建設(shè)工程“分包”“轉(zhuǎn)包”的界定及處理方法

1、建設(shè)工程“分包”“轉(zhuǎn)包”的界定及處理方法建立工程“分包“轉(zhuǎn)包的界定及處理方法第一局部分包一、概念分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建立工程的一局部依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人擔當連帶責任。二、合法分包的條件合法的分包須滿足以下幾個條件：1分包必需獲得發(fā)包人的同意；2分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；3分包必需是分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；4總承包人可以將承包工程中的局部工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。三、違法分包的情形依據(jù)建立工程質(zhì)量管理條例第78條和

2、房屋建筑和市政根底設(shè)施工程分包管理方法第14條規(guī)定，具有以下行為之一可以認定為專業(yè)工程違法分包：分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包單位的；施工總承包合同中未有商定，又未經(jīng)建立單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的局部專業(yè)工程分包給別人的；專業(yè)工程分包人再次施行分包的；施工總承包單位將建立工程主體構(gòu)造的施工分包給其他單位的；分包工程承包人沒有將其承包的工程進展分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)工程管理機構(gòu)的工程負責人、技術(shù)負責人、工程核算負責人、質(zhì)量管理人員、平安管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許別人以本企業(yè)名義承攬工程；轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書或者以其他方式允

3、許別人以本企業(yè)名義承攬工程。此外，對分包的工程還有量的限制，例如交通部公布大路建立市場管理方法第三十八條規(guī)定：允許分包的工程范圍應(yīng)當在招標文件中規(guī)定，分包的工程不得超過總工程量的30%。各項專業(yè)工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30%的，或者專業(yè)工程分包管理費超過30%的招標文件規(guī)定的稅費除外，這是底線，逾越底線均認定為違法分包。該方法還強調(diào)分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認定為違法分包。四、分包的類型一專業(yè)工程分包專業(yè)工程分包是指建筑工程總承包單位依據(jù)總承包合同的商定或者經(jīng)建立單位的允許，將承包工程中的局部工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位的行為。二勞務(wù)分包勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或

4、者專業(yè)承包單位將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的企業(yè)完成的行為?！鞍ぐ吓c否是認定勞務(wù)分包的關(guān)鍵。當然勞務(wù)分包中也不是說不能包料，在實際的勞務(wù)分包中，應(yīng)當允許有“包工包輔料存在。而將某項工程打包進展“勞務(wù)分包，可以認定為借勞務(wù)分包之名，行違法分包之實。另外，當確需勞務(wù)分包人自己包料和機械設(shè)備時，以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另行簽訂材料托付選購合同和機械設(shè)備租賃合同更為妥當，否那么就會出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實為違法分包合同或者工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后者實為違法的，是無效合同。在勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標準中規(guī)定了以下砌筑作業(yè)資質(zhì)、抹灰作業(yè)資質(zhì)、石制作業(yè)資質(zhì)、油漆作業(yè)資質(zhì)、鋼筋作業(yè)資質(zhì)、混

5、凝土作業(yè)資質(zhì)、腳手架作業(yè)資質(zhì)、模板作業(yè)資質(zhì)、焊接作業(yè)資質(zhì)、水暖電安裝作業(yè)資質(zhì)、鈑金作業(yè)資質(zhì)、架線作業(yè)資質(zhì)。其次局部轉(zhuǎn)包一、概念轉(zhuǎn)包那么指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建立任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。由于轉(zhuǎn)包涵易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包者進展工程建立，以致造成工程質(zhì)量低下、建立市場混亂，所以我國法律、行政法規(guī)均作了制止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。理論中，常見的轉(zhuǎn)包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建立工程轉(zhuǎn)包給別人；另一種是承包單位將其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給別人即變相的轉(zhuǎn)包。但不管何種形式，都是法律所不允許的二、非法轉(zhuǎn)包承

6、包人具有以下行為的，可以認定為非法轉(zhuǎn)包：承包人不履行合同商定的責任和義務(wù)，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給別人承包的；承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)給別人承包的，俗稱化整為零；承包人將主體構(gòu)造工程轉(zhuǎn)給別人承包的；承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；承包人將局部專業(yè)工程分包后未在施工現(xiàn)場設(shè)立工程管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員進展組織管理的。留意：承包人在施行非法轉(zhuǎn)包時，一般是以收取管理費或其他形式等進展謀利，即使承包人將工程全部轉(zhuǎn)包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獵取經(jīng)濟利益的，其性質(zhì)也認定為非法轉(zhuǎn)包。第三局部掛靠經(jīng)營一、掛靠經(jīng)營的特征沒有資質(zhì)的個人、單位或低資質(zhì)的建筑施

7、工企業(yè)向有資質(zhì)或高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，以求與建立工程要求相適應(yīng)，這種行為在法律上被稱為“掛靠。掛靠一般具有如下特點：1掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建立工程的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級；2被掛靠的施工企業(yè)具有與建立工程的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬該工程工程的實際力量；3掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納肯定數(shù)額的“管理費，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取“管理費而不施行管理，或者所謂“管理僅僅停留在形式上，不擔當技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責任等。4以“合法的勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為。二、掛靠的法律制止掛

8、靠是法律明文制止的行為，我國建筑法第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法獲得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級答應(yīng)的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程；“制止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人用法本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。第四局部施工人與實際施工人一、概念1、施工人是指建立工程施工合同的全部合法施工主體，如總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人。2、實際施工人是指實際參與建立工程施工的無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用或掛靠資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與別人簽訂建立工程合同的承包人等。留意：實際施工人在概念上與施工人并列，正是為了區(qū)

9、分合同法規(guī)定的合法的施工人的概念，司法說明用法了實際施工人這一表述方式。二、建立工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人的范圍主要包括：1無法人營業(yè)執(zhí)照的組織。比方未經(jīng)工商行政主管部門批準的農(nóng)民施工隊，個體建筑隊或個人合伙建筑隊。2無資質(zhì)企業(yè)即已經(jīng)獲得法人營業(yè)執(zhí)照、但沒有獲得相應(yīng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書的企業(yè)，超越資質(zhì)等級承包工程的建筑施工企業(yè)。建筑施工企業(yè)必需在資質(zhì)等級的答應(yīng)范圍內(nèi)從事建筑活動，無資質(zhì)、低資質(zhì)建筑企業(yè)通過掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包形式超越其資質(zhì)等級承包工程的，該企業(yè)應(yīng)為實際施工人。3自然人。即人們常說的包工頭，這是最常見的實際施工人。在實務(wù)中，作為自然人的實際施工人往往以工程經(jīng)理、工程副經(jīng)理或者工程負責人名義

10、出現(xiàn)，實際由其單獨擔當所承包工程的經(jīng)濟、技術(shù)、質(zhì)量責任，與其發(fā)生借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包的建筑企業(yè)除收取管理費外不擔當任何責任。4不屬于實際施工人范疇的特別主體。實際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程，因此這類主體不屬于實際施工人范圍。第五局部工程理論中如何鑒別理論中，可以通過對工程全過程、全方位管理對各個階段進展排查，找出破綻，有效避開違法行為的發(fā)生。一、從文本資料上可以通過查找有關(guān)合同資料，分析合同臺賬，查找是否存在非法轉(zhuǎn)包和違法分包。假如有分包現(xiàn)象，就要查找是否有發(fā)包方審查同意的批件。否那么，可視為未經(jīng)甲方批準的擅自分包。對于以肢解分包名義轉(zhuǎn)包的，主要計算分包金額與工程量是否與原承

11、包合同的金額或工程量吻合，假如大致相當，可以初步推斷為非法轉(zhuǎn)包。再查對工程組織設(shè)計和工程量清單，核對實際施工單位簽字人是否與合同全都。對于已推斷為分包的工程，要檢查是否存在再分包和轉(zhuǎn)包的可能。一般要檢查分包商的合同文件，是否有施工進場托付書、設(shè)備租賃受權(quán)書、工程款支付變更等。在做出進一步的推斷后，再查找對外的有關(guān)支付憑證，是否有該工程的對外付款，首先對外付款額度是否與原工程合同額相當，再查對工程組織設(shè)計和工程量清單，核對施工單位簽字人是否與合同全都，二、從程序上假如該工程經(jīng)發(fā)包方批準可以分包，要查承包方是否按批準要求進展了招標，招標的程序是否合法標準，選擇的分包商是否符合資質(zhì)要求。資質(zhì)要求主要

12、包括營業(yè)執(zhí)照是否合法有效，建筑資質(zhì)是否到達有關(guān)等級要求，是否具有專業(yè)資質(zhì)等。假如分包給不具備資質(zhì)條件的單位，就屬于違法分包。三、從施工現(xiàn)場上施工現(xiàn)場核查主要通過查對工程的施工組織設(shè)計和施工方案，比照是否與實際進場人員與進場施工設(shè)備全都。假設(shè)發(fā)覺有不全都的地方，要求其做出說明。再依據(jù)說明進一步查找有關(guān)合同文件，進一步分析確定非法轉(zhuǎn)包或違法分包。第六局部法律后果最高人民法院關(guān)于建立工程合同的司法說明第四條的規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建立工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與別人簽訂建立工程施工合同的行為無效。人民法院可以依據(jù)民法通那么第一百三十四條的規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)獲得

13、的非法所得。上述司法說明是關(guān)于建筑行業(yè)中的違法轉(zhuǎn)包、違法分包的法律規(guī)定。附：參考法律根據(jù)一、中華人民共和國合同法其次百七十二條規(guī)定：發(fā)包人可以與總承包人訂立建立工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當由一個承包人完成的建立工程肢解成假設(shè)干局部發(fā)包給幾個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的局部工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人擔當連帶責任。承包人不得將其承包的全部建立工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。制止承包人將工程

14、分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。制止分包單位將其承包的工程再分包。建立工程主體構(gòu)造的施工必需由承包人自行完成。二、中華人民共和國建筑法其次十八條規(guī)定：制止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給別人，制止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給別人。其次十九條規(guī)定：建筑工程總承包單位可以將承包工程中的局部工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位但是，除總承包合同中商定的分包外，必需經(jīng)建立單位認可。施工總承包的，建筑工程主體構(gòu)造的施工必需由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位根據(jù)總承包合同的商定對建立單位負責分包單位根據(jù)分包合同的商定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建立單位擔當連帶責任。制止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。制止分包單位將其承包的工程再分包。三、建立工程質(zhì)量管理條例第78條規(guī)定：本條例所稱違法分包，是指以下行為：一總承包單位將建立工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的二建立工程總承包合同中未有商定，又未經(jīng)建立單位認可，承包單位將其承包的局部建立工程交由其