淺論合同無效的效力性強制性規(guī)定認定

1、淺論合同無效的效力性強制性規(guī)定認定淺論合同無效的效力性強迫性規(guī)定認定律、法規(guī)雖然沒有規(guī)定:違背其規(guī)定,將導致合同無效或不成立。但違背該規(guī)定假設使合同連續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益,這也屬于效力性規(guī)定;第三,法律、法規(guī)沒有規(guī)定:違背其規(guī)定,將導致合同無效或不成立,雖然違背該規(guī)定,但假設使合同連續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益,而只是損害當事人利益的,屬于取締性規(guī)定(管理性規(guī)定)。以上規(guī)定,從正面歸納了什么是效力性強迫性規(guī)定,簡明、有序,有助于區(qū)分效力性強迫性規(guī)定。但是,此分法還只是對合同法第五十二條規(guī)定的概括。法律明確規(guī)定無效的,合同當然無效是應有之義。合同法第五十二條有以下情形之一的

2、,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(四)損害社會公共利益;上述歸納的其次種狀況正好合同法第五十二條第一項和第四項全都,但是如何認定“國家利益、“社會公共利益至今缺乏明確的標準,從而導致其次種狀況同第三種狀況還是無從精確區(qū)分。可見,上述闡述有主動的意義,但依舊沒有滿足到可以推斷全部強迫性標準的程度。還有學者認為,可以從強迫性規(guī)定所針對的對象來對效力性和取締性規(guī)定進展分類。也共分三類。第一類制止性規(guī)定制止的是“某一類型的合同行為,當事人不得為該合同行為,因為對于此類型的合同行為,只要發(fā)生就會損害國家利益或者社會公共利益。其次類制止性規(guī)定制止的是市場準入的主體、時間和地

3、點問題,它與合同行為無關,相應的合同行為本身依舊為法律所允許。第三類制止性規(guī)定制止的是合同的履行行為,合同本身依舊有效,不能履行所要擔當?shù)氖沁`約責任。這三類行為中,第一類為強迫性效力性規(guī)定,后兩者為管理性規(guī)定。這些歸納給出了以制止對象為分類的思路,具有主動意義,但其不周延更加明顯,從而導致應用性的欠缺。因為“某一類型的合同行為同“市場準入的主體、時間和地點問題沒有進一步區(qū)分。沒有給怎樣“對號入座一個可以斷定的特征導向。如對保險業(yè)、金融業(yè)的從業(yè)主體資格限制,違法從事保險業(yè)或者吸儲的根據(jù)這種說法完全可以認為是對“市場準入的主體、時間和地點的限制問題,這好像是有效行為了。(因為,無法知曉這屬于某一類

4、型的合同還是“對市場準入的主體、時間和地點的限制問題。)但事實上為了保障特殊重要的公共利益,為了維護金融秩序,此行為是應認定行為無效,明顯是效力性規(guī)定而不是管理性規(guī)定。3 重構效力性強迫性規(guī)定的認定方法第一,從公法對私法的必要規(guī)制看效力性標準。比方:公法假設是大街公路上間或出現(xiàn)的威猛而寧靜的交警,那么私法可看做大街上公路上的車輛、行人。后者各行其道,輕松、自由歡快。前者,寧靜地巡察著,保障道路的暢通和后者的平安。假如一個汽車發(fā)動機不當心熄了火,一下子沒有啟動起來。交警往往會過來關心推車,讓發(fā)動機發(fā)動,連續(xù)前行,保持路面暢通。這是公對私的干預,但是管理性的,就像合同法里的管理性標準,通過補正手段

5、讓合同連續(xù)履行。但是,假如一個汽車,占道逆行,撞壞了另一輛汽車。這時,交警就可能要把該肇事汽車拖走,而不惜犧牲該汽車連續(xù)前行的權益。交警動用拖車等懲罰措施,就像合同法的強迫性效力性標準的動用。而交警的勸導和關心,那么是管理性標準。假如交警過于頻繁地動用途罰措施,時常地封路拖車;那么,將會造成許多車輛、行人無法順當?shù)竭_目的地,車輛行人就沒有了自己自主的預期。相反,假如交警過于“無為,聽憑車輛橫沖直撞,那么道路也會是兇險異樣。交警的懲罰和關心兩種方式要有良好的平衡。所以交警在無礙交通秩序的前提下,要盡可能地少封路、攔車,從而讓車輛行人走得了、走得好。同樣公法對私法的標準進展規(guī)制就是通過強迫性標準來

6、進展。依法律的強迫性效力性標準宣告合同無效,是公法性權利對私法意思自治權利的徹底否認,打破了當事人對自我財產(chǎn)的處分支配,使合同利益落空。為了愛護公共利益,維護公正正值的社會秩序,這是必要的手段,但又必需慎重用法,否那么會造成背離立法目的,損害弱小者利益,有損交易平安和資源的順暢配置。所以,把強迫性標準進一步自分為強迫性管理性標準和效力性標準等就應運而生了。其次,認定強迫性效力性標準的標準必需符合“悖法性、策源性、失補正性、當罰性四要素。首先,如前所述強迫性規(guī)定本身挺直規(guī)定了違法行為的效力;強迫性規(guī)定本身沒有挺直明確規(guī)定違法行為的效力,但引致或結合其他法律條文,其他法律條文明確規(guī)定了該違法行為效

7、力。皆屬于確定滿足以上四要素的效力性標準。其次,對于觸犯合同無效的強迫性效力性規(guī)定構成四要素的理解。一是“悖法性。悖法性是指同法律、行政法規(guī)(不包括部門規(guī)章、地方性法規(guī))的詳細條款或原那么相違反。假如違背的是部門規(guī)章或地方性法律,那么不能挺直以違背部門規(guī)章或地方性法規(guī)為根據(jù)來推斷合同無效。這時候,部門規(guī)章和地方性法規(guī)可以作為啟迪思路的參考。審查該部門規(guī)章是否符合法律、行政法規(guī)的原那么。假如符合法律、行政法規(guī)的原那么。那么,很可能該行為也挺直違背了法律、行政法規(guī)的原那么。此時那么可依違背法律、行政法規(guī)的原那么為由推斷合同無效。如損害公共利益可為推斷合同無效的理由。假如部門規(guī)章、地方性法規(guī)不符合法

8、律、行政法規(guī)的規(guī)定,也不符合部門規(guī)章、地方性法規(guī)的原那么精神。照實行地方愛護的法規(guī)。那么雖然違背了部門規(guī)章或地方性法規(guī),可以挺直以沒有法律、行政法規(guī)的根據(jù)為由,認定合同有效。二是策源性。策,中國古代趕馬用的棍子,一段有尖刺,能刺馬的身體,使它向前跑。也有謀劃,籌劃之意。如策應。源,水流起頭的地方如河源,泉源,源遠流長,飲水思源。所謂策源性在文中意指標準自始即對行為及結果持根本否認的看法。即史尚寬所說,效力規(guī)定著重違背行為之法律行為價值,以否認其法律效力為目的;而取締規(guī)定(管理性規(guī)定)著重違背行為之事實行為價值,以制止其行為為目的。推斷是否具有策源性的方法,一是看標準側重的是管理行為還是目的性行

9、為。(或者管理行為的本身也包含目的行為。)不行容忍目的行為的,為具有策源性質(zhì)的規(guī)定。二是具有對國家利益和社會公共利益以及其他重大利益的挺直觸及性。三是一般規(guī)定側重的是行為的內(nèi)容,對主體資格鮮有規(guī)定,除非該主體資格事涉特殊愛護,并在合同關系中造成主要本質(zhì)要件的欠缺,挺直造成內(nèi)容的不行容忍。三是失補正性。從立法目的看,假如是為了實現(xiàn)管理的需要而設置,而不是為了側重內(nèi)容的本身,并且其本身結果的出現(xiàn)并非不行容忍,甚至結果本身還有促進流轉(zhuǎn)的好處,那么是管理性規(guī)定。這管理性規(guī)定具有事后的補正性。所謂失補正性是指行為本身及其結果自始受到嚴峻的否認性評價,不得補正后有效。四是當罰性。所謂當罰性是指:該標準所指

10、的行為,必需懲罰,否那么其行為及造成的結果“連續(xù)存在會造成嚴峻危害。假如制止履行的已經(jīng)實際履行了,在不違背合同法五十二條一至四項的條件狀況下,為不當罰。比方,建成并實際驗收合格的建筑物,無資質(zhì)的建筑承包人得根據(jù)合同主見權利。這時,由于建筑承包人已經(jīng)按要求驗收合格,并沒有因為其主體資格缺乏而給對方當事人造成損失。至于其應當履行行政上的管理手續(xù),即要求申領相應的資質(zhì)證書那么是行政管理上的問題;雖然沒有相應資質(zhì)證書,在合同履行的本質(zhì)要求都成就的情形下,卻還用沒有資質(zhì)證書為由去斷定合同無效,并根據(jù)合同無效來處理當事人的權利義務就會構成過度干預當事人意思自治并造成社會資源的鋪張。最高人民法院關于審理建立工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說明建立工程施工合同無效,但建立工程經(jīng)開工驗收合格,承包人懇求參照合同商定支付工程價款的,應予支持。雖然字面上是把“承包人未獲得建筑施工資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的情形下簽訂的合同認定為無效,但處理方式依舊參照合同有效。所以,對