公共利益本位論與行政契約

1、中圖分類號： d630 文獻(xiàn)標(biāo)識： a 文章編號： 1009-4202 （ 2011） 03-363-02摘 要 隨著行政契約在現(xiàn)實(shí)生活中的不斷應(yīng)用，我們有必要從行政法理論的根源來探討 行政契約的存在。本文嘗試從公共利益本位論的角度來探討行政契約之容許、行政契約的基 礎(chǔ)理論中行政契約的概念以及行政優(yōu)益權(quán)的問題。關(guān)鍵詞 行政契約 公共利益 行政優(yōu)益權(quán)任何一種行為要?dú)w入一門部門法， 首先要看的是該行為與其部門法的理論基礎(chǔ)是否一致， 因?yàn)槔碚摶A(chǔ)是一門部門法存在的根基。那么，行政法存在的根基是什么呢？對此，行政法 學(xué)界展開了激烈的討論， “管理論”、“控權(quán)論”、“平衡論”、“公共權(quán)力論” 、“服務(wù)論

2、”、“公共 利益本位論”等等觀點(diǎn)眾說紛紜，莫衷一是。這些觀點(diǎn)都是從權(quán)利或權(quán)力的角度去尋找行政 法的理論基礎(chǔ)，而公共利益本位論則是從利益關(guān)系的角度去探索行政法的理論基礎(chǔ)。由于受 傳統(tǒng)文化與社會現(xiàn)實(shí)的諸多影響，我國大部分學(xué)者更青睞對權(quán)利或權(quán)力的研究，而忽略對利 益關(guān)系的探究。歷史唯物主義認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，行政法的理論基礎(chǔ)屬于上層建 筑的范疇，因此對它的研究就應(yīng)該從人們的物質(zhì)生活關(guān)系或物質(zhì)關(guān)系去認(rèn)識和理解，而不是 簡單地從法律現(xiàn)象本身或者權(quán)利或者權(quán)力這些手段去理解。正如馬克思指出： “法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身去理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相 反它們根源于

3、物質(zhì)的生活關(guān)系” ；法學(xué)或權(quán)力、 權(quán)利及其控制、 廢除等法律原理并不是社會的 基礎(chǔ)， 法學(xué)的基礎(chǔ)和根源是 “經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)” 。公共利益本位論對此就詮釋得很全面。 公共利益本 位論的基本觀點(diǎn)是：法決定于利益關(guān)系，權(quán)利來源于法，是實(shí)現(xiàn)利益的手段；公共利益與個 人利益是一組對立統(tǒng)一的矛盾，而公共利益是該矛盾體的主要方面，決定著矛盾的性質(zhì)、內(nèi) 容和發(fā)展方向；行政法所體現(xiàn)和調(diào)整的正是以公共利益為本位的利益關(guān)系。公共利益本位論 是行政法的理論基礎(chǔ)。 行政契約要在行政法領(lǐng)域生根、 發(fā)芽，首先就必須與其理論基礎(chǔ)一致。 本文試圖在公共利益本位論的視角下來談?wù)勑姓跫s之容許、行政契約的基礎(chǔ)理論中行政契 約的概念以及行

4、政優(yōu)益權(quán)的問題。一、行政契約之容許 行政契約，是源于西方大陸法系國家行政法理論的重要概念，又稱行政法上的契約或公 法契約，它也是在行政法實(shí)踐領(lǐng)域中得到越來越普遍應(yīng)用的一種非強(qiáng)制性的執(zhí)法手段。伴隨 著福利國家的興起，行政法治從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治發(fā)展的趨勢，以及人們對行政民主化的 期望不對升級，行政理念也從原來的命令與服從轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的服務(wù)和合作，非權(quán)力性的行政 手段也在不斷豐富，行政契約這樣一個集行政性、契約性為一身的行政方式就是在這樣一個 背景下走進(jìn)了我們的視野。從世界范圍看，行政契約的容許性在法治發(fā)達(dá)的國家早已遭受過質(zhì)疑，但目前合同在公 法領(lǐng)域的適用在法治發(fā)達(dá)國家已屬定論。 例如 1950年1

5、1月 13日，德國福萊卡爾戈行政法院 指出：“公法契約， 現(xiàn)在作為公法上的特別形成形式， 基本上由學(xué)說和判例予以一般性承認(rèn)” 。 而在今天的日本，學(xué)說和判例中，可以說已經(jīng)不存在否定行政契約概念一般可能性的見解。 在西方國家，“盡管不時存在著批評或者反對的論調(diào)， 現(xiàn)代的主要課題不是行政合同原則上的 適法性， 而是行政合同法的理論細(xì)化” 。而在我國， 行政契約作為一種法制， 并非普遍受到承 認(rèn)。不僅在民法界普遍聽到否定的聲音，在行政法領(lǐng)域也有部分學(xué)者持否定的態(tài)度。行政契 約的容許性作為構(gòu)建行政契約制度的基礎(chǔ)，因此探討行政契約容許性實(shí)屬必要?？v觀歷史，對行政契約的概念持否定觀點(diǎn)的著名學(xué)者也不乏其人，

6、德國、法國都有其代 表，國內(nèi)學(xué)者對此問題也進(jìn)行了大量的論證。持懷疑論者對行政契約的否定大致表現(xiàn)在以下 兩個方面：一是認(rèn)為行政主體與行政相對人之間地位不對等難以達(dá)成契約上的合意。即，在 高度集權(quán)的國家體制下，公法關(guān)系基本上都是權(quán)力關(guān)系，國家和私人之間，由于國家的絕對主導(dǎo)地位，處于被支配地位的相對人很難與其訂立契約。在行政法治發(fā)達(dá)的國家如德國就普 遍存在行政契約，它是在法律上擬制契約當(dāng)事人雙方地位平等，而且認(rèn)為這種事實(shí)上的地位 不平等關(guān)系與契約內(nèi)容是沒有關(guān)系的，契約合意的實(shí)現(xiàn)不在于雙方地位平不平等，而在于法 律對契約內(nèi)容的事先限定以及締結(jié)程序的規(guī)范。有關(guān)學(xué)者也指出“因雙方意思一致而成立之 法律行為

7、，并非謂參與契約之當(dāng)事人地位全盤對等，亦非謂在一切法律關(guān)系上之對等，乃系 指就成立契約之特定法律關(guān)系而言，雙方意思表示具有相同價(jià)值，而有別于一方命令他方服 從之關(guān)系?！闭缥覀兯f，行政法是調(diào)整公共利益與個人利益關(guān)系的法，兩種是對立統(tǒng)一的關(guān)系，公共利益在兩者發(fā)生沖突時始終處于主導(dǎo)地位，同時兩者也具有一致性，這種和諧與 一致在公有制社會中更加地明顯。在行政契約中，地位不平等是必然，因此通過規(guī)范行政程 序來防范因地位不對等而可能引發(fā)的不公平現(xiàn)象實(shí)屬必要。如給予相對方充分的知情權(quán)、要 求聽證權(quán)、反論權(quán)等權(quán)利或者給行政機(jī)關(guān)加以說明理由、公開聽證、回避等義務(wù)。這些都充 分地體現(xiàn)了公共利益與個人利益的一致

8、性原則。二是認(rèn)為在依法行政理念下的行政契約與契 約自由存在不可調(diào)和的矛盾。隨著現(xiàn)行行政理念的發(fā)展，“無法律即無行政”早已不能適用社 會的發(fā)展，行政主體與行政相對人之間命令與服從的對抗關(guān)系已漸漸被服務(wù)與合作的信任關(guān) 系所取代，這樣公共利益與個人利益之間的一致性就能更好地實(shí)現(xiàn)。而且契約自由并非絕對 的，任何自由都必須在一定的法律限度之內(nèi)，因此行政機(jī)關(guān)可以在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)主 動追求行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，為了更好的達(dá)到行政目的，在自由裁量的限度內(nèi)自由選擇行政方式， 許多法律甚至明文規(guī)定必須采用合同方式行政或鼓勵以合同代替行政命令。通過政府與公眾 之間的這種溝通與合作來實(shí)現(xiàn)公共利益與個人利益最大限度的一

9、致。二、行政契約之基礎(chǔ)理論行政契約的基礎(chǔ)理論非常廣泛，它涉及行政契約的各個方面，包括行政契約的概念、特 征、分類、功能、締結(jié)、責(zé)任、救濟(jì)等等，對于這些問題行政法學(xué)界都展開了激烈的探討。 在此筆者嘗試在公共利益本位論的視角下對行政契約的概念、行政契約中的行政優(yōu)益權(quán)進(jìn)行 講述。（一）行政契約的概念關(guān)于行政契約的概念，國內(nèi)學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。代表性的觀點(diǎn)有兩種，一種認(rèn)為行政契 約是行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理的目的而與被管理的公民、法人或其他組織意思表示一致而 簽訂的契約。一種認(rèn)為行政契約是雙方的具體行政行為，由行政法律關(guān)系雙方當(dāng)事人為了實(shí) 現(xiàn)行政管理的目的，在法律規(guī)范的范圍內(nèi)意思表達(dá)一致而成立的行政行為

10、。從上我們不難看出對于行政契約的概念的分歧主要體現(xiàn)在行政契約的當(dāng)事人方面。一種 觀點(diǎn)認(rèn)為行政契約不僅可以在行政主體與行政相對人之間簽訂，行政主體與行政主體之間也 可以簽訂。其理由是行政契約的實(shí)質(zhì)是在行政法領(lǐng)域形成的發(fā)生行政法律效力的雙方合意， 這種自然可以在行政主體間存在，這一點(diǎn)也為西方國家行政法理論與實(shí)踐所肯定，例如，德 國行政法理論上就肯定行政機(jī)關(guān)間可以締結(jié)對等契約，日本公共團(tuán)體間以行政契約的方式達(dá) 成行政目標(biāo)的事例亦屢見不鮮。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為行政契約只能發(fā)生在行政主體和行政相對 人之間，行政機(jī)關(guān)間的合意只能稱為行政協(xié)議。其理由是行政機(jī)關(guān)間的合同不適用“行政優(yōu) 益權(quán)”原則，且不宜由法院主管

11、。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)更符合行政法的理論基礎(chǔ)，根據(jù)公共利益本位論的觀點(diǎn)，行政法調(diào) 整的是一定層面上的公共利益和個人利益之間的關(guān)系，而行政契約作為一種行政法上的行為 也必將調(diào)節(jié)公共利益和個人利益之間的關(guān)系。而當(dāng)行政主體都是公共利益的代表時，它們之 間的合意必將體現(xiàn)的是公共利益與公共利益的關(guān)系，這超出了行政法的調(diào)整范圍。在公私法 分野的國家，這種公共利益與公共利益的關(guān)系，即狄驥在憲法論所說“決定統(tǒng)治者的活 動范圍，統(tǒng)治者各種勢力的代表方式，以及他們代理人的地位，他們代理人之間的關(guān)系，以 及代理人與統(tǒng)治者的關(guān)系”，都是憲法的調(diào)整對象，而非行政法的調(diào)整對象。（二）行政優(yōu)益權(quán)的存在 前面說過，行政法上行政

12、主體與行政相對人之間的地位事實(shí)上是不對等的，行政機(jī)關(guān)是 公共利益的代表。行政法調(diào)整的是一種以公共利益為本位的利益關(guān)系，公法上一個基本的原 則就是公益優(yōu)先，它是行政法制度上最基本的價(jià)值觀，同時它也是一種利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)。正 因?yàn)楣怖媾c個人利益之間的沖突不可避免，所以進(jìn)行利益的理性選擇非常重要。由于公 共利益無論是在總量上還是在影響的深度和廣度上都是個人利益所無法比擬的，因此公益優(yōu) 先就是利益價(jià)值的理性選擇。當(dāng)然這并不排除在行政程序上對享有行政優(yōu)益權(quán)的主體進(jìn)行約 束。行政優(yōu)益權(quán)主要表現(xiàn)在以下幾個方面： 1、行政主體對行政相對人的行政契約的履行有監(jiān) 督和指揮權(quán)； 2、行政主體對不適當(dāng)履行行政契約義務(wù)的行政相對人進(jìn)行制裁或者采取強(qiáng)制措 施，這種制裁可以發(fā)生在契約履行的任何階段，而且制裁以后仍然不解除或減輕受制裁者履 行合同的義務(wù)； 3、行政主體在行政契約履行的過程中有權(quán)單方面變更對方當(dāng)事人的給付范圍， 這是因?yàn)楣怖嬖谄跫s履行的過程中可能會發(fā)生變化，因此需要行政機(jī)關(guān)適時調(diào)整，但必 須