需要比較長(zhǎng)的時(shí)間，而在此過(guò)程中，會(huì)出現(xiàn)許多意料不到的事情，影響到債務(wù)的最終執(zhí)行。因此，為了保護(hù)債權(quán)人的利益，需要進(jìn)行暫時(shí)扣押和暫時(shí)處分。這里，暫時(shí)扣押，針對(duì)的是債務(wù)人的金錢；暫時(shí)處分，針對(duì)的是當(dāng)事人間的法律關(guān)系（如親權(quán)關(guān)系中的子女歸屬等），

25、將其暫時(shí)凍結(jié)起來(lái)。公示催告程序，是指法院依當(dāng)事人聲明，以公示之方法，催告利害關(guān)系人，令其呈報(bào)權(quán)利，如若不呈報(bào)時(shí)，使其生法律上不利益之效果的程序。因?yàn)樗欠ㄔ核鶠橹敬吒妫瞧渌麢C(jī)構(gòu)之公示催告（如遺失物之公示認(rèn)領(lǐng)等），因此，也是特別訴訟程序的一種。特別訴訟程序中最后一種，就是人事訴訟程序。人事案件，是婚姻案件、續(xù)嗣案件、親子關(guān)系案件、禁治產(chǎn)并準(zhǔn)禁治產(chǎn)案件、宣示亡故案件的總稱。關(guān)于這類案件的訴訟程序，就是人事訴訟程序。因?yàn)樗婕暗亩寂c公益有關(guān)，故民事訴訟條例將其作為特別訴訟來(lái)規(guī)定。在清末的修律變法中，民事訴訟制度的改革一直是一個(gè)重要的領(lǐng)域。就立法而言，我國(guó)于1906年編定了大清刑事民事訴訟法

26、草案，1907年頒布了直隸天津府屬試辦審判廳章程和各級(jí)審判廳試辦章程，1911年編纂制定了大清民事訴訟律草案和法院編制法，1921年在廣東軍政府制定民事訴訟律的同時(shí)，北京政府也頒布了民事訴訟條例。1932年，南京國(guó)民政府頒布了中華民國(guó)民事訴訟法，1935年又對(duì)其進(jìn)行了修改，重新頒布。至此，中國(guó)近代的民事訴訟立法才基本完成，中國(guó)近代資產(chǎn)階級(jí)的民事訴訟法制才形成體系。在上述立法發(fā)展的鏈條中，1921年的民事訴訟條例是一個(gè)重要的文件，它是南京政府民事訴訟法的立法基礎(chǔ)。因此，對(duì)民事訴訟條例的研究釋明，就是當(dāng)時(shí)學(xué)術(shù)界一項(xiàng)重要的任務(wù)，在這方面，我們推出了不少作品，如鄭爰諏的民事訴訟條例集解（1922年）、

27、金綬的民事訴訟條例詳解（1923年）、周東白的民事訴訟條例集解（1928年）等等。但這當(dāng)中，最為重要者，就是石志泉編著之民事訴訟條例釋義，它以上、中、下三冊(cè)的巨大篇幅，以深厚的民事訴訟法理、詳盡的條文解釋，以及豐富的資料，在當(dāng)時(shí)民事訴訟法學(xué)中占有一個(gè)非常突出的地位。因此，說(shuō)本書是中國(guó)近代民事訴訟法學(xué)誕生過(guò)程中的奠基之作，并不過(guò)分。（三）邵勛、邵鋒著中國(guó)民事訴訟法論邵勛，字禹敷，浙江東陽(yáng)人。民國(guó)初任京師地方審判廳推事、江西高等審判廳庭長(zhǎng)。隨后，調(diào)京師，任大理院推事。同時(shí)，兼任各法科大學(xué)講師。后出任最高法院東北分院庭長(zhǎng)，兼新民儲(chǔ)才館講師。1931年“九。一八”事變后，回到北平擔(dān)任朝陽(yáng)學(xué)院法學(xué)教授。

28、除本書外，還發(fā)表有論民訴條例之疵點(diǎn)（1925年）、民事訴訟法與民事實(shí)體法（1928年）、何謂訴訟行為（1929年）、非訟事件程序法（1931年）等論著。邵鋒，邵勛之子，20世紀(jì)30年代初從日本學(xué)習(xí)民法畢業(yè)回國(guó)，參與本書寫作，具體承擔(dān)中冊(cè)的撰寫任務(wù)。中國(guó)民事訴訟法論一書，分上、中、下三冊(cè)，由北平朝陽(yáng)學(xué)院于1929年初版，1935年再版。全書由十一編組成，即總論、民事訴訟之主體、訴訟客體、訴訟當(dāng)事人之負(fù)擔(dān)及訴訟上之救助、訴訟行為、訴訟程序、第一審訴訟程序、上訴程序、抗告程序、再審程序、特別訴訟程序等。1.民事訴訟之主體民事訴訟，是國(guó)家的審判活動(dòng)之一，因此，民事訴訟的主體，最先涉及的就是行使審判權(quán)的

29、法院。在中國(guó)，現(xiàn)行的法院體制自上而下是最高法院、高等法院、地方法院和特別法院（如軍事法院等）.相對(duì)于作為國(guó)家行使保護(hù)私權(quán)之行為主體的法院，當(dāng)事人則是要求為保護(hù)私權(quán)行為之人。在民事訴訟中，當(dāng)事人雙方形成利益相對(duì)立的兩造關(guān)系，彼此對(duì)于法院，同為民事訴訟的主體。狹義上的民事訴訟當(dāng)事人，是得以自己之名，對(duì)于國(guó)家求為私權(quán)保護(hù)之人與其對(duì)造。他們之外，再加上訴訟參加人、法定代理人、訴訟代理人，就是廣義上的民事訴訟當(dāng)事人。成為當(dāng)事人必須具備相應(yīng)的資格和能力，如當(dāng)事人能力（自然人與法人）、訴訟能力，在當(dāng)事人沒(méi)有訴訟能力或喪失訴訟能力的情況下，就需要法定代理人和訴訟代理人以及輔佐人的參與了.2.民事訴訟之客體客體

30、中主要的就是訴訟標(biāo)的。它是指由原告或反訴原告，依訴或反訴之聲明所要求判決之權(quán)利或法律關(guān)系。如聲請(qǐng)返還借款之訴，其訴訟標(biāo)的就是借款返還請(qǐng)求權(quán)；確認(rèn)之訴，其訴訟標(biāo)的就是確定其存在不存在之權(quán)利或法律關(guān)系；形成之訴，其訴訟標(biāo)的就是形成法律上之效果的形成權(quán)（如婚姻之撤消或離婚之訴，就是一種形成之訴，其標(biāo)的就是婚姻撤消權(quán)或離婚請(qǐng)求權(quán)）。3.訴訟行為訴訟行為，是指足以發(fā)生訴訟法上之效果的訴訟法的行為。它是一種訴訟法上的事實(shí)，行為者可以是司法機(jī)關(guān)，如法院、審判長(zhǎng)、受命推事、受托推事、法院書記官、執(zhí)達(dá)員等；可以是當(dāng)事人；也可以是第三人，如證人、鑒定人等。其發(fā)生的效果，是一種公法上的效果。訴訟行為的時(shí)期，有期日、

31、期間。前者是裁判機(jī)關(guān)與當(dāng)事人會(huì)合為訴訟行為之時(shí)期，如言詞辯論期日、調(diào)查證據(jù)期日、宣示判決期日等。后者是裁判機(jī)關(guān)、當(dāng)事人及其他訴訟關(guān)系人，可得單獨(dú)為訴訟行為之日期，如第二、第三審上訴期間，抗告期間，提起再審之訴期間，提起撤消除權(quán)判決期間，提起撤消禁治產(chǎn)宣告之訴期間，債務(wù)人提起異議的期間等。當(dāng)事人提起訴訟之后，訴訟程序就按照法律規(guī)定的步驟進(jìn)行。期間，當(dāng)事人若想撤回訴訟或與對(duì)方達(dá)成和解，法律也是允許的，但有一些條件，即訴訟之撤回必須在判決確定之前，如果此時(shí)被告已作了言詞辯論，則還須征得其同意。和解則須有關(guān)于訴訟標(biāo)的或訴訟上之爭(zhēng)點(diǎn)存在、訴訟適法成立、訴訟標(biāo)的或爭(zhēng)點(diǎn)系為當(dāng)事人所能夠處分者、須在裁判機(jī)關(guān)面

32、前作出、須是有訴訟能力之當(dāng)事人間的合意等才能成立。4.訴訟程序民事訴訟是當(dāng)事人對(duì)于法院求為保護(hù)私權(quán)之裁判上的方法。故凡為裁判所必要之材料，當(dāng)事人不可不提出。提出之方法，一是書狀；二是言詞。書狀有基本書狀，如訴狀、參加書狀等，以及準(zhǔn)備書狀，如答辯狀、抗辯狀、再抗辯書狀等。言詞主要是在言詞辯論中為之，應(yīng)按法律規(guī)定的要求為之。在言詞辯論之外，以言詞代書狀者，則應(yīng)由法院書記官作出筆錄，并由書記官簽字。在對(duì)書狀之送達(dá)、訴訟程序之停止情況作出概述之后，作者對(duì)第一審訴訟程序（第一審?fù)ǔ３绦蚝秃?jiǎn)易程序、證據(jù)、裁判等）進(jìn)行了詳細(xì)的闡述。其中，必須提及的是證據(jù)問(wèn)題。眾所周知，民事訴訟之目的，就是確定私權(quán)之存否，并

33、期其易于實(shí)行。而要達(dá)此目的，就需要審查由原告提出的原因事實(shí)是否真實(shí)，是否符合法律的要求。關(guān)于被告之抗辯亦然。能確定這些事實(shí)是否真實(shí)、是否符合法律的資料，就是證據(jù)。證據(jù)有各種分類，如直接證據(jù)、間接證據(jù)等。當(dāng)事人為受利己之裁判，就其自己所主張之特定、重要且以舉出證據(jù)為必要之事實(shí)而為證明之責(zé)任，就是舉證責(zé)任。按照民事訴訟法的規(guī)定，原則上主張利己事實(shí)的當(dāng)事人一方，負(fù)有舉證責(zé)任。與石志泉著民事訴訟條例釋義一樣，本書也是三大冊(cè)近百萬(wàn)字的大著。著者不僅在民事訴訟理論上有很深的造詣，而且因長(zhǎng)期擔(dān)任法院的法官，故十分精通司法實(shí)務(wù)。這樣，本書在理論和實(shí)踐相結(jié)合方面做得比較好。在許多章節(jié)之后，都附上了最高法院的判例

34、和司法解釋例，以幫助讀者對(duì)問(wèn)題的理解。此外，本書作者借鑒日本民事訴訟法的地方非常多，除了在書中附有許多日本判例之外，作者在序中還明確宣稱，該書在學(xué)理上主要參照了細(xì)野長(zhǎng)良等15位日本學(xué)者的著作。當(dāng)然，作者之一的邵鋒剛從日本學(xué)成回國(guó)馬上著手編著此書，也表明了本書的日本法系傾向。這也是本書的一大特點(diǎn)。作為北平朝陽(yáng)學(xué)院的教科書，本書在培養(yǎng)法律人才的同時(shí)，對(duì)形成以朝陽(yáng)為基礎(chǔ)的北派民事訴訟法的理論體系方面，也起了相當(dāng)大的影響。三在中國(guó)近代民事訴訟法學(xué)的誕生與成長(zhǎng)過(guò)程中，形成了一些與其他國(guó)家以及中國(guó)古代的制度與程序所不同的特點(diǎn)，分析這些特點(diǎn)，不但有助于我們加深對(duì)中國(guó)近代民事訴訟法學(xué)科的認(rèn)識(shí)，也可以幫助我們更

35、加自覺(jué)地建設(shè)好中國(guó)現(xiàn)代的民事訴訟法學(xué)。第一，中國(guó)近代民事訴訟法學(xué)基本上是在學(xué)習(xí)日本民事訴訟法學(xué)的基礎(chǔ)上形成的。從中國(guó)最早面世的一批民事訴訟法作品，無(wú)論是譯著，如高本豐三的民事訴訟法論綱，還是許多編譯之著作，如歐陽(yáng)保真、熊元襄等人的民事訴訟法等，都來(lái)自國(guó)外主要是日本民事訴訟法的作品。上述特點(diǎn)的形成，與中國(guó)近代民事訴訟立法的特點(diǎn)緊密相關(guān)。從1906年的大清刑事民事訴訟法草案，到1907年的各級(jí)審判廳試辦章程，1911年的大清民事訴訟律草案等，吸收的都是國(guó)外尤其是日本的民事訴訟法的經(jīng)驗(yàn)。特別是1932年頒布實(shí)施、1935年修訂的民事訴訟法，幾乎就是1926年日本民事訴訟法的翻版。在這種立法背景之下，

36、作為以法典解釋學(xué)為特征的民事訴訟法學(xué)，以外國(guó)特別是日本的民事訴訟法學(xué)為藍(lán)本就是很正常的事了。第二，解釋條文者多，理論分析作品少。無(wú)論是鄭爰諏的民事訴訟條例集解（浙江書局1922年）、金綬的民事訴訟條例詳解（北京中華印刷局1923年）、周東白的民事訴訟條例集解（上海世界書局1928年）、張?zhí)摪椎拿袷略V訟法詳解（上海法政學(xué)社1931年）、朱鴻達(dá)的民事訴訟法集解（上海世界書局1931年），還是石志泉的上述民事訴訟條例釋義、郭衛(wèi)原著、施霖修編的民事訴訟法釋義（上海法學(xué)編譯社1937年）等，基本上都是對(duì)立法法條的解釋，而且這種解釋，其依據(jù)的法理，也基本上來(lái)自于日本學(xué)者的學(xué)說(shuō).相對(duì)而言，關(guān)于純民事訴訟理論

37、研究的作品比較少。第三，由于依據(jù)民事訴訟條例或民事訴訟法而編寫，加上在解釋法條時(shí)所依據(jù)的學(xué)理又都源自國(guó)外學(xué)者的學(xué)說(shuō)，故該時(shí)期的民事訴訟條例和民事訴訟法的著作或教材，在體系結(jié)構(gòu)上基本大同小異，變化不大。如石志泉的作品，和邵勛、邵鋒的作品，以及郭衛(wèi)等人的作品，在結(jié)構(gòu)體系、內(nèi)容闡述上，都非常接近。尤其是關(guān)于程序方面的問(wèn)題的論述，幾乎都是重合的。這種現(xiàn)象，既是中國(guó)近代民事訴訟法學(xué)科比較幼稚的表現(xiàn)，也是作為法律派生之東方國(guó)家，其法學(xué)學(xué)科誕生與成長(zhǎng)過(guò)程中不可避免的現(xiàn)象.第四，從事民事訴訟法的教學(xué)與研究者，以留學(xué)生和法院的法官為主體，使其帶有或編譯或?qū)崉?wù)的特點(diǎn)。這一點(diǎn)，從民國(guó)時(shí)期出版的民事訴訟法作品的作者中就可以看到。如民國(guó)時(shí)期最為著名之民事訴訟法學(xué)家石志泉和陳瑾昆，既