論我國BOT立法的框架設計(doc 14頁)

1、論我國BOT立法的框架設計華東政法學院碩士研究生 房保國 BOT作為Build-Operate-Transfer（建設經(jīng)營轉讓）的縮寫,是指就某項基礎設施,政府授予由一家或幾家私有企業(yè)組成的項目公司進行建設,在約定期限內(nèi)經(jīng)營管理,并通過項目經(jīng)營收入償還債務和獲取投資回報,約定期滿后,項目設施無償轉讓給當?shù)卣囊环N投資方式。它是在世紀年代興起,利用國際私人資本,進行基礎設施項目建設,在國際經(jīng)濟貿(mào)易活動中受到各國的高度重視和廣泛采用。我國目前關于的立法尚存嚴重缺陷。本文擬從宏觀和微觀,即從的配套法律和專門立法兩個方面進行論述,以期加強和完善我國的立法。一、 我國立法的現(xiàn)狀是一項系統(tǒng)工程,涉及到政

2、府、項目公司、投資者、貸款人、建筑承包商和購買人或用戶等諸多主體,以及國際投資、項目融資、公司證券、稅收、承包、合同、擔保、技術轉讓、招標投標與行政管理等眾多的法律關系。我國目前關于的專門立法主要有：年月日對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部頒發(fā)的關于以方式吸收外商投資有關問題的通知（以下簡稱：外經(jīng)貿(mào)部通知）,以及年月日,國家計委、電力部、交通部頒布的關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知（以下簡稱“三部委”通知）,其主要內(nèi)容有：、試點范圍：建設規(guī)模為x萬千瓦及以上火力發(fā)電廠,萬千瓦以下水力發(fā)電廠,公里高等級公路,米以上獨立橋梁和獨立隧道及城市供水廠等項目；、審批權限：沿海地區(qū)投資總額超過萬美元的項目

3、,與內(nèi)陸地區(qū)投資總額萬美元以上的項目,仍由中央政府審批,但項目建議書、可行性研究報告報國家計委審批,合同、章程報外經(jīng)貿(mào)部審批；、方式仍要納入我國現(xiàn)行的外商投資企業(yè)法律和審批體制,可以以合作、合資或獨資方式建立項目公司；、政府不提供固定資產(chǎn)回報率的保證,國內(nèi)金融機構與非金融機構也不得為其提供擔保；、在特許期內(nèi),如因受我國政策調(diào)整影響,使項目公司受到重大經(jīng)濟損失的,允許項目公司合理提高收費標準或延長項目公司的特許期；、特許期屆滿,項目公司應在無債務,設施完好的情況下全面移交給政府。上述規(guī)定,在一定程度上,為我國發(fā)展提供了立法依據(jù)。但并非完美無瑕,隨著我國基礎產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展和對模式的推廣,這些規(guī)定日

4、益顯示出致命的缺陷與疏漏：第一、對“”的界定模糊：我國尚無“”的專門中文譯法,“三部委”通知規(guī)定：“特許期內(nèi),項目公司擁有特許權項目設施的所有權”,這實際上是一種“”（建設擁有經(jīng)營移交）的模式。有學者提出,由于項目公司擁有設施的所有權和經(jīng)營權,它有可能以項目設施為抵押而擔保另一與此項目工程無關的債務,這會最終導致“移交”的困難。筆者認為,由于這種“所有權”要受到政府最終所有權和項目貸款人抵押權的雙重限制,“項目公司的經(jīng)營活動必須以項目經(jīng)營為主要的或唯一的內(nèi)容,而基本上沒有進行資本經(jīng)營的權利”,故這種顧慮沒有必要,但“”的含義有待規(guī)范。第二、法律階位太低：兩通知制定主體皆為國務院部委,其性質屬于

5、行政規(guī)章,而對于這樣一種專業(yè)性強、涉及面廣的新興國際投資方式,采用部委下“通知”,作“政策”的方式來規(guī)范,往往被外商歸結為“政治風險”,不利于我國法律環(huán)境的改善和項目的統(tǒng)一管理。第三、兩通知內(nèi)容相互矛盾：外經(jīng)貿(mào)部通知第三條規(guī)定：“政府機構一般不應對項目做任何形式的擔?；虺兄Z如外匯兌換擔保,貸款擔保等”,而“三部委”通知則規(guī)定：“對于項目公司償還貸款本金,利息和紅利匯出所需的外匯,國家保證兌換和匯出境外”。兩通知如此沖突,令項目當事人無所適從。第四、條文粗糙,尚存許多立法空白：對于如此復雜的系統(tǒng)工程,僅用兩個通知方式加以規(guī)范,令人嘆驚。運作過程中的諸多疑難問題,如特許授權的法律形式問題、項目工程

6、的發(fā)現(xiàn)控制問題和社會事務管理權的授予問題等等,立法闕如；即使已有的規(guī)定,也是矛盾百出?？梢?兩個通知本身的不完善,又在“事實上成為發(fā)展的法律障礙”。綜上所述,投資方式在我國的適用存在在機制性沖突,其“主要原因是現(xiàn)有立法沒有包容方式的特殊性,沒有給方式留有特定的空間”。因此,通過對我國現(xiàn)有的法律的缺陷性分析,足以說明加強和完善我國立法的緊迫性和重要性。二、 我國立法之宏觀規(guī)劃所謂立法的宏觀規(guī)劃,是指立法模式的選擇問題,即是采取單一的專門立法,還是在一般法律中規(guī)定,或是采取其他形式。對此,國外有三中做法：（）采取大眾特許工程的一般立法,如英美等國家實行的“政府采購大眾契約”制度,法國等大陸法系國家

7、實行“公務”和“大眾特許工程特許”的行政合同制度,澳大利亞雖無專門的立法,但現(xiàn)行法律也為其提供了完整的框架；（）單項立法：如菲律賓的第號法令及年通過的投資法,越南于年月日頒布的法,巴西于年月通過的第號特許法（Concession Law）等；（）對某一單獨項目進行專門立法,如上海的延安東路隧道,由上海市政府發(fā)布地方規(guī)章特許授權,香港則采用由政府與私人簽定“管制法”進行,像年的東港隧道條例和年的西區(qū)海底隧道條例等。此外,年月維也納召開的第屆聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會,專門探討了,并于年底制定立法指南,供各國參考。筆者認為,鑒于投資方式的特殊性與復雜性,我國宜采用專門立法與一般立法想結合的體制：對一些

8、共性的問題,由專門立法規(guī)定；對涉及的其他問題,由相關配套法律規(guī)范,基本上形成以憲法為龍頭,以專門法為核心,以公司法、證券法、合同法、金融法、招標投標法、擔保法、外商投資企業(yè)法和行政法相配套的完善的法律體系。（一）憲法：一方面憲法第條規(guī)定：允許外國企業(yè)和其他外國經(jīng)濟組織和個人在中國投資；他們的合法權利和利益受法律保護。這就為我國引進投資,保護外商合法利益和給予適當政府保證提供了憲法依據(jù)。另一方面,年月日,九屆全國人大二次會議通過的第條“憲法修正案”規(guī)定：“在法律規(guī)定范圍的個體經(jīng)濟,私營經(jīng)濟是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分”,提升了私營經(jīng)濟的地位。這種修憲精神對于促進基礎設施的民營化,鼓勵私人資本

9、投向基礎設施建設,以及促進內(nèi)資項目的發(fā)展,具有重大意義。（二）專門立法,下文“立法微觀設計”中祥述。（三）公司法：項目發(fā)起人與項目公司之間的關系,是股東與公司的關系,應該適用公司法的規(guī)定,如股東不得抽回股本,發(fā)起人對公司未成立所產(chǎn)生的債務承擔責任等,另外,項目公司的設立、變更、合并和分立以及管理機構,股份募集,會計財務制度等,都應適用公司法。但該法在適用中產(chǎn)生了以下問題：第一 在企業(yè)登記程序上：公司法第條規(guī)定；“股東應當足額加納公司章程中規(guī)定的各自所認交的出資額”；企業(yè)法人登記管理條例也規(guī)定：申請登記的應提交“資金信用證明,驗資證明或資金擔?！?。這種“先出資,后登記”的規(guī)定,正好與的運作程序相

10、反。因為項目公司在申請設立時,建設資金并沒落實,需要向國際銀團融資貸款。故在項目公司登記程序上有待改進。第二 注冊資金與投資資金的比例上,我國傳統(tǒng)外商企業(yè),按照年關于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定第條,出資人股本要達到很高的比例,而主要靠項目融資,股本與貸款呈現(xiàn)“非比例”性特點,如英法海底隧道投資后總額高達億美元,而股本僅為萬美元,股本債務比例為：,澳大利亞悉尼港灣隧道為：,廣東沙角項目為：,來賓電廠總投資億美元,而股東投資僅為。“一般說來,項目公司長期負債和自有資本之比在：與：之間,大大高于一般的股債比例”。因此,如何協(xié)調(diào)二者之間的矛盾,成為擺在我們面前的課題。（四）證券法

11、：最大的特點為融資性強,直接投資一般占%,其他融資占%,而融資渠道多為貸款,發(fā)行股票和公司債券,英國artfold橋投資總額達億元,全部由發(fā)行債券籌得,英法海底隧道項目中曾用英鎊、法郎發(fā)現(xiàn)四次股票,共籌得億美元?？梢?發(fā)行證券已成為項目的重要籌資方式,而我國在適用中存在下列問題：第一 發(fā)行證券的條件過高：我國年月通過,并于年月日實行的<<證券法>>第條規(guī)定：“公開發(fā)行股票,必須依照公司法規(guī)定的條件,報國務院證券監(jiān)督管理機構核準?！倍痉P于股票發(fā)行的條件過于嚴格,且規(guī)定發(fā)起人認購股本不得少于發(fā)行總額的%（超過人民幣億元的,最低也不得少于%）；同時,在公司設立上,發(fā)起設

12、立的,發(fā)起人要“繳納全部股款”,募集設立的,發(fā)起人要認購%的股份,而實際上,基礎設施規(guī)模大,耗資多,項目發(fā)起人不可能付出如此高昂的費用。第二 關于企業(yè)組織形式：我國把證券的發(fā)行與公司的組織形式聯(lián)系起來,按照<<公司法>>第條和<<股票發(fā)行與交易管理暫行條例>>第條規(guī)定,股票發(fā)行人必須是股份有限公司。若采用有限責任公司形式,只能發(fā)行公司債券,但又受到凈資產(chǎn)額不超過%的限制。第三 “中方控股”問題：若采用股份有限責任公司形式,按照<<外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄>>規(guī)定,基礎產(chǎn)業(yè)如鐵路、公路、電力必須由中方控股,不允許外商獨資。這樣得

13、出的結論是：以股份有限責任設立的就必須是國家控股的外商投資股份有限公司,而這又違背了以吸引外資的初衷,也使“風險分擔”和項目的“移交”有名無實。（五）<<合同法>>：方式是一種合同安排（ontractual arrangement）,除政府特許契約外,還涉及投資合同、融資合同、設計合同、建設合同、原材料提供合同、出售采購合同、運營維修合同、設施移交合同等,無疑,這些都應受<<合同法>>的調(diào)整。另外,新<<合同法>>第條、條和第條,增加了對商業(yè)秘密的保護,包括“先合同義務”、“個體履行中的義務”和“后合同以為”三種,即政府在

14、項目的招標、實施過程中,對投標人或實施人提交的投標書、設計方案等文件,無論合同是否成立,雙方對于在談判中獲取的信息都有的義務；即使在旅行過程中或項目終止后,合同雖無規(guī)定,但依據(jù)合同的性質、交易習慣和誠實信用原則,不同投資主體仍負義務。（六）<<招標投標法>>：按照國際慣例,對基礎設施進行公開競爭投標,已成為各國確定項目主辦者主要的甚或唯一的辦法。影響招標競爭的因素主要有運營收入、收費標準、特許期限、土地出讓面積等。而招標、投標、評標、定標、授標的進行,有必要納入法制的軌道。菲律賓年通過的<<第號法令實施細則>>就對招標文件、招標內(nèi)容、招標程序和投

15、標評估等作了詳細的規(guī)定。相應地,我國的<<招標投標法>>也應適用于項目招標、投標的全過程。（七）<<擔保法>>：在政府保證上,<<擔保法>>第條規(guī)定：“國家機關不得為保證人,但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或國際組織貸款進行轉貸的除外”,對此存在很大爭議。陳治東教授認為,擔保法“限制了對私人投資項目進行擔保的可能性”；孫潮教授也認為,該法與境內(nèi)機構對外擔保管理辦法“排除了政府和公益部門為經(jīng)濟活動擔保的可能性”；但嚴錫忠先生主張“項目中政府保證的法律性質,實則為政府獲取相當權利所必須履行之義務,而非盡擔保之責”；慕亞平、趙康還提

16、出“政府對的保證,不同于一般對外資項目的保證,因為項目的契約具有特許契約的性質,政府對其保證只是針對該契約作出的”,然后從行為性質、主體、內(nèi)容、責任承擔和適用規(guī)范等角度進行了論證。筆者贊同后兩種觀點,因為政府保證得以體現(xiàn)的“特許契約”,屬于公法性質,政府享有一定特權,主體雙方地位不平等,這次新合同法沒有將“行政合同”納入,就足以證明,“特許契約”與一般的民事合同不同,故不屬于擔保法的調(diào)整范疇。（八）外匯管理條例：由于項目的產(chǎn)品或服務是在當?shù)叵M,獲取的收入也是項目所在地的貨幣,難以通過項目自身來達到外匯平衡,這就產(chǎn)生了外匯風險問題。項目外匯風險包括：外匯管制險、本幣與外幣自由兌換險和外幣匯率險

17、。外匯管制險。我國是實行外匯管制的國家,金融自由化程度不高,但年月日實行的<<外匯管理條例>>,實行銀行結售匯,實現(xiàn)了人民幣經(jīng)常項目下的可兌換,使管制風險大為減少。外幣兌換險。對此,兩通知間存在沖突,另外外匯管理條例第條禁止外幣計價結算,加劇了項目外匯收支不能平衡的矛盾,這一矛盾雖可通過外匯調(diào)劑中心,實行銀行結售匯或人民幣利潤再投資來緩解,但政府仍要分擔這一風險。外匯匯率風險屬于投資者的商業(yè)風險,受國際資本市場各種因素影響,不屬于政府和相關企業(yè)所控制的風險,應由外商自行承擔。（九）外商投資企業(yè)法：外經(jīng)貿(mào)部通知規(guī)定,仍應納入我國現(xiàn)行外商投資企業(yè)法律和審批體制,若項目公司采

18、用合資、合作或獨資形式之一,則可適用相應的法律規(guī)范。根據(jù)新修訂的并于年月日實行的外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄規(guī)定,以方式進行建設的公路、橋梁、隧道等交通項目與火力和水力發(fā)電廠屬于該指導目錄的“鼓勵類”,但（）港口未列于范圍內(nèi)；（）“鼓勵類”中由于一些禁止或限制外商獨資或占大股,而使許多項目不能采用方式；（）由于三部委通知中的“城市供水廠”屬于指導目錄的“允許類”,與其他可利用方式而屬于“鼓勵類”的項目相比,不能享有一系列優(yōu)惠措施,故至今尚無采用方式建造“城市供水廠”的實例。（十）行政法：項目涉及的行政法問題主要有國有化、強制征收、關稅壁壘、稅收優(yōu)惠和外匯管理等,本文著重談談特許契約的性質與社會事務管理

19、權問題。首先,特許契約（oncession Agreement）的性質存在頗多爭議,筆者認為,它屬于一種涉外行政合同,具有主體的涉外性、雙方的合意性和地位的不平等性等特點,其實質是將政府專有的大眾基礎設建設經(jīng)營權轉讓于私人。其次,社會事務管理權問題：若項目產(chǎn)品或服務不是由政府指定的企業(yè)統(tǒng)一收購（如電廠、自來水廠等）,而是由項目公司直接提給予使用人（如橋梁、隧道、地鐵等）,這就產(chǎn)生了社會事務管理權的問題。上海地鐵管理辦法就將運營秩序（治安管理除外）由地鐵總公司負責。但應注意：（）三部委通知第二條授予項目公司的“進行投融資、工程設計、施工建設、設備采購、運營管理和合理收費”的權利,并未涵蓋“社會事

20、務管理權”；（）社會事務管理權必須由有權機關授予,并不能排斥行政相對人提起行政復議和行政訴訟的權利。另外,項目還涉及價格法、環(huán)保法、保險法、勞動法、電力法和公路法等等,對于以上法律的沖突與缺陷,除自身完善外,還有待于專門法來修正和彌補。三、 我國立法的微觀設計所謂立法的微觀設計,是指對的特殊的共性問題進行專門立法。借鑒國外經(jīng)驗,立法名稱可擬定為投資法,但應堅持以下原則：第一,立法主體級別有待提高,建議由全國人大常委會主持,廢除國務院的兩通知；第二,如果法律階位提高了,按照“后法優(yōu)于前法”原則,就可以對上述除憲法、合同法等基本法以外的法律進行修正：有沖突的消除,無規(guī)定的彌補,不適當?shù)母倪M。 我國

21、的投資法可以從基本原則、程序規(guī)則和實體規(guī)范三個方面進行規(guī)劃：（一）基本原則,包括投資法的一般原則和的特有原則：第一,維護國家主權原則：主權是一個國家對內(nèi)對外的最高權力。發(fā)展方式,既要維護投資國的政治獨立與經(jīng)濟主權,又要尊重東道國的國家主權。在我國,設立項目公司和制定特許契約,必須符合我國法律法規(guī),不得損害我國社會大眾利益。第二,平等互利原則：投資各方,法律地位平等,權利義務平衡,互相尊重,一視同仁,反對歧視,友好磋商,互利合作。第三,尊重國際慣例原則：國際慣例是在國際經(jīng)濟交往中逐漸形成的習慣作法,參照國際慣例,借鑒別國經(jīng)驗,有利于我國法律與各國法律的協(xié)調(diào),也有助于國外投資者熟悉我國的法律環(huán)境。

22、第四,保護投資者利益原則：投資方式雖有政府介入,但不僅要保護政府利益和消費者利益,也要保護投資者合法權益。第五,投資項目應符合國家總體規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策原則,鼓勵外商投資交通、能源、電力等基礎設施項目。（二）程序規(guī)則,包括：適用范圍：除“三部委”通知已有項目外,應擴大到外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄“鼓勵類”的全部范圍,并取消要求中方控股或禁止外商獨資的規(guī)定,因為“特許期”屆滿,項目無償移交給當?shù)卣?不會影響國家對基礎設施的控制力。主管機關：要明確審批機關與審批權限,建議由外經(jīng)貿(mào)部會同國家計委、建設部、財政部及中央人民銀行聯(lián)合設立一專門常設機構,負責管理、組織協(xié)調(diào)有關的日常事務和授權的其它事宜,規(guī)范政府部

23、門、地方政府的權限。投資主體：參與項目的投資者應有良好的資信情況、技術水平和管理經(jīng)驗。特許權項目設立程序：由項目發(fā)起人負責編制項目建議書（預可行性研究報告）、招標文件,按規(guī)定的項目審批程序報國家計委審批,重大項目經(jīng)國家計委初審后審批。由授權簽定特許權契約的政府機構,負責組織或委托招標代理公司進行招標活動；由常設機構依法組織的評標委員會,負責對投標人資格預審和標書的評定；中標者的項目可行性研究報告、特許權契約文本,按規(guī)定程序報國家計委審批。特許權項目的招標、投標、評標,應遵守招標投標法,公開進行。明確特許權契約的性質、內(nèi)容和簽定程序：由授權簽署特許權契約的政府機構,將中標者的項目可行性研究報告、特許權契約草本和評標委員會的評審意見,呈報國家計委審批；中標者持國家計委批準文件,按國家現(xiàn)行的法律法規(guī)所規(guī)定的程序,設立項目公司；由簽約人與項目公司法人代表簽署特許權契約,特許權契約自簽訂之日起生效。爭端解決：首先,發(fā)生爭端可通過磋商、訴訟或仲裁方式解決；其次,管轄上：一般由項目所在地法院管轄為主；再次,法律適用上：當事人有約定的從約定,無約定的一般適用項目工程所在