2020年正文邢恩田法學院法律碩士論股東代表訴訟制度及其

1、論股東代表訴訟制度及法律完善第 1 章 引言股東代表訴訟，又稱作股東派生訴訟，是指當公司的合法權益受到不法侵害 ,但是公司卻怠于起訴時，公司的股東就可以以自己的名義起訴，而所獲賠償歸于公司的一種訴訟形式。英美法系國家與大陸法系國家對股東的這項訴訟權利都有相應的規(guī)定，都賦予了股東提起代表訴訟的權利。此項制度為維護公司及中小股東的利益提供了重要的補充，具有重要意義。依據公司法的規(guī)定， “董事、監(jiān)事以及高級管理人員在執(zhí)行公司職務時違反了法律、行政法規(guī)或者公司章程的相關規(guī)定并給公司造成了損失時，股東在一定的條件下就可以請求董事會或不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。如果董事會、執(zhí)行董

2、事或者監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事收到了前面股東的書面請求之后并不提起訴訟，或在收到請求的三十日內沒有提起訴訟，或者因情況緊急、不立即提起訴訟將使公司利益遭受到難以彌補的損害的，股東就可以為了公司的利益以自己名義直接向人民法院提起訴訟。 ”由此可知 ,股東代表訴訟是股東為了公司的利益而發(fā)起的訴訟,它是在董事會、執(zhí)行董事或者監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事沒有履行其應該履行的責任時而產生的一種救濟訴訟措施,其目的是更好的維護公司的利益以及中小股東的利益。股東代表訴訟具有其無奈性和補充性。第2章 股東代表訴訟的特征及界定2.1 股東代表訴訟的特征股東代表訴訟的特征包括以下方面: 股

3、東代表訴訟具有代表訴訟性與代位訴訟性，必須是由股東來行使；股東代表訴訟原告必須是公司的股東；股東代表訴訟須發(fā)生在公司怠于行使訴訟權利的情況之下；在股東代表訴訟中，作為名義上的訴訟方，股東沒有任何的權利和利益。這四方面是界定股東代表訴訟不可或缺的，構成了這種特別的訴訟制度顯著特征。2.1.1 股東代表訴訟具有代表訴訟性與代位訴訟性股東代表訴訟產生于股東所在的公司的法律救濟請求權，這種權利并非傳統意義上的股東因其出資而享有的股權，不是股東本身與生俱來的權利，而是由于公司本身的權利而產生的，只不過由股東來代為行使，是一種權利行使主體的轉移。因此，需要將它與股東直接訴訟進行區(qū)分。股東直接訴訟是股東出資

4、以后就直接享有一定的起訴權，其訴訟的目的是維護股東自身的權益。股東代表訴訟只不過是股東代表公司去行使一定的訴訟請求權，由公司來承擔訴訟所獲得的利益或判決的結果，不會牽涉到股東的私人利益，股東只是是可能以股東身份間接地享有訴訟勝利后公司所獲得的利益。2.1.2 原告必須是公司股東股東代表訴訟的原告必須是公司的股東，而不能是其他的主體。一人或多個人都可以提起該訴訟，但是并非只要是公司的股東，不論何種情況下都有權提起股東代表訴訟。該制度在不同的國家的相關法律中會有許多不同的限制，這樣做的目的在于防止某些惡意的股東為了達到其它目的進行濫訴。我國公司法對股東的限制條件也進行了規(guī)定，即作為原告的股東 應該

5、是有限責任公司的股東以及股份有限公司連續(xù)一百八十天以上單獨或者合計持有公司 1 以上股份的股東。這樣的規(guī)定使得該制度具有科學性和 現實的可操作性，避免了一些沒有必要的訴訟，更好的保障公司正常的經營秩序。2.1.3 股東代表訴訟發(fā)生的前提是公司怠于行使訴訟權利當公司的合法權益可能受到損害時，公司卻因為種種原因沒有采取訴訟手段來保護自己的合法權益。這樣才有發(fā)生股東代表訴訟的可能性。依據公司法的規(guī)定，怠于行使的情形如前文所講會有三種情況： “有責主體拒絕起訴，或者自收到請求后的三十日內沒有提起訴訟，或者情況非常緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到無法彌補的損害。 ”只有在處于這三種公司怠于行使訴訟

6、權利的情形下，股東才能提起派生訴訟，否則其沒有代替公司提起該項訴訟的權利。2.1.4 股東沒有任何資格和利益，只是作為名義上的訴訟方原告股東不能從此項訴訟中取得任何的權益，公司直接來承擔法院對該案的判決結果。這是股東代表訴訟最顯著的特征，這也說明股東只是在進行代表訴訟的程序而已。當然，公司的利益不可避免的與股東的利益相關，這也是股東可能提起訴訟的誘因之一。但是，股東不能直接承擔訴訟結果可能產生的利益，只是作為名義上的原告。2.2 股東代表訴訟的認定股東代表訴訟創(chuàng)立于英美法系中的衡平法， 它被譽為是普通法國家的一項偉大的創(chuàng)新。股東代表訴訟制度起始于 1843 年發(fā)生在英國的 foss v.har

7、bottle 案。在該案件中，法院最終確立了“多數規(guī)則”與“內部管理規(guī)則”，即董事的行為后果只能是根據多數股東的意見來界定，少數股東不得因公司經營不佳便對董事提起訴訟。否則的話，就混淆了公司的經營風險與公司經營者做出不符合合法律以及公司章程的行為而導致公司損失的區(qū)別，不符合該法律制度設立的初衷。但是，當侵權人是控股股東或是其委派的董事、監(jiān)事等時，他們掌握著公司的話語權，主導公司包括提起訴訟等重要決策。這是，公司就不能或者不會通過訴訟來獲得自己的權利，最終會危害到中小股東的切身利益。為了解決這一難題，英國法院不得不從衡平法上去尋找解決的辦法，以便中小股東也可進行代表訴訟。這些解決方式包括：制止對

8、少數股東進行欺詐的行為；公司經營方式損害小股東的利益，使小股東無法忍受，或者公司的停業(yè)決定違背了公司整體利益，侵害了小股東的權益等。 1 這樣，股東代表訴訟制度應運而生，可以有效的解決這一問題。股東代表訴訟與代表人訴訟也是有顯著區(qū)別的：股東代表訴訟代表的主體只包括其所持有股份的公司，而代表人訴訟則是要以共同訴訟為基礎，代表人所代表的可以是不具有任何組織性質的眾多個人，這不同于具有獨立主體性質的公司；股東代表訴訟是公司法范圍內的概念，只適用于與公司及公司內的主體的利益有關的訴訟糾紛，代表人訴訟則是民事訴訟法范圍內的概念，適用于民事訴訟案件以及民事訴訟主體。有學者認為可以將代表人訴訟的規(guī)則應用于股

9、東代表訴訟。 2 筆者認為，股東代表訴訟中，公司是實質意義上的原告，當訴訟利益歸屬于公司時，所有的股東也會因此而獲益的。這本身就融合了代表人訴訟的效能。所以，在股東代表訴訟中引入代表人訴訟制度是沒有必要的。股東代表訴訟與股東直接訴訟也有著明顯的區(qū)別，大致包括以下幾點：1 ） 股東代表訴訟的依據是共益權， 股東直接訴訟依據的則是自益權。 （ 2 ） 股東代表訴訟的形式上的訴權和實質上的訴權發(fā)生了分離，作為原告的股東只有形式意義上的訴權，只是履行訴訟活動、推動訴訟的進程，而公司擁有實質意義上的訴權，承擔訴訟的結果；在股東直接訴訟中，原告股東擁有形式意義和實質意義上的訴權，二者也沒有發(fā)生分離。 （

10、3 ）股東代表訴訟的被告可以是第三人，股東直接訴訟的被告既可以是公司，也可以是公司的股東、董事、監(jiān)事和經理，但唯獨不可能是第三人。但是，股東代表訴訟與股東直接訴訟不是不存在聯系的，這種聯系主要是表現為訴的重疊。一個侵權行為的發(fā)生，可能會導致即符合股東代表訴訟的構成要件，又符合股東直接訴訟的構成要件，這樣就產生了訴的重疊。舉個例子，公司與控股股東簽定了財產轉讓合同并且股東大會上批準了該項決議，在對該項決議進行表決時，控股股東也參與到了其中。如部分股東對合同中的轉讓價格存在著不同的意見，認為存在著不合理之處。他們可以以交易過程中存在著關聯交易的情況，并且這會損害公司的利益為訴訟理由來提起股東代表訴

11、訟，也可以提起直接訴訟，理由是他們的表決權受到了限制，具有不公平性與不合理性。因為 ,控股股東參與表決導致了原告的表決權受到了很大的影響，不能對公司的決策產生實質意義。 3 筆者認為，在我國的司法實踐中將二者進行明顯的區(qū)分是不合理的。當兩者出現在了同一案件中時，可以依照合同法上訴的競合的理論進行判斷。原告股東就可以在二者之間進行選擇，法院也可以依據自由裁量權對案件進行合并審理，以實現程序意義及實質意義的公平、合理。由以上可知， 股東代表訴訟產生于普通法系中的衡平法， 是為滿足出現的新情況、 新問題而產生的特殊的法律解決方案。 股東代表訴訟區(qū)別于代表人訴訟和股東直接訴訟， 但又并非毫不相關、 完

12、全不同。 有效區(qū)分其差別是產生正確法律解決方案的基礎， 注意其共同的地方， 又可以提高法律效率， 更好的實現法律的公平、公正。第 3 章 股東代表訴訟的訴權基礎與法理基礎3.1 股東代表訴訟的訴權基礎3.1.1 股東代表訴訟的起因及其發(fā)展英國衡平法法院在19 世紀初開始依據信托法的理論介入公司內部糾紛的解決。因此，針對公司董事違反了其應該承擔的義務時公司股東可以直接地提起訴訟的制度開始形成了。英國普通法法院在1843 年通過對 fossv.harbottle 案的審理，最終確立了關于公司治理的多數規(guī)則以及內部管理規(guī)則，此規(guī)則之后被統稱為 foss 規(guī)則。但是，按照此規(guī)則，如果當大股東和公司管理

13、層濫用權力構成對公司利益的損害時，就不能有效的維護公司的利益了。所以，英國衡平法院又創(chuàng)造了一系列 foss 規(guī)則的例外適用情形以便有效地彌補該規(guī)則的不足。這樣，違反信托義務的董事就成為了股東的直接訴訟對象，股東代表訴訟的概念也于 1975 年正式使用。受實用主義哲學思潮的影響， foss 規(guī)則的例外情形是英國判例關注的重點。 目前， 1994年通過并實施的最高法院規(guī)則是英國股東代表訴訟的主要依據。法國則是大陸法系國家最早進行股東代表訴訟實踐的國家。 早在 1893 年的時候，法國法院就有相關可以準許股東提起代表訴訟的判例。日本于 1950 年修改商法時，通過借鑒美國的法律，建立了自己國家的股東

14、代表訴訟制度除以上國家外，德國、西班牙等國家的法律中也先后采用了這一制度。3.1.2 股東代表訴訟制度訴權基礎方面的理論爭議大陸法系國家在沿用了代表訴訟制度以后，對股東代表訴訟的訴權基礎進行了系統學習與鉆研，許多自己的觀點由此產生。其代表性觀點包括以下兩種：（ 1 ） 債權人代位理論該理論認為， 隨著現代公司的股權越來越分散， 股權已變?yōu)楣蓶|對公司所享有的債權。 為了更好地保全債權， 股東有權代表公司行使損害賠償請求權。 換句話說， 股東提出代表訴訟是為了自身的利益， 因此該理論也稱被為自益權理論。 4 該觀點一定程度上觸及到了本制度設立的本質目的。但是，仍有以下問題需要解決： “第一，它雖能

15、夠說明一般中小股東的想法，但是， 對公司有一定控制權的大股東的訴訟行為就難以通過該理論得以解釋。 這些大股東不僅會關心自己的收益，更關心公司的經營狀況、發(fā)展前景。第二，該理論僅僅提到了財產權， 無法包括股權的全部內容。 此外， 股權也是股東參與公司事務管理和進行重大決策的依據。 第三， 該理論與代位訴訟的一般理論有明顯的差別。 債權人提起代位訴訟有兩個前提條件： 債務人怠于行使其對第三人的債權；債務人的財產也難以對債權形成充分的擔保。” 與此不同的是，股東代表訴訟的提起條件是當公司受到不法侵害， 公司的管理層怠于起訴時， 而是否會影響到股東的財產利益并不是制約代表訴訟的前提條件。（ 2 ）社員

16、權或者股東權理論該理論認為，股東權或者社員權是收益權和財產權之間的一種權利， 同時具有二者的性質， 因此對公司利益的侵害同時又造成了對股東權的侵害。 由于股東權受到了侵害， 股東享有對加害者請求賠償的權利。這構成了股東提起代表訴訟的基礎。 該理論又分為兩種相互對立的觀點： 一是固 有權說，認為股東權本身就包含股東代表訴訟提起權的內容； 二是創(chuàng)設說，認為 當股份有限公司的所有權與經營權出現了分離，為防止董事濫用其權利，可以創(chuàng) 設多種由股東來進行監(jiān)督以及及時糾正公司不正當經營的權利。 這些權利就包括 股東的代表訴訟提起權。55社員權理論是共益權理論和債權人代位理論之間的折中觀點，不能很好的解釋股東

17、代表訴訟所發(fā)生的法理基礎。 公司股東除了享有分取紅利的權利外，還將享有參與公司管理經營的權利。 隨著董事會的權利越來越大，相應地，股東行 使權利的方式就會變得越來越少了， 通常只能通過對董事會的監(jiān)督，間接地對公 司進行管理。其中，股東代表訴訟就是行使此項權利的新的形式之一。固有說和 創(chuàng)設說之間并沒有實質性的差別， 二者其實是相互聯系的。因為，人們所享有的 所有法律上的權利都是在制定法律的過程中產生的，固定說就不合理了。當然， 各國會根據各自情況運用該制度，這樣就出現了該制度在不同國家法律中的差別。但是，股東代表訴訟在起訴條件上的區(qū)別，僅反映了各國在維護公司利益和 防止股東濫用訴權方面的偏重不同

18、。而不能說是不同的國家創(chuàng)設了各自的股東代 表訴訟制度。3.2股東代表訴訟的法理基礎包括既判力的擴張與當事人的適格提起股東代表訴訟，首先當事人必須適格。當事人的適格指的是當事人在特 定的訴訟中所應具備的資格。當事人概念經歷了實體當事人概念和形式當事人概 念這樣兩個階段。最后，通過思考形式當事人概念的缺陷， 產生了當事人適格的 概念。（注：在實體當事人概念中，當事人為爭議的實體法律關系的主體。但是4周劍龍.日本的股東代表訴訟制度c/王保樹.商事法論集（2）.北京：法律出版社，1997: 189.5柯菊.股份有限公司股東之代表訴訟c/商事法論集.臺北：五南圖書出版公司，1984: 87.當事人為了第

19、三人的利益實施訴訟就無法通過通過實體當事人的概念進行闡明； 主張以其名義起訴或者被訴之人則是形式當事人的概念。兩者全部都是當事人， 順應了訴訟類型越來越多樣化的訴訟發(fā)展規(guī)律。）但形式當事人的概念，將當事 人的確定與訴訟實施權這兩個不同的概念混淆了， 究竟哪一個有訴訟實施權便難 以確定。形式當事人的概念本身的內容不夠全面， 也就是說，通過形式當事人的 概念，難以確定哪一個是真正的當事人。通過分析股東代表訴訟的性質可以得出這樣的結論， 代表訴訟是一種法定的 訴訟擔當，股東之所以能夠滿足當事人適格的要求是來源于訴訟擔當。通過法定訴訟擔當的理論可以解決股東的訴權基礎， 但無法解決的是行使股東訴權的前提

20、 條件的問題。股東代表訴訟不同于一般的訴訟擔當， 其判決效力對公司與其他股 東都產生約束力。不管起訴的股東獲得了訴訟的勝利與否， 其他股東都不可以再 針對同一訴由進行起訴。在代表訴訟中，如何確定當事人的適格，應當與既判力 的擴張一同進行考慮。如果提起訴訟的股東是在進行代表訴訟，判決就能夠很好 地向其他股東擴張。只有在這種情況下，該股東才是適格的當事人，否則的話就 不6是適格當事人。在代表訴訟中，當事人適格的確定與既判力的擴張是緊密地 聯系在一起的，所以有日本學者認為，代表訴訟與身份關系訴訟中的當事人適格 問題存在著共同點：訴訟的判決結果都對其他的主體產生約束力， 要滿足當事人 的適格首先要解決

21、的問題是判決效力的擴張是否是正當的。6在股東代表訴訟中，要滿足當事人適格的要求，必須具備以下兩點：第一，原告適格 代表訴訟的判決具有對世的效力，這對當事人適格的確定具 有重要的影響。以上兩點得到了廣泛的認同。由于學者們不同的出發(fā)點而得出了1994: 212.6谷口安平.程序的正義與訴訟m.王亞新，劉榮軍，譯.北京：中國政法大學出版社,具有顯著差異的結論。 中田淳一教授根據判決的既判力擴張理論， 得出的結論是 這樣的： 在該種訴訟中原告必須是具有著全面利害關系的人； 股東或董事是確認決議無效的訴訟的原告， 其他人都沒有這樣的權利； 但是， 代表訴訟的原告只可以是股東，而不能是其他主體。在代表訴訟

22、中，原告為了其他人的利益，也具有代表他們進行訴訟的權利。 因此， 可以說原告行使的權利是一種代理權。 谷口安平教授則認為， 出發(fā)點應該是股東與訴訟具有全面的利害關系， 判決擴張正當化的根據是具有全面利害關系的人參加訴訟。中田教授和谷口教授的觀點都未具體說明股東在什么樣的情況下才與案件有全面利害關系。這種狀況的產生可能是受到日本商法立法狀況的影響。雖然日本的股東代表訴訟制度在1950 年修改商法時就已經產生，由于該制度出現后的很長一段時間，對原告股東的資格進行了嚴格的限制，股東缺乏利用訴訟來保護合法權益的積極性，所以股東代表訴訟沒有發(fā)揮很大的作用。 日本在 1993 年修改商法時， 效仿美國公司

23、法的規(guī)定采用了同時持有原則。在此原則中，股東提起代表訴訟的權利是單獨股權。從理論上講，只要持有一股，股東就可以起訴。訴訟的提起還要以下兩點為前提條件：首先，原告須在6 個月以前就持有公司的股份，并一直處于持續(xù)狀態(tài)；其次，股東在整個訴訟的過程中必須不間斷的持有公司股份，如果中途轉讓就會喪失原告的資格。關于股東代表訴訟原告的資格方面，我國的學者也有很多不同的意見。 7 有學者認為，在對原告資格進行嚴格限定的同時，不能對股東的持股時間進行過長的規(guī)定，但是對于數額可以規(guī)定的稍微高一些，這樣的話，原告才能更好維護其他股東以及公司的利益，以促進股東代表訴訟制度的發(fā)展。也有學者會認為，公正、充分代表原則應

24、該是股東代表訴訟的原告的唯一限制條件。筆者認為，必須結合我國的國情來確定股東代表訴訟的原告資格的限制條件。第一,我國仍然處于社會主義的初級階段，大部分中小股東持有公司股份的比例并不高，如果要求持有的股份須達到一定的比例，大批中小股東就就沒有進行代表訴訟的資格了。這種情況將在實際操作中造成對股東代表訴訟的否定，不符合確立代表訴訟制度的根本目的。第二，我國存在著明顯的 “厭訟”的法律文化，民眾往往在不得已時才提起民事訴訟。就算自己的權利已經遭到了直接的侵害，訴訟方式也不是當事人解決糾紛的首選方式。代表訴訟發(fā)生的前提是公司的利益受到了損害，為了維護公司的利益才采取訴訟的方式。這時，一般的股東就沒有發(fā)

25、起訴訟的內在動力，反而會責備自己在投資之前沒有進行科學的預期。因此，股東代表訴訟提起權的設立，應該充分考慮怎樣才能更加方便股東提起訴訟。第二，被告適格 在我國現有法學中，被告適格和公司訴訟地位通常會作為兩個獨立的問題來分析。 也就是說， 先假設公司不能作為股東代表訴訟被告， 然后再去討論被告適格的問題。 因為， 當原告的股東獲得勝訴時， 實際利益和權利義務都歸屬于訴訟中的公司。 在代表訴訟中的被告適格的其他問題上， 學術界并不存在很大的爭議。 一般認為， 可以參照美國的做法， 對代表訴訟中被告的資格不作具體限制， 不管是公司內部人員或是公司外部人員， 只要他侵犯了公司的利益， 都可以成為股東代

26、表訴訟的被告。 但是學術界對于公司的訴訟地位問題存在著多種不同的觀點，大體上包括：“ (1)公司在代表訴訟中的地位具有變通性，它既可以是實質上的原告、 形式上的被告， 在有的情況下也可以成為證人或第三人；(2),公司在股東代表訴訟中的地位是無獨立請求權的第三人；(3)公司是股東代表訴訟中既不同于有獨立請求權的第三人，也不同于無獨立請求權的第三人的一種新型的第三人；8 7(4)按照日本法律的有關規(guī)定，在股東代表訴訟中，公司應該被歸類為訴訟參加人。”筆者認為，與確定原告的資格一樣，被告資格的確定也需要密切聯系糾紛解決的實效性。確定被告的資格，不但應當充分考慮被告能否在訴訟 中獲得充分辯論的機會，而

27、且也應當將股東代表訴訟的判決結果約束公司 與其他股東的正當性或合理性列入考慮范圍之內。為此，在確定被告的資 格時，應將其與公司的訴訟地位放在一起進行討論。第4章 股東代表訴訟制度在比較法上的分析4 .1股東代表訴訟的原告依據股份公司與有限公司的差別，在股東代表訴訟中，提起訴訟的股東的條件會有不同的要求：第一、在有限責任公司中，股東都擁有資格提起股東代表訴訟。第二、因為股份有限公司是資合性公司，股東人數不確 定，為了保護小股東的利益，以及為了避免部分股東由于意見分歧或者個 人利益進行濫訴，導致公司的正常運作和經營受到影響，有必要對原告資格進行一定程度的限制。新公司法152條規(guī)定，股份有限公司的股

28、東如果獲得提起股東代表訴訟的權利，必須滿足連續(xù)180天以上單獨或合計持有公司1%以上的股份，否則不能提起訴訟。這里有個問題就產生了，那就是對“連續(xù)180天持股”應該怎樣理解。對于這個問題，雖然法律并沒有8王欣新，徐陽光.股東代表訴訟原告資格問題j.貴州警官職業(yè)學院學報，2004(3): 72.做出具體的規(guī)定，但是我們可以從以下三個方面進行理解： “第一，從侵權行為發(fā)生時開始起算，連續(xù)持股80 天；第二，不管起算點如何，只要能夠連續(xù) 180 天持股就可以；第三，在起訴前的 180 天需要滿足連續(xù)持股的條件。筆者覺得第一種理解更加合理。股東的范圍應該限定為在不法侵害行為發(fā)生之日起180 日內連續(xù)持

29、有公司的股份的情況。 ” 它同美國“當時持股原則”是一致的。另外，也會有特殊情況，在原告成為股東之前不法侵害就已經發(fā)生了，當原告成為股東之后，不法侵害行為或者其后果仍在發(fā)生或仍然對公司有影響，在這種情況下，股東也有提起代表訴訟的權利。另外，股東資格維持原則也是原告所應該堅持的原則，也就是說，股東的資格從起訴開始直到法院作出了最后裁判，在整個過程中不能出現中止的情況。如果股東提起了代表訴訟卻又將其股份轉讓出去了，除非沒有轉讓股份的適格股東能夠以原告的身份繼續(xù)前面已經開始的訴訟，否則法院就應當將此訴訟作終結處理。有權提起股東代表訴訟的原告包括公司股東、公司債權人、其他被法庭裁量為 " 適

30、當的人 " 。 對他們所具有的股東代表訴訟權利視具體情況有所差異。4 1 1 公司股東無論是在大陸法系國家還是在英美法系國家，公司股東原則上都被賦予了代表公司提起訴訟的權利，可是這并不是說公司中的所有股東都有代表公司提起股東代表訴訟的權利。各國公司法都對訴訟的原告的資格做出了各種各樣的限制以防止個別的股東濫用訴權侵害公司與其他股東的 利益。這些限制包括以下幾點：1 ）要受到股東持有股份的時間的限制“當時股份持有原則” ，也稱作“同時所有權”規(guī)則，是判斷股東可否作為提起股東代表訴訟的原告的一條很重要的原則。也就是說，在侵害行為發(fā)生時，提起訴訟的公司股東已經是公司的股東，而且從那個時候直

31、到現在一直是公司的股東，沒有發(fā)生過任何的變動。在英美法系的公司法律中，比如說，美國標準公司法 ，基本上都規(guī)定了當時股份持有原則。英國等國家則允許不擁有股份的股東在不正當行為發(fā)生的時候依然可提起訴訟，但同時規(guī)定在提起訴訟時原告股東須為公司的股東。在大陸法系國家的公司法律中，也有限制原告股東的持股期間的規(guī)定。 日本商法典 267條這樣規(guī)定：如果股東自從6個月前起連續(xù)地持有公司的股份，就可以以書面的形式提起訴訟以請求公司追究違反了法律、法規(guī)或者公司章程的董事的責任。 9 該規(guī)定可以一定程度上制止為濫用股東代表訴訟制度而受讓股份的行為。（ 2 ）要受到股東持有股份的數量的限制股東要實現可以代表公司提起

32、訴訟，應該滿足一個很重要的條件：在一定時間內的持股比例應當符合法律的規(guī)定。大陸法系國家與地區(qū)，除日本外，大都會要求滿足一定的持股比例，以確保提起訴訟的股東能夠具有一定的代表性。法國就規(guī)定了原告股東必須滿足持有5% 以上的公司股份的條件。我國臺灣地區(qū)也規(guī)定，持有的公司股份總數要達到 5% 以上，且連續(xù)一年以上都要保持這個比例。德國法中有更高的規(guī)定，要求持有的公司股份總數要達到 10% 以上，股東才能夠提起代表訴訟。大多數的英美法系國家限制的更加嚴格，只賦予少數股東提起股東代表訴訟的權利，但對于這少數的股東沒有限制所持有股份的數量10(3) “凈手”原則只有當股東對董事的不適當行為沒有表示過贊成或

33、者默認的時候，才有提起股東代表訴訟的資格。如果股東對董事的行為表示過支持，再允許他提起股東代表訴訟就違背了誠實信用的原則。同時，此股東能否公正且全面地代表其他股東與公司的利益也是存在疑問的。(4)善意要件少數國家的公司法還要求提起股東代表訴訟的股東原告在主觀上需要是善意的，如加拿大的商事公司法就有這樣的規(guī)定，原告在提起訴訟時的動機必須是單純的，提起訴訟的目的必須是為了維護公司的利益。11這種規(guī)定可以很大程度上防止因對公司的決策、經營方針持有不同意見并希望通過訴訟的方式來盡快地解決糾紛的訴訟行為的發(fā)生，可以阻止一些濫訴活動的發(fā)生。這樣的規(guī)定具有積極的意義，可以減少許多不必要的訴訟，避免干涉公司的

34、正常經營活動。本該由公司內部獨立解決的問題而不應該訴諸于法律，明確了法律所管轄的界限，有利于更好的維護公司的經營活動，更全面地發(fā)揮法律所應有的作用。但是，對于善意的界定，有明顯的主觀性，又背離了法律所應有的相對確定性的性質。我國的相關立法可以在進一步加以明確的基礎上加以借鑒吸收。4. 1. 2公司債權人與其他被法官裁量為適當的人9意恩里科.菲利：犯罪社會學，郭建安譯，中國人民公安大學出版社2004年版。10許良瑞、左建輝：試論腐敗現象的新特點及懲治對策，載中外健康文摘2008年6月第5卷第6期。公司債權人可不可以作為股東代表訴訟的提起者呢？這在各國的立法中存在著明顯的分歧，有著截然不同的態(tài)度。

35、各國實際立法中，傳統的公司法將公司債權人和公司股東進行了嚴格的區(qū)分，它們被看作具有兩種完全不同性質，也存在著兩種不同的法律地位。因此，在大多數國家的公司法中，公司債權人的股東代表訴訟提起權被根本上加以否認?？墒?，隨著公司法律的不斷發(fā)展和不斷成熟以及各國的不同國情，公司債權人享有股東代表訴訟提起權在少數國家的公司法中得到了承認與具體的規(guī)定。比如說，加拿大的公司法就賦予了債權人提起股東代表訴訟的權利。 12加拿大的公司法不但對債權人可以作為股東代表訴訟的主體做出明確的規(guī)定，法庭也被賦予了廣泛的自由裁量權，可以確定公司的債權人以及公司的雇員是否享有股東代表訴訟的提起權。就算公司債權人的訴訟行為得不到

36、公司股東的認可，他們仍然可以對加害人提起股東代表訴訟以保護公司的利益，同時也間接地保護了其所享有債權的利益。這對完善股東代表訴訟制度具有積極的拓展意義與指導價值，可能也是未來立法的一種發(fā)展趨勢。債權人與其他主體的參與也許背離了股東代表訴訟的主體范圍，使其而成為一種維護公司利益與相關主體利益的一種全新的訴訟形式。對其進行學習與研究有利于加強對股東代表訴訟制度的認識與理解，對于完善我國的公司立法也具有一定的借鑒作用。4.2 股東代表訴訟的前置程序股東代表訴訟的前置程序，在我國的公司法律中，是指在股東提起訴訟前，必須要以已經向公司董事會、監(jiān)事會提出過要求公司提起直接訴訟為前提，當董事會、監(jiān)事會接到了

37、股東大會的請求之后，明確表示不進行訴訟，一段時間之后仍然沒有提起訴訟，或者情況緊急，不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害時，股東才能夠提起代表訴訟。由此，股東代表訴訟的前置程序也被稱作竭盡公司內部救濟原則。日本商法則是這樣規(guī)定的： “股東可以請求公司提起訴訟以追究違法違規(guī)公司董事責任，但應該采用書面的形式；當股東提出了該請求之后地30 天內，公司還沒有提起訴訟時，前面所提到的股東才可以提起訴訟以維護公司的利益。 ” 在中國臺灣地區(qū)的公司法中，第 214 條是這樣規(guī)定的： “股東可以以書面的形式請求監(jiān)察人對董事提起訴訟以維護公司的利益；如果在30 日內監(jiān)察人不提起訴訟時，前面所提到的股

38、東就可以為公司提起代表訴訟。 ”股東代表訴訟的性質決定了股東代表訴訟的前置程序，也就是說，只有在公司沒有履行其應該履行的職權，公司的利益遭受到了損害，股東才能代為行使訴訟權。這樣就可以更好地發(fā)揮公司本身所設置的內部監(jiān)督機制。如果把前置程序作為必經程序的話，公司利益將會遭受更大的損害，因此日本商法的 267 條作出了這樣的規(guī)定： “如果前置程序對期間有一定的要求，而要經過這樣的期間之后，公司所遭受的損害可能會無法彌補。這時，股東就有資格直接提起代表訴訟，而不必先向公司要求其提起訴訟。 ”在傳統的公司法理論中，作為一個獨立的私法主體，公司享有獨立的自治權。因而，公權力要盡可能地不對公司自治進行干涉

39、。同樣的道理， 公司股東也應當盡可能尊重公司的獨立人格，對董事的獨立判斷不能隨便 加以干涉。在股東行使代位訴權時，也要盡量地尊重公司的法人資格，只 有在用盡內部救濟仍然不能解決問題時，才具有了向法院提起代位訴訟的合理性。所以，前置程序的設置體現了對公司自治權的合理保護。法律賦予股東提起代表訴訟的原告資格，但是，并不是說，只要公司受到了不正當行為損害時，股東就可以直接提起訴訟。各國立法在股東代表訴訟中都設置了前置程序，以防止股東濫用訴權，也為公司管理層及時地通過公司內部機制解決糾紛創(chuàng)造了良好的機會。在股東向法庭提起訴訟之前，有義務通知或者要求公司對加害人提起訴訟，也就是“竭盡公司內部救濟原則”

40、。但是，各國的公司法在設計前置程序時，思路也是有所差異的。在英美法系中不存在監(jiān)事會。在股東提起訴訟之前，首先需要向公司董事會和股東會提出要求他們對加害人提起訴訟的請求。當董事會和股東會都不提起訴訟時， 股東才可以作為公司的訴訟代表提起訴訟。 美國的 標準公司法規(guī)定：在提起股東代表訴訟之前，所有股東必須先履行下列程序：“ 1. 通過書面的方式請求公司采取適當的措施；2. 股東應在其請求提出后的90 日屆滿才可以提起股東代表訴訟，例外情況是，公司拒絕了股東的請求或者不適當行為給公司帶來了重大且難以彌補的損失。 ”在大陸法系國家里， 監(jiān)事或者監(jiān)事會是接受原告股東請求的機關。 在日本，小股東在行使股東

41、代表訴訟權之前，要以書面的形式請求監(jiān)事對董事提起訴訟，接受和處理股東的請求的主體是公司的監(jiān)事。臺灣仿照日本的規(guī)定設置了訴前請求程序，其公司法 214 條這樣規(guī)定： “ 1. 提出的方式是書面形式； 2. 應當向公司的監(jiān)察人提出； 3. 等待的期間是30 日。 ” 在股東提出請求后的一定時間內，如果公司仍不提起訴訟，股東便可對董事提起訴訟以維護公司的利益。如果出現以下情況，原告股東可直接提起訴訟，而不必經過訴前的請求程序：“ 1.如果等待法定期限的到來，公司會遭受不可彌補的損失；2.全部或者過半數的董事們都為加害人；3.董事們受所起訴的過錯行為人控制；4.董事們對所訴過錯行為的發(fā)生進行了否認；5

42、.過錯行為被董事們批準且已經付諸實施。只有當以上情況經過原告股東的舉證證明，股東才能不需要履行訴前請求程序，直接提起訴訟?！?.3 公司在股東代表訴訟中的地位在確定公司在股東代表訴訟中的地位之前，最先應該弄清楚是否應該自然而然地視公司為股東代表訴訟的當事人，也就是說，公司法應否強制規(guī)定公司必須以某種身份加入到股東代表訴訟的進程中。在美國，公司是股東代表訴訟中的必要參加人，即“名義上的被告” 。139這是由于：“一,公司沒有要求被告承擔責任，也就意味著默認將不作為訴訟的原告；二，在沒有正當理由的情況下，公司拒絕股東的訴訟請求違反了信托義務，所以公司就應該作為訴訟中的被告?！痹谖覈痉ㄖ械拇?/p>

43、訴訟制度來源于美國，可是與美國的股東代表訴訟制度有著很大的區(qū)別。依據我國公司法的相關規(guī)定，原告股東先要向公司提出訴訟申請，然后才能提起股東代表訴訟?？墒牵痉ú]有具體規(guī)定公司在清楚股東的申請后應該做出怎樣的行為，以及如果沒有進行相應的反應要承擔怎13劉俊海：論股東的代表訴訟提起權，載商事法論集，法律出版社1997年版，第96頁。14周劍龍：日本公司法制現代化中的股東代表訴訟制度，載南京大學學報2006年第3期。樣的責任，這就無法從該條的規(guī)定中明確公司在股東代表訴訟中所處的地 位。對此，一些日本學者的觀點是，應該強制公司參加訴訟，包括以下兩個方面的理由： “一，由于股東代表訴訟與公司利益息息

44、相關，判決結果對公司會產生直接的效力，要求公司參加訴訟，對于確保公司經營的合法性、妥當性將有積極的意義；與此相反，如果允許公司能夠自由地選擇不參加訴訟的話，可能會給公司和全體股東造成損失。二，強制公司參加訴訟，就可以充分地利用公司提供的資料與信息，便于查明案件事實，以防止原告和被告惡意串通來損害公司及其他股東的利益，使案件審理工作變得更加充實。 ” 14 上述觀點僅闡明了公司參加股東代表訴訟的價值及意義，并不能成為強制公司去參加訴訟的理由。筆者認為，在我國現行股東代表訴訟制度中，強制公司參加訴訟很難得到廣泛支持。首先，各國公司法賦予股東有提起代表訴訟的權利的目的是為了更好地防止公司怠于履行追究

45、董事等對公司的責任，以保護公司利益。但是，在通過股東代表訴訟便可以充分地維護公司利益時，公司就沒有再參加訴訟的必要；其次，民事訴訟的特征是注重當事人意思自治，公司也有權自由地選擇是否要參加代表訴訟；最后，可以更加有效地防止原被告之間惡意串通來損害公司利益的觀點，同樣不能成為強制公司去參加訴訟的理由，這是因為由股東提起的代表訴訟并不必然地會產生惡意串通行為。當然，因為我國的股東代表訴訟制度沒有將“代表的適當性”來作為判斷股東符合原告資格與否的要件，所以當原告股東并沒有從公司和全體股東的利益出發(fā)， “公正且適當”地行使其代表訴訟權時，法院也不能否定該股東的提起訴訟資格，以駁回該股東的訴訟請求。在這

46、種情形下，要求 公司參加訴訟能夠更好地維護公司和全體股東的利益。股東代表訴訟中，提起訴訟的股東實質上是代表公司提起訴訟，公司才是真正的原告。但由于公司的董事會或者股東會等權力機關不批準公司作為原告提起訴訟。所以，公司就無法在訴訟中成為原告?？墒?，公司同原被告一樣都是股東代表訴訟中不可缺少的訴訟當事人。然而，對于公司在參與訴訟中的法律地位問題存在許多爭議，各國的立法例也并不一致，總體來說有兩種： “ a. 在英美國家的立法例中，認為法院判決的權利應直接歸屬于公司。所以，公司是股東代表訴訟中的必要的當事人，公司作為名義上的被告參與訴訟，只要公司是股東代表訴訟中的一方當事人，便能作出對公司利于的判決

47、；b.大陸法系國家的立法例，認為公司并不是必要的當事人，公司也可以要求參加訴訟，但是在訴訟中既非原告也非被告，而只是一種訴訟參加人而已。 ” 但因其參加訴訟將使訴訟不適當地被拖延或者顯著加重法院負擔時，法院也可拒絕其參加訴訟。與此同時，股東提起訴訟后應該立即向公司告知該訴訟。我國的 公司法 對于公司在股東代表訴訟中的地位沒有明確的規(guī)定，國外對該事項的規(guī)定也有不同。在美國法律中，公司在代表訴訟中具有雙重的地位。首先，由于公司拒絕以自己名義就本身所遭受的不正當行為提起訴訟，因此只可以作為名義上的被告參加訴訟；可是，事實上公司其實是代表訴訟中的真正原告。這就使其具備了名義上原告與實質上被告的雙重身份

48、。英國法也規(guī)定了公司作為代表訴訟的形式上的被告。第5章 股東代表訴訟制度的完善世界各國在股東代表訴訟制度立法的過程中，都會依據自己國家的實際情況，同時考慮到鼓勵股東代表訴訟與防止濫訴兩個方面的制衡問題，既要為正當的股東代表訴訟掃清了障礙，也同時警示了濫用此權利的股東并懲戒他們承擔相應責任。新的公司法雖然最終確認了股東代表訴訟制度，但是仍犯了“中國式立法”的通病，那就是在世界立法中已經有了完整的、充分可借鑒經驗的情況下，仍然選擇“慢半拍” ，只不過簡單的確認了該制度，而對于某些應該或者至少必須與該制度相配套的相關規(guī)定，還是“按下不表” ，由此又將會引發(fā)實際操作過程中的阻礙或者矛盾。5.1 “股東

49、代表訴訟”中原告的資格限制需進一步闡明公司法 對有限責任公司中提起股東代表訴訟的股東資格并沒有限制， 但對于股份有限公司的股東限制為“連續(xù)180 日以上單獨或合計持有公司 1% 以上的股份的股東?！爆F有規(guī)定在此處的不完善之處表現在：5.1.1 應說明是否允許股東對于持股前侵犯公司利益的行為也提起股東代表訴訟其中， 支持者認為只要在訴訟的時效期間內就可以起訴， 不應限制為當時該股東是否持有股份； 反對者則認為如不加以限制可能有的股東因此故意收購以此獲得利益。 筆者認為要進行一系列公司立法的總體目的都是規(guī)范經濟行為以及維護社會總體利益。 如果公司高管、 股東或者他人不侵犯公司的利益， 不論誰持股都

50、不會有訴訟。 而代表訴訟就是為公司利益提起， 被告侵犯和股東維護的都是公我國的股東代表訴訟制度應該更司的利益， 與誰持股并沒有直接的聯系。加明確股東所起訴的侵害行為，不僅僅是原告股東持股時的行為。5.1.2 應說明在訴訟期間原告股東應否持續(xù)持股現有制度只是規(guī)定了在起訴時的股東資格條件， 如發(fā)生訴訟過程中的股權轉讓的情況， 沒規(guī)定應當如何處理。 筆者認為， 一是沒必要嚴格地限制訴訟期間必須持續(xù)持有股份。 二是當股權轉讓后， 對于有限責任公司而言， 如果股權受讓方同意繼續(xù)股東代表訴訟，訴訟繼續(xù)進行；不同意的，訴訟將終結。對于股份有限公司而言，即使股權受讓方同意了繼續(xù)訴訟，因為其不符合“連續(xù)180

51、天以上持股” 的條件， 該股東就喪失訴訟資格； 如果其他起訴股東的股權合計仍然符合1%以上的， 其他股東的訴訟還將繼續(xù)。 如果股權受讓方不同意繼續(xù)訴訟， 同時其他起訴股東的股權合計仍符合1% 以上的，其他股東的訴訟仍將繼續(xù)。5.1.3 應當合理確定股份有限公司起訴股東的持股比例的限制公司法第 152 條要求單獨或者合計持股1% 以上，從表面上看起來1% 的比例相當低， 但由于上市公司的股份非常分散， 尤其在中國壟斷型行業(yè)中國有股一支獨大的現象非常嚴重，中小股東持股比例非常低。所以設置1% 的比例是處于剛好的維護中小股東的利益，也使得法律規(guī)定更符合經濟與社會現實。5.2 應明確公司在訴訟中的地位

52、、權利和義務在股東代表訴訟中，原告股東是代表公司起訴，行使的是公司的請求權，公司才是直接的利害關系人。訴訟的進行和運作結果都與公司的利益息息相關，如果剝奪公司參加訴訟的機會，卻要其承受訴訟的結果，顯然是不公平的，也不利于維護公司的合法利益，所以應當允許公司參加代表訴訟。但公司在股東代表訴訟中居于什么地位，是一個值得探討的問題。以一個案例對該問題進行分析，原告王某與被告李某共同出資成立某質量認證咨詢公司，被告李某任法定代表人，原告任總經理。公司開始正常經營。在其后的一段時間，被告違反公司章程的規(guī)定，委托其夫黃某先后從公司強行拿走法人代表及營業(yè)執(zhí)照、記帳憑證、激光打印機等財物。原告要求被告停止侵害

53、行為，返還強行拿走的公司財物，賠償經濟損失274000 元，并負擔訴訟費。 公司作為第三人參與到訴訟中，在庭審中辯稱，原告所訴行為系黃某的個人行為，與被告無關，且原告沒有證據證明損失的存在及所訴行為與損失的關聯性，故不同意原告的訴訟請求。法院通過審理，作出以下分析與判決： “判決被告李某因公司經營問題與股東（原告王某）發(fā)生矛盾后，取走公司財物，至今未予歸還，給公司的正常經營造成一定影響，其行為已構成對公司利益的損害，故被告應停止侵害，返還從公司取走的財物。被告李某及第三人在答辯狀和法庭陳述中，承認黃某取走公司財物的行為系受被告李某委托而實施，故被告及第三人關于該行為系黃某個人行為，與被告無關的

54、答辯意見，不能成立。 ”該案件中，將股東作為第三人納入訴訟程序中，體現了在我國相關法律規(guī)定對股東代表訴訟制度中公司的訴訟地位沒有明文規(guī)定的情況下，法官所作出的自由裁量。該案件具有一定的代表性，對我國的相關法律完善具有重要的指導作用。在我國立法中，將公司列為名義上的被告，這與我國現行的民事訴訟的理論和實務不相適應。從我國現行的民事訴訟程序的實際出發(fā)，借鑒國外法，在我國民事訴訟程序框架內，公司應作為第三人加入訴訟。在現在無相關規(guī)定的情況下，法院暫時將公司列為第三人，這就相當于無獨 立請求權的第三人，筆者認為這是有一定道理的，但又應該有所區(qū)分。在代表訴 訟的審理階段，應當規(guī)定公司無權對原告的訴訟請求

55、發(fā)表任何的實質性意見，無權放棄或者變更追索權利，須按照法院的要求陳述事實、提供相應資料；上訴階 段，根據我國的民事訴訟法，無獨立請求權的第三人被判決承擔責任時， 有進行 上訴的權利。16 10但對于代表訴訟中的公司方而言，當判決被告敗訴并向公 司支付利11益時，公司無提起上訴的權利；當判決原告敗訴時，應該允許公司上 訴。因為代表訴訟的本身就是代表公司進行起訴，原告股東不再上訴有可能是出 于成本過高、時間過長等原因考慮，此時如果公司認為有上訴的必要， 應當允許 公司享有上訴權。當原告股東部分勝訴部分敗訴時，也應該允許公司就敗訴的部 分享有上訴權。175.3 應設立原告股東的費用補償及勝訴利益獎勵

56、制度前面已經討論過了訴訟費用，訴訟費用可以由敗訴的被告方承擔，但是除了 訴訟費外，原告股東還應該支出律師費、差旅費以及搜集證據相關費用等。這些 費用在現有制度下還不可以由敗訴的被告承擔， 但是屬于原告股東應當支出的費 用，而且有時候其數額還相當高。在美國法律中，當代表訴訟獲勝并給公司帶來 利益（既包括金錢上的利益，也包括雖未獲得金錢利益，但公司從中獲得了實質 性的利益）時，原告股東就有權從公司中獲得一筆較為合理費用的補償，包含律16趙旭東.公司法學m.北京：高等教育出版社，2006年版。17牟憲魁：論公司權利結構，載山東大學學報（哲學社會科學版），2001 年第3期師費等支出。 日本商法典 中規(guī)定： “提起代表訴訟的股東， 在勝訴的情況下， 并且支付律師報酬時，股東就可以請求公司在該報酬的范圍內，給付相當的金額”