《法治及其本土資源》讀書筆記_百度文庫(kù)

1、0讀朱蘇力先生法治及其本土資源有感朱蘇力先生在其著作 法治及其本土資源 中陳述了許多經(jīng)過自身深思熟慮的 觀點(diǎn)。有許多觀點(diǎn)在現(xiàn)在法學(xué)教育、司法改革以及法治建設(shè)中得到了落實(shí)和完善， 也讓很多法律職業(yè)者或者法律愛好者從中得到了不少啟發(fā)。對(duì)于我這個(gè)法科班學(xué)生 來說，也不例外，也受益匪淺。下面筆者從幾個(gè)方面談?wù)勯喿x該貴書后的一些心得 體會(huì)。第一部分贊同朱蘇力先生的觀點(diǎn)一、思考問題要考慮當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景在法治與變法這第一編中，朱蘇力先生強(qiáng)調(diào)思考問題要考慮當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景”、如果搞學(xué)術(shù)的要思索學(xué)術(shù)背景，提問作為切入問題的方式”、考慮 語(yǔ)境化的合理性”等等，這些字眼當(dāng)中無(wú)不展現(xiàn)了朱蘇力先生思考問題抓住社會(huì)背景的思

2、 路，這也讓我更加深刻地認(rèn)識(shí)到分析問題、解決問題必須思考社會(huì)背景的重要性。換句話說，用馬克思主義觀點(diǎn)來透析，就是理論聯(lián)系實(shí)際，或者說具體問題具體分 析。筆者認(rèn)為，作為法科生，應(yīng)當(dāng)在大學(xué)階段就學(xué)會(huì)保持對(duì)理論與現(xiàn)實(shí)進(jìn)行持續(xù)深 入思考，對(duì)于一些社會(huì)現(xiàn)象，盡量地從法律角度進(jìn)行剖析思考。思索其緣由，聯(lián)系 其社會(huì)背景。尤其是以后以法律作為職業(yè)的同仁，就必須養(yǎng)成一種利用法律分析思 考社會(huì)現(xiàn)象的良好習(xí)慣，保持一種在分析社會(huì)現(xiàn)象時(shí)重視社會(huì)背景的理性思維。二、針對(duì)與自己有不同的觀點(diǎn)而采取的理性方式朱蘇力先生強(qiáng)調(diào)在遇到與自己有不同觀點(diǎn)時(shí)，不斷反思，既勇于堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)，又隨時(shí)準(zhǔn)備在有新的、有足夠說明力的證據(jù)面前放棄

3、自己的結(jié)論，接受更有 說服力的理論、模式和觀點(diǎn)筆者完全贊同該理性說法。我們不能人云亦云，要勇于堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)。但 是，當(dāng)我們的觀點(diǎn)是謬論，或者相比其他人觀點(diǎn)而缺乏足夠的說服力時(shí)，又要敢于 放棄自己的結(jié)論，而堅(jiān)持別人更有說服力的觀點(diǎn)。三、如何寫好一篇優(yōu)秀法律文章寫一篇文章時(shí)，朱蘇力先生特別注重文章的角度、思路、方法或論證方式等； 在寫法律文章時(shí)，喜歡對(duì)其他社會(huì)科學(xué)、人文科學(xué)的知識(shí)利用，更多關(guān)注現(xiàn)實(shí)的人 和現(xiàn)實(shí)的事，對(duì)于我們?nèi)粘Ｇ猩斫?jīng)驗(yàn)的提煉和感悟。這讓筆者深受啟迪的是嚴(yán)謹(jǐn)邏輯思維的重要性。作為一名法科生，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)是 寫文章必需的，但是，我們不能僅僅局限于此，而應(yīng)當(dāng)在我們的學(xué)習(xí)、生活尤其是 以后的

4、法律工作當(dāng)中要時(shí)刻銘記，并根據(jù)自己的實(shí)際情況，學(xué)會(huì)靈活運(yùn)用嚴(yán)謹(jǐn)邏 輯。四、針對(duì)各種糾紛和沖突，尋求各方能夠?qū)崿F(xiàn)利益最大化的方法這種解決糾紛和沖突的理念，無(wú)論是利用公力救濟(jì)還是私力救濟(jì)，都是各方的 出發(fā)點(diǎn)。這就需要大家利用自己的理性，思考解決問題的方案，尤其是私力救濟(jì)。筆者認(rèn)為，尋求利益最大化是思路，而立場(chǎng)需要換位。當(dāng)我們提出方案之前， 需要我們換位思考；當(dāng)我們面臨更加棘手的問題，尤其是面臨方案不能實(shí)現(xiàn)和對(duì)方 不甘妥協(xié)的兩難困境時(shí)，我們就更要對(duì)該方案進(jìn)行換位反思。第二部分不贊同朱蘇力先生的某些觀點(diǎn)一、立法不僅要按照理論原則，更要考慮操作難易程度及交易費(fèi)用筆者不贊同朱蘇力先生受西方思想影響下而得出

5、的該結(jié)論。理由如下：在西方確實(shí)存在著 立法成本說”，但是，對(duì)于我們這個(gè)社會(huì)主義國(guó)家而言，考 慮是可以，但是，程度不能太高。我有個(gè)反問。即是：我們的憲法是抽象的法 律，在法院適用方面，沒有適用憲法作為斷案的依據(jù)，更沒有違反憲法審查制度。按上面的思路，我們就不應(yīng)該立憲法了？再舉個(gè)立法例子，20082008 年 1 1 月 1 1 號(hào)實(shí)施的中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法，雖然在立法過程當(dāng)中經(jīng)過了N N 次修改，千呼萬(wàn)喚始出來，并且反彈非常大，但最后，還是立了。雖然我的理由有些牽強(qiáng)， 但是，我贊同立法應(yīng)當(dāng)更多按照理論原則以及社會(huì)背景（說狹窄點(diǎn)，就是社會(huì)需 求），適當(dāng)考慮操作難易程度及交易費(fèi)用進(jìn)行立法，而不能

6、因?yàn)椴僮麟y或者交易費(fèi) 用高而卻步。從而，違法了國(guó)情和立法規(guī)律。二、選擇適當(dāng)時(shí)機(jī)取消法律本科生的實(shí)習(xí)在該書最后階段的法學(xué)本科教育的研究和思考一文中，朱蘇力先生建議選 擇適當(dāng)時(shí)機(jī)取消法律本科生的實(shí)習(xí)。筆者對(duì)此觀點(diǎn)持否定態(tài)度。理由如下：（1 1） 雖然朱蘇力先生在文中也說了不少關(guān)于取消法律本科生實(shí)習(xí)的理由，該 些理由表面上好像很有道理，看到了實(shí)習(xí)的實(shí)質(zhì)，但是，他忽視了實(shí)習(xí)作用以及意 義的多元化。實(shí)習(xí)不僅僅是為了了解法律工作程序以及工作技能，進(jìn)入正式法律工 作崗位做鋪路。而且還包括很多很多。比如：為人處世。在此，筆者首先聲明的是，這不是提倡搞腐敗，進(jìn)入 潛規(guī)則”圈子或者成為 游戲規(guī)則”成員。但是，我深

7、 刻感受到，尤其在國(guó)家機(jī)關(guān)或單位，人際關(guān)系搞不好，不與其融為一體，而保持自 己鮮明個(gè)性，那場(chǎng)面是挺尷尬的，甚至是以悲劇收?qǐng)觥＿@不僅僅是我們實(shí)習(xí)的問 題，更是我們畢業(yè)后適應(yīng)生存的大問題，發(fā)展更不用說了。（2 2） 或許很多法科實(shí)習(xí)生在實(shí)習(xí)過程中，接觸到運(yùn)用法律知識(shí)來實(shí)踐的機(jī)會(huì) 比較少，但不代表沒有。退一步講，即使在實(shí)習(xí)當(dāng)中學(xué)的法律知識(shí)比較少，甚至說 極少，而做瑣碎的雜活較多。但是，我們不可否認(rèn)的是，我們成長(zhǎng)了。何解？筆者 認(rèn)為：一方面，可以檢驗(yàn)自己的耐性，鍛煉自己的心態(tài)。另一方面，可以催促我們 更加努力讀書學(xué)習(xí)，讓我們深刻地知道學(xué)習(xí)不單單是在學(xué)校，進(jìn)入社會(huì)后，更加要 重視，這是一輩子的事情，正所

8、謂 活到老，學(xué)到老”。（3 3） 或許朱蘇力先生沒有體會(huì)到有些國(guó)家機(jī)關(guān)或者單位的難處。對(duì)于本科生 而言，學(xué)了幾年法律，雖然懂得部分，但是法律是博大精深的。加上實(shí)習(xí)生沒有經(jīng)驗(yàn)，換位思考一下，尤其是法院和檢察院工作，這是不可輕視的，而是個(gè)嚴(yán)肅的問 題。因此，筆者覺得，作為實(shí)習(xí)生，應(yīng)該鍛煉好自己的心態(tài)，不急于進(jìn)入真正的實(shí) 體操作，而先了解內(nèi)部流程和一些簡(jiǎn)單技能。綜上，筆者不贊同選擇適當(dāng)時(shí)機(jī)取消法律本科生的實(shí)習(xí)。綜上所述，本人是非常欣賞朱蘇力先生的寫作風(fēng)格，看其書等于精神享受。他 著作中的思想文化盛餐讓我品味了一次又一次，讓我回味無(wú)窮。在此，以該文表達(dá) 我讀該貴書的一些心得體會(huì)。冷酷的理性和人文的關(guān)懷

9、法治及其本土資源讀書筆記依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家是我國(guó)的一項(xiàng)基本國(guó)策，也是當(dāng)今正在轟轟 烈烈進(jìn)行著的一項(xiàng)系統(tǒng)工程。然而，蘇力的法治及其本土資源卻對(duì)我國(guó)法治建 設(shè)提出了許多反思。有人說，要明白當(dāng)今中國(guó)法治的含義應(yīng)該始于蘇力的法治及 其本土資源，他一針見血地指出中國(guó)目前的法治過分依賴西方的法學(xué)理論，忽略 了本土文化與民間習(xí)慣，從而造就了立法的 怪胎”確實(shí)，改革開放以來，我國(guó)的 法治建設(shè)尤其是立法工作取得了豐碩的成果，但是法律的權(quán)威以及法律的實(shí)施效果 卻不盡如人意，讓人們不免對(duì)我國(guó)的法治建設(shè)模式、法律的功能和我國(guó)法治的未來 產(chǎn)生懷疑。通過閱讀蘇力的法治及其本土資源，我認(rèn)為蘇力的觀點(diǎn)包括蘇力的

10、研究方法對(duì)當(dāng)今我國(guó)的法治建設(shè)有相當(dāng)大的啟示作用，正如趙曉力在此書的序中說 道：我們需要的是在反思中前進(jìn)，而不是在一味的高歌猛進(jìn)中迷失方向、迷失自 我。本文以 冷酷的理性和人文的關(guān)懷”為題，記錄和闡釋對(duì)法治及其本土資源 一書的一些認(rèn)識(shí)（主要是針對(duì)第一編變法與法治）。一、為何以冷酷的理性和人文的關(guān)懷”為題？蘇力在此書自序什么是你的貢獻(xiàn)？中提到關(guān)注中國(guó)當(dāng)代的現(xiàn)實(shí)生活，發(fā)揮 我們的比較優(yōu)勢(shì)，是中國(guó)學(xué)者有可能作出獨(dú)特學(xué)術(shù)理論貢獻(xiàn)的必由之路。通讀全 書，我認(rèn)為蘇力正是以獨(dú)特的視野和方法，挑戰(zhàn)既有的知識(shí)和觀念，充分考慮我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，以冷酷的理性和人文的關(guān)懷對(duì)中國(guó)的法治建設(shè)作出了反思，我認(rèn)為這 就是蘇力的比

11、較優(yōu)勢(shì)，也是蘇力的貢獻(xiàn)。因此，本文以冷酷的理性和人文的關(guān)懷為題。二、問題及其意義。自清末以來，我國(guó)大量移植西方法律，特別是隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建 立以及運(yùn)行的需要，政府運(yùn)用強(qiáng)制力以法律規(guī)制整個(gè)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)，這種法制建模式 蘇力稱為變法模式”（蘇力：法治及其本土資源，中國(guó)政法大學(xué)出版社，3 3 月修訂版，20042004,頁(yè) 4 4。）面對(duì)這種模式，蘇力在此書中進(jìn)行了反思和挑戰(zhàn)，他認(rèn)為中國(guó)的法 治之路必須注重利用中國(guó)本土的資源，注重中國(guó)法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際（頁(yè)6 6）他主張關(guān)注現(xiàn)實(shí)，主張?jiān)谏鐣?huì)背景下全面考慮法制建設(shè)。雖然全書沒有給出一個(gè)法 治的標(biāo)準(zhǔn)，但是這并不阻礙我們看清法治建設(shè)的方向和方法

12、，那就是不能一味地法 律移植，而應(yīng)該重視本土資源的開發(fā)和利用。但接下來的問題是為什么要借助本土資源？中國(guó)的本土資源是什么？如何利用 本土資源？第一個(gè)問題的回答，蘇力的邏輯是這樣的：每個(gè)社會(huì)中，即便沒有國(guó)家正式頒 布的法律，由于社會(huì)生活的需要，也總是會(huì)形成一些習(xí)慣，實(shí)際上起到了法律的作 用，而且在比較簡(jiǎn)單的社會(huì)中，這些習(xí)慣甚至比成文法律更為便利和有效，它降低 了經(jīng)濟(jì)學(xué)上所說的交易費(fèi)用，對(duì)各種社會(huì)交往起到了建立預(yù)期，規(guī)制人們行為的作 用（頁(yè) 8 8）。蘇力還舉出例子中國(guó)農(nóng)村改革的制度創(chuàng)新是在這種傳統(tǒng)的本土資 源中產(chǎn)生的（頁(yè) 1717）。因此可以得出結(jié)論：一，本土資源可以對(duì)制度的形成和轉(zhuǎn) 變產(chǎn)生積極

13、作用；二，借助本土資源是制度獲得認(rèn)可和合法性并得以有效運(yùn)作的途 徑。第二個(gè)問題，中國(guó)的本土資源是什么？這個(gè)問題其實(shí)可以細(xì)化為兩層意思：一 是法律是在一個(gè)什么樣的社會(huì)環(huán)境里運(yùn)作？二是這個(gè)社會(huì)環(huán)境有沒有法律運(yùn)作的條 件？遺憾的是蘇力并沒有給出一個(gè)明確的答案。不過根據(jù)蘇力的思維以及其研究的 目的，我們可以認(rèn)為其本土資源指的就是民間法。中國(guó)的民間法存在于家族制度、 神權(quán)觀念、民間組織規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣中，可以說，民間法便是中國(guó)法治的本土資源 之一。第三個(gè)問題，如何利用本土資源？民間法具有鄉(xiāng)土性、地域性和自發(fā)性，因此 在立法層面上看有些困難，因?yàn)樗荒鼙ＷC制定出來的法律具有普遍適用性，但蘇 力另辟蹊徑，他以

14、另外一種論證：地方性知識(shí)和有限理性（頁(yè)1818），以此為理由認(rèn)為中國(guó)的法治必須利用本土資源，從中國(guó)的本土資源中演化創(chuàng)造出來。他認(rèn)為社 會(huì)活動(dòng)中所需要的知識(shí)至少有很大部分是具體的和地方性的，外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)也不可能 替代中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，因此，如果試圖以個(gè)別人或者少數(shù)人的有限理性來構(gòu)造這樣一個(gè) 法治體系，可以說是完全不可能的（頁(yè) 1919 2020）。因此，把本土資源作為立法上 的源泉，以彌補(bǔ)法律移植過程中的不適應(yīng)性，最終才能減少法律實(shí)施的阻力，達(dá)到 良好的實(shí)施效果。在第二編司法問題研究中，蘇力還試圖從司法實(shí)踐層面上論 證如何利用本土資源。三、法律值得我們信仰嗎？在秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎≈校K力指出，這種

15、與世界接軌”的正式的國(guó)家法律干預(yù)損害了社區(qū)中原來存在的、盡管有糾紛但仍能互助的社會(huì)關(guān)系，損害 了社區(qū)中曾長(zhǎng)期有效、 且在可預(yù)見的未來村民們?nèi)詫⒁蕾嚨摹?看不見的社會(huì)關(guān)系網(wǎng) 絡(luò) （頁(yè) 3030） 。至少在這個(gè) 案件”中，正式的法律制度的干預(yù)破壞了這種社會(huì)關(guān)系 和在這個(gè)社區(qū)中人們之間的默契和預(yù)期。蘇力進(jìn)而在法律規(guī)避和法律多元中， 論述了法律多元在法律運(yùn)行中的互動(dòng)作用，論證了法律規(guī)避的合理性，他甚至得出 結(jié)論：在中國(guó)目前的社會(huì)文化條件下，國(guó)家制定法在某些方面是不完善的，因?yàn)槭?害人的接受法律保護(hù)可能要求受害人付出更大的成本（頁(yè)4949）。秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎【褪抢印７啥嘣拇嬖诖_實(shí)給人們提供

16、了不同的解決問題的方法選擇，但是否真的可 以像蘇力所說的在制定法和民間法發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)當(dāng)尋求制定法和民間法的相互妥協(xié) 和合作（頁(yè) 6464）?說到底，涉及到的是法律是否值得我們信仰的問題。面對(duì)這個(gè)問題，蘇力充滿了冷酷的理性，他著眼的始終是糾紛的解決和所謂的 預(yù)期與成本，但是這樣做對(duì)法律的權(quán)威性是一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)。妥協(xié)很大程度上意味 著讓位，合作很大程度上意味著控制力的減弱，法律完全淪為一種工具，而且是可 用可不用的工具。那么國(guó)家制定法還值得信仰嗎？雖然蘇力也強(qiáng)調(diào)了國(guó)家制定法的 作用，但是仍然掩飾不了問題的存在。在國(guó)家制定法與民間法的互動(dòng)過程中，國(guó)家制定法必須居于主導(dǎo)地位，必 須確立法律至上的觀念，特別是在執(zhí)法領(lǐng)域只能以國(guó)家制定法為準(zhǔn)繩，而不能強(qiáng)調(diào) 妥協(xié)和合作。但是，為了避免走向另外的冷酷理性，我們必須清醒地認(rèn)識(shí)到，我們信仰的不 是法律條文本身，而是法律條文背后所體現(xiàn)的法的價(jià)值。蘇力所體現(xiàn)出來的人文關(guān) 懷正是他注重本土資源的研究和利用。國(guó)家制定法只有體現(xiàn)一定的社會(huì)倫理價(jià)值取 向才能獲得社會(huì)的認(rèn)同，進(jìn)而變成社會(huì)生活中真正起作用的實(shí)際規(guī)則。法律的制定 本身并非目的，使之化