論保薦人責(zé)任問題法律研究

1、文章來源 畢業(yè)論文網(wǎng) 論保薦人責(zé)任問題法律研究文章來源 畢業(yè)論文網(wǎng) 摘要：保薦人責(zé)任是保薦人制度的核心，直接關(guān)系到保薦人制度實際效能的發(fā)揮。但有關(guān)保薦人責(zé)任的規(guī)定存在一些問題，主要表現(xiàn)在責(zé)任定位不準(zhǔn)、責(zé)任劃分不明、責(zé)任負(fù)擔(dān)過重。我們必須科學(xué)定位保薦人的責(zé)任范圍，進一步明確和細化保薦人責(zé)任，將一些本不該由保薦人承擔(dān)的責(zé)任分離出去，厘清保薦人與相關(guān)主體的關(guān)系，強化保薦人在證券發(fā)行和承銷階段方面的專業(yè)努力。關(guān)鍵詞：保薦人；證券發(fā)行；法律責(zé)任 我國證券市場發(fā)展至今已有十余年歷史，其規(guī)模不斷增大，已成為融資和投資的重要場所，直接支持了市場經(jīng)濟建設(shè)。但是我國證券市場還很不完善，上市圈錢、內(nèi)幕交易、操縱市場

2、、侵犯中小股東利益等問題一直沒能得到很好地解決， 證券監(jiān)管措施不力、相關(guān)證券市場監(jiān)管法規(guī)不健全是十分重要原因。為了提高證券市場的運行效率、推動誠信建設(shè)、完善市場準(zhǔn)入制度、健全上市公司的信息披露制度、保護投資者利益，中國證監(jiān)會于2003 年12 月28 日發(fā)布證券發(fā)行上市保薦制度暫行辦法（以下簡稱暫行辦法）， 并于2004 年2 月1 日正式實行。2005 年月27 日全國人大常委會修訂了中華人民共和國證券法（以下簡稱證券法）修改，并于年1 月1 日正式實行。證券法增設(shè)了證券發(fā)行上市保薦人制度，從法律角度正式確立了保薦人制度。推行上市保薦人制度，將規(guī)范證券發(fā)行行為，提高上市公司質(zhì)量和證券經(jīng)營機構(gòu)

3、執(zhí)業(yè)水平，保護投資者的合法權(quán)益，促進證券市場健康發(fā)展。一、保薦人責(zé)任及其存在的問題所謂保薦人是指依照法律規(guī)定為上市公司申請承擔(dān)推薦職責(zé)，并為上市公司上市后一段時間的信息披露行為向投資者承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的證券公司。1而保薦人責(zé)任是指保薦人依據(jù)法律規(guī)定為投資者因被保薦人（上市公司）在保薦期間內(nèi)披露的信息中的虛假性、誤導(dǎo)性、遺漏性內(nèi)容給其造成的實際經(jīng)濟損失所承擔(dān)的賠償責(zé)任。2保薦人責(zé)任是保薦人制度的核心，直接關(guān)系到保薦人制度實際效能的發(fā)揮。通過規(guī)定保薦人責(zé)任以促使保薦人誠實守信、勤勉盡責(zé)地推薦、輔導(dǎo)和監(jiān)督被保薦人的行為和維護投資者的權(quán)益。實行保薦人制度的國家或地區(qū)均將保薦人責(zé)任作為保薦人制度的重中之重，

4、詳細地加以規(guī)定。保薦人制度在國外主要適用于創(chuàng)業(yè)板市場，而我國在主板市場引入保薦人制度，反映了證券監(jiān)管部門對保薦人制度寄予厚望，期望這一制度起到規(guī)范和監(jiān)督證券市場正常運作的作用。目前我國保薦人制度主要借鑒香港創(chuàng)業(yè)板市場上保薦人制度的一些框架，同時結(jié)合內(nèi)地證券市場特點并有所改造。與香港地區(qū)不同，我國大陸不僅將保薦人制度適用范圍從ipo 擴大到上市公司再融資，而且將保薦人劃分成保薦機構(gòu)與保薦代表人， 要求保薦機構(gòu)和保薦代表人共同對保薦工作承擔(dān)責(zé)任，實行雙重保薦制度，同時強化保薦人責(zé)任。暫行辦法和證券法對保薦人的責(zé)任范圍、責(zé)任劃分、責(zé)任追究等做出相應(yīng)的規(guī)定。只有正確地界定保薦人責(zé)任問題，才能使保薦人在

5、實際工作中嚴(yán)格履行應(yīng)盡的義務(wù)，行使應(yīng)有的職責(zé)。保薦人制度自2004 年2 月1 日施行以來，很多人對此寄予厚望， 然而保薦人制度在我國的嘗試并非一帆風(fēng)順。2004 年7 月9 日，在深交所上市僅10 個交易日的江蘇瓊花（ 002002）發(fā)布公告，暴露出了三筆違規(guī)國債投資事項。此前的6 月25 日江蘇瓊花在上市公告中卻隱瞞了國債委托理財事項， 到了7 月初， 在媒體質(zhì)疑、深交所深入調(diào)查、中國證監(jiān)會對江蘇瓊花招股說明書涉嫌虛假記載和重大遺漏立案稽查的情況下，真相才大白于天下。中國證監(jiān)會對江蘇瓊花的上市保薦代表人閩發(fā)證券的張睿、吳雪明二人給予處罰。3這是自保薦人制度正式實行以來證券市場上出現(xiàn)的首例涉

6、及保薦人的丑聞，盡管兩位保薦代表人一再表示對江蘇瓊花的違規(guī)行為并不知情，但是卻引發(fā)了公眾和有關(guān)專家對保薦人制度的疑慮。更為嚴(yán)重的是自江蘇瓊花事件后，出現(xiàn)多起涉及保薦人輔導(dǎo)的上市公司違規(guī)違法事件，也有多位保薦代表人因此受到不同程度的處分。這些事件發(fā)生后，保薦人責(zé)任問題成為關(guān)注的焦點。暫行辦法和證券法關(guān)于保薦人責(zé)任的規(guī)定相當(dāng)詳細，責(zé)任追究也很嚴(yán)厲，然而保薦人違法違規(guī)現(xiàn)象依然存在， 甚至大有增長之勢。除了保薦人自身的原因，制度問題不容忽視。（ 一）責(zé)任定位不科學(xué)保薦人責(zé)任是保薦人制度的核心，直接關(guān)系到公司上市和上市后公司的正常運作，保薦人能否發(fā)揮應(yīng)有的作用取決于對保薦人責(zé)任的科學(xué)定位。一般而言，保薦

7、人責(zé)任由兩部分組成：（1）盡職推薦階段的責(zé)任，是指在發(fā)行人上市期間保薦人所承擔(dān)的責(zé)任；（2）持續(xù)督導(dǎo)階段的責(zé)任，即發(fā)行人上市后保薦人的責(zé)任。從一般規(guī)定來看， 保薦人在從事保薦服務(wù)工作中其職能被一分為三，分別由保薦人、合規(guī)顧問及財務(wù)顧問來承擔(dān)。4 我國保薦人卻一兼多職，這種從公司上市輔導(dǎo)到上市后一段期間監(jiān)督的一條龍式服務(wù)會弱化保薦人在證券發(fā)行和承銷階段的專業(yè)努力。保薦人所從事的保薦工作相當(dāng)繁重，各階段和各方面的工作都需要保薦人參與，并對此承擔(dān)一定的責(zé)任。在實際工作中保薦人不得不把有限資源分配到對重大問題的分析和后期督導(dǎo)等工作上，保薦人因此常常感到分身無術(shù)， 為保薦工作疲于奔命，嚴(yán)重地影響保薦人在

8、證券發(fā)行和承銷階段的專業(yè)努力。（ 二）責(zé)任劃分不明保薦人在保薦服務(wù)過程中同很多主體發(fā)生各種關(guān)系，每一種關(guān)系都在不同程度上影響保薦工作的順利進行。恰當(dāng)?shù)貏澐直Ｋ]人同相關(guān)主體關(guān)系，對于明確各自責(zé)任，確保保薦工作的順利進行具有重要意義。我國暫行辦法和證券法對保薦過程中相關(guān)主體責(zé)任劃分很不明朗，不利于保薦工作順利進行，不利于責(zé)任的認(rèn)定和追究。保薦人和保薦代表人共同負(fù)責(zé)保薦工作，承擔(dān)連帶責(zé)任， 但他們的法律地位顯然不同。合格的保薦代表人構(gòu)成保薦機構(gòu)（ 即保薦人），由保薦機構(gòu)負(fù)責(zé)向證券監(jiān)管部門提交保薦代表人的相關(guān)資料，確保保薦代表人被監(jiān)管部門審查和監(jiān)督。對外保薦機構(gòu)承攬保薦服務(wù)工作，由保薦代表人具體從事保

9、薦工作。從某種意義講，保薦代表人依附于保薦機構(gòu)而存在，法律不承認(rèn)保薦代表人個人獨立承攬保薦服務(wù)工作，承擔(dān)獨立責(zé)任。在現(xiàn)實中保薦代表人和保薦人的保薦義務(wù)和法律責(zé)任是模糊不清的，由誰承擔(dān)保薦義務(wù)，處罰誰， 處罰到何種程度上，缺乏清晰的界定。在保薦人利益面前，保薦代表人常常自覺或不自覺地失去獨立性，忠誠 地執(zhí)行保薦人的意思。結(jié)果卻由保薦代表人承擔(dān)更多更大的保薦責(zé)任，而少有保薦人被追究責(zé)任的情況發(fā)生，于是雙重保薦制度在實際中淪為單保制。這樣不僅使得保薦機構(gòu)責(zé)任游離于監(jiān)管之外， 而且容易造成上市公司質(zhì)量高低完全取決于保薦代表人個人素質(zhì)的局面，最終使得保薦人制度變成了保薦代表人制度。發(fā)行人是發(fā)行行為的主體

10、，一切活動均是圍繞發(fā)行人的行為而進行的，各中介機構(gòu)的角色均是因發(fā)行行為而派生。因此發(fā)行人責(zé)無旁貸的、無條件的承擔(dān)首要責(zé)任。6發(fā)行人在上市發(fā)行中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)首要責(zé)任，任何中介機構(gòu)都不能替代發(fā)行人責(zé)任。保薦人在保薦市場上面臨激烈的競爭，為了能在市場上站穩(wěn)腳跟、取得優(yōu)良業(yè)績，除付出艱辛的勞動外還應(yīng)當(dāng)同發(fā)行人（即被保薦人，以下省略）保持良好的關(guān)系，確保順利地完成保薦工作。面對發(fā)行人提出的某種不當(dāng)要求時，保薦人很難保持獨立立場，常常會出于自身利益考慮同意甚至幫助發(fā)行人實施違法違規(guī)行為。從一定意義上講保薦人極易同發(fā)行人形成利益同盟，造成重大風(fēng)險。保薦人是保薦工作的核心，負(fù)責(zé)整個保薦工作。但是企業(yè)發(fā)行上市是發(fā)行

11、人、券商、律師、審計機構(gòu)、評估機構(gòu)等共同發(fā)揮作用的結(jié)果，券商雖然作為總召集人和推薦人，但不可能替代律師、審計機構(gòu)、評估機構(gòu)等專業(yè)機構(gòu)的職責(zé)。7 其他中介機構(gòu)在證券發(fā)行中，必須站在自己獨立立場上，從專業(yè)角度考察發(fā)行人的實際情況，盡職地審慎地出具專業(yè)意見書，并對此承擔(dān)法律責(zé)任。我國法律要求保薦人負(fù)責(zé)保薦服務(wù)的全面工作，確保向證券監(jiān)管部門出具資料的真實性、準(zhǔn)確性、完整性，同時對其他中介機構(gòu)出具的專業(yè)意見書承擔(dān)法律責(zé)任。這樣一來， 保薦人不得不花費相當(dāng)?shù)臅r間和精力審查其他中介機構(gòu)出具的專業(yè)意見書，如果意見不統(tǒng)一將面臨很多問題，例如究竟以誰的意見為主，由誰承擔(dān)最后責(zé)任，是否聘請其他中介機構(gòu)重新出具相關(guān)文

12、書等等。同時在目前保薦人還是證券市場上稀缺資源的情況下，保薦人可能利用其唯一保薦人身份，壯大自己實力，排斥其他市場競爭者，設(shè)置進入市場的障礙。保薦人還可能借全面負(fù)責(zé)保薦工作之際，控制其他中介機構(gòu)者如律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等，形成對相關(guān)市場的控制權(quán)。如此一來，將會極大地破壞中介市場的正常秩序，損害中介市場的充分競爭和發(fā)展。（ 三）保薦人責(zé)任過重法律規(guī)定保薦人承擔(dān)一定的責(zé)任，目的是督促保薦人更好地履行保薦監(jiān)督職責(zé)，但僅僅依靠加重保薦人責(zé)任是不可能達到目的的。實際上我國暫行辦法和證券法的某些規(guī)定本身對保薦人責(zé)任追究過嚴(yán)、處罰過重、處罰面過寬。確保發(fā)行人公布信息的真實性、及時性和完整性是保薦人的主要

13、責(zé)任，但保薦人不能參加發(fā)行人的股東大會、董事會、經(jīng)理辦公會，即使參加，也沒有投票權(quán)，對一些涉及違法違規(guī)決定不能產(chǎn)生實質(zhì)影響。因為保薦人沒有法定的調(diào)查和取證的權(quán)力，在發(fā)行人故意隱瞞相關(guān)信息，甚至弄虛作假的情況下，保薦人即使盡職調(diào)查、勤勉盡職，也未必能弄清事實真相。對于我國上市公司一股獨大、變更募集資金投向、業(yè)績下滑等問題，保薦人的作用同樣也是很有限的。比如發(fā)行上市公司由于股本結(jié)構(gòu)的特殊性導(dǎo)致一股獨大的問題，相關(guān)監(jiān)管部門都無力控制，把公司上市以后出現(xiàn)的問題與保薦人的監(jiān)督責(zé)任相掛鉤，無法達到制度設(shè)計者的預(yù)期目的。此外證券法規(guī)定證券上市當(dāng)年虧損或者業(yè)績下滑或者不理想 等情況下， 監(jiān)管部門將對保薦代表人

14、實行冷卻對待。上市公司經(jīng)營管理問題是多種因素導(dǎo)致的，可能由于管理者投資失敗、市場劇烈變化，或者其他難以控制的外部因素等，如果這些因素導(dǎo)致結(jié)果由保薦人承擔(dān)責(zé)任，未免強人所難。保薦人對其他中介機構(gòu)出具的資料有審查義務(wù)，以發(fā)揮保薦人監(jiān)督職能，同時法律也要求保薦人與其他中介機構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任。上市保薦工作是由多個主體共同完成的，盡管保薦人在保薦工作中居于核心地位，卻不能代替其他中介機構(gòu)的作用，由其承擔(dān)完全法律責(zé)任是不妥的。其他中介機構(gòu)站在本專業(yè)立場考慮問題，考察上市公司具體情況，并出具有法律效力的文書，本應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)獨立責(zé)任，保薦人只應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一般擔(dān)保責(zé)任而不是連帶責(zé)任。保薦人這種事實上的絕對責(zé)任極大地加

15、重了保薦人責(zé)任負(fù)擔(dān)，容易產(chǎn)生各種不利后果，例如其他中介機構(gòu)容易出現(xiàn)道德風(fēng)險而不承擔(dān)多少法律責(zé)任、保薦人即使恪盡職守也未必能減少責(zé)任等。絕對之責(zé)任，就保護投資人而言，固有其優(yōu)點，但對發(fā)行人以外之人，如已盡積極調(diào)查或盡相當(dāng)之注意義務(wù)，即使無過失，仍須負(fù)連帶賠償責(zé)任，實屬過茍，殊不足以鼓勵該人員依其職責(zé)防止公開說明書之不實制作。由于參與保薦工作的中介機構(gòu)比較多，每個中介機構(gòu)的任務(wù)和作用各不相同，明確和細化各方的責(zé)任對于保薦工作的順利開展有重要意義。二、保薦人責(zé)任制度的完善（ 一）科學(xué)定位保薦人責(zé)任范圍保薦人是公司上市和上市后公司正常運作的總負(fù)責(zé)人， 可以處理一切與公司上市有關(guān)的事務(wù)。按照傳統(tǒng)規(guī)定，保

16、薦人需要承擔(dān)相當(dāng)大的責(zé)任，除負(fù)責(zé)自己親自處理的事務(wù)外， 還對其他中介機構(gòu)所從事的事務(wù)負(fù)責(zé)。如此一來，保薦人承擔(dān)的責(zé)任可能與其收益不成比例， 保薦人面臨著巨大的壓力和不可預(yù)測的風(fēng)險。保薦人必須分出相當(dāng)一部分時間和精力去處理本不應(yīng)該由其具體負(fù)責(zé)的事務(wù)。同香港地區(qū)保薦人的職能相比，我國保薦人不僅充當(dāng)保薦人的角色，還負(fù)有持續(xù)督導(dǎo)的責(zé)任，實際上也充當(dāng)了獨立財務(wù)顧問和合規(guī)顧問的角色，這種三位一體的角色使保薦人承擔(dān)過重的責(zé)任。考慮到中國證券市場現(xiàn)實情況，我們可以借鑒香港地區(qū)保薦人制度的最新改革經(jīng)驗，把持續(xù)督導(dǎo)的責(zé)任從保薦人職能中分離出去，交由其他機構(gòu)負(fù)責(zé)，即原來擔(dān)任保薦人的機構(gòu)不得再履行發(fā)行上市公司的持續(xù)督

17、導(dǎo)責(zé)任。至于獨立財務(wù)顧問的角色，根據(jù)目前保薦人制度的實踐來看，其職責(zé)很大程度上應(yīng)當(dāng)由具有證券期貨從業(yè)資格的會計師事務(wù)所和律師事務(wù)所來承擔(dān)，同時保薦人可以發(fā)表獨立性意見。保薦人承擔(dān)對新申請人上市前的輔導(dǎo)責(zé)任，合規(guī)顧問承擔(dān)發(fā)行人上市后的持續(xù)協(xié)助和督導(dǎo)責(zé)任，獨立財務(wù)顧問則承擔(dān)發(fā)行人重大交易或安排的審查責(zé)任。（ 二）進一步明確和細化保薦人責(zé)任保薦人與保薦代表人的關(guān)系非常復(fù)雜和微妙，保薦人常常干預(yù)保薦代表人的正常保薦工作，影響保薦代表人獨立性，卻絕少承擔(dān)實際保薦責(zé)任。而保薦代表人對于保薦人的要求，即使明知存在某些不合理性，也不得不秉承其意志行事。這種關(guān)系對于保薦工作合法、順利的開展是不利的。我們可以建立

18、保薦代表人人才庫，允許符合保薦人資格認(rèn)證條件和程序的證券公司成為保薦人，保薦人與保薦代表人雙向選擇，共同負(fù)責(zé)公司上市保薦工作。在保薦工作中， 保薦人和保薦代表人彼此具有獨立的法律地位，均可以獨立地發(fā)表自己的意見，相互配合完成保薦業(yè)務(wù)。保薦人同保薦代表人的關(guān)系是一種典型的合同關(guān)系，雙方的法律地位平等，都有自己的權(quán)利和義務(wù)。保薦人提供必要的工作條件和工作設(shè)施，保薦代表人提供保薦業(yè)務(wù)服務(wù)，他們在保薦業(yè)務(wù)中相互配合、相互監(jiān)督。對外由保薦人與被保薦人訂立保薦服務(wù)合同，保薦代表人作為第三方參與合同，同時保薦人和保薦代表人可以另立一份合同，約定雙方權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任。這樣一來，可以改變以前那種事實上的控制

19、與被控制關(guān)系，厘清雙方關(guān)系，確保保薦代表人的獨立性。發(fā)行人是發(fā)行行為的主體，應(yīng)當(dāng)責(zé)無旁貸的、無條件的承擔(dān)首要責(zé)任。保薦人負(fù)責(zé)監(jiān)督發(fā)行人的發(fā)行活動，只要勤勉盡職、審慎監(jiān)督、恪盡職守，履行應(yīng)盡義務(wù)，對于力不能及的事務(wù)不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，如對因市場劇烈變動而引起上市公司一年內(nèi)虧損等。發(fā)行人刻意隱瞞事實甚至弄虛作假的，發(fā)行人承擔(dān)法律責(zé)任，保薦人只承擔(dān)一般保薦責(zé)任。必須進一步明確和細化保薦人和其他中介機構(gòu)的責(zé)任，中介機構(gòu)必須對自己出具的具有法律意義的文書負(fù)責(zé)，保薦人只要盡了審慎監(jiān)督義務(wù)就可以免責(zé)。同時，根據(jù)相關(guān)文書出現(xiàn)的問題確定保薦人和其他中介機構(gòu)的責(zé)任，再根據(jù)彼此責(zé)任的大小采取相應(yīng)的處罰措施。（ 三）合理確定保薦人責(zé)任負(fù)擔(dān)修改法律法規(guī)的某些規(guī)定，實行責(zé)罰相當(dāng)原則。暫行辦法和證券法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公平性，改變原來那種對當(dāng)事人的責(zé)任追究過嚴(yán)、處罰過重、處罰面過寬的做法，實行責(zé)罰相當(dāng)原則。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)為自己的行為承擔(dān)法律責(zé)任，接受相應(yīng)的處罰，但必須有所控制。責(zé)罰不當(dāng)將導(dǎo)致保薦人承擔(dān)過多過重的責(zé)任，損害保薦人的合法利益，影響保薦工作的順利進行。我們應(yīng)當(dāng)充分調(diào)研，完善保薦人法律責(zé)任規(guī)定，明確保薦人的法律責(zé)任及相應(yīng)法律后果，實行責(zé)罰相當(dāng)原則，對保薦人責(zé)任的追究既不能過嚴(yán)也不能過輕，注意把握適當(dāng)?shù)亩龋?綜合考察保薦人的行為與后果來確定責(zé)任的承擔(dān)。增設(shè)