[法律資料]工程掛靠和被掛靠問題的法律屬性

1、工程掛靠和被掛靠問題的法律屬性江蘇高的律師事務(wù)所      魏志強律師     一、工程掛靠經(jīng)營的概念    工程掛靠經(jīng)營是指允許他人在一定期間內(nèi)使用自己建筑資質(zhì)進行工程施工的行為。允許他人使用自己建筑資質(zhì)進行工程施工的企業(yè)為被掛靠企業(yè)；相應(yīng)的使用被掛靠企業(yè)建筑資質(zhì)進行工程施工的企業(yè)或自然人為掛靠人，從而在借用人與出借人之間形成掛靠關(guān)系。之所以出現(xiàn)這種企業(yè)經(jīng)營方式，主要在于掛靠人為規(guī)避市場準入問題，利用被掛靠企業(yè)的經(jīng)營資格謀求更多的訂約機會；作為出借建筑資質(zhì)的對價，被掛靠企業(yè)

2、往往會從掛靠人的經(jīng)營活動中取得固定的管理費用。表面上看來，采用掛靠經(jīng)營方式對雙方都是有利的，但仔細分析便會發(fā)現(xiàn)其實雙方享受的權(quán)利與承擔的風(fēng)險是不對等的。    掛靠人只承擔上繳管理費用的義務(wù)；被掛靠企業(yè)只享有收取相對較小數(shù)額固定收益的權(quán)利，但卻承擔了相當大的風(fēng)險，一旦掛靠人經(jīng)營上違約或侵權(quán)，勢必給被掛靠企業(yè)造成難以估量的損失。因為，基本上還是基于掛靠人的道德觀來約束自己處理好債權(quán)債務(wù)糾紛。但很多情況下，由于工程本身的問題掛靠人并不會處理好這些糾紛，所以債權(quán)人就往往會來找這些被掛靠企業(yè)。而被掛靠企業(yè)只關(guān)心兩個問題，即能否收到管理費（事關(guān)其收益）、以及工程質(zhì)量問題（事

3、關(guān)其責(zé)任），至于掛靠人如何具體經(jīng)營、交易，則在所不問，由于被掛靠企業(yè)對合同如何履行并不清楚，拿不到相關(guān)的證據(jù)。因此，往往在處理這類案件時比較被動，實踐中，掛靠人所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)基本上都是由被掛靠企業(yè)來承擔。雖然很多的被掛靠企業(yè)在工程款項轉(zhuǎn)移給掛靠人時收取5%左右的管理費，但由于掛靠人遺留下很多問題，被掛靠企業(yè)所涉?zhèn)鶆?wù)往往超過它所收的5%管理費，使得這部分管理費并不能真正實現(xiàn)收益，反而造成虧損。    正是這種實質(zhì)上的不平等和潛在的風(fēng)險性，才引發(fā)了實踐中的大量糾紛。雖然掛靠行為被法律明文規(guī)定禁止，但現(xiàn)實中，要杜絕此類現(xiàn)象非常難。 因此，被掛靠企業(yè)對這些風(fēng)險問題要有一

4、個清醒的認識。    二、工程掛靠經(jīng)營的法律屬性    工程掛靠經(jīng)營關(guān)系分為內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。    內(nèi)部關(guān)系是指掛靠人與被掛靠企業(yè)之間因雙方掛靠經(jīng)營協(xié)議而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。主要涉及管理費的收取、掛靠人違約侵權(quán)產(chǎn)生的內(nèi)部追償?shù)?。由于市場準入的主體和范圍的不斷放開，除法律法規(guī)對經(jīng)營主體、范圍有特別限制的，掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的掛靠經(jīng)營協(xié)議一般應(yīng)認定有效。 但由于我國建筑法規(guī)定建筑行業(yè)實行特許經(jīng)營，該特許經(jīng)營權(quán)不得出租、出借、轉(zhuǎn)讓，因此借用方為解決資質(zhì)等級為目的而借用建筑資質(zhì)經(jīng)營的，屬于規(guī)避法律的行為，

5、應(yīng)認定掛靠協(xié)議無效。    外部關(guān)系是指因掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義對外交易而與第三人發(fā)生的關(guān)系。此類關(guān)系主要分為兩種情況：一種是被掛靠企業(yè)、掛靠人與建設(shè)工程發(fā)包人的關(guān)系。該權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實質(zhì)是被掛靠企業(yè)對掛靠人的授權(quán)。掛靠人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義，用被掛靠企業(yè)的印章和法定代表人章與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，則可認定被掛靠企業(yè)與發(fā)包人之間是建設(shè)工程施工合同關(guān)系，掛靠人是建設(shè)工程的實際施工人，掛靠人的行為可視為代理人的行為。由于掛靠人沒有建筑施工資質(zhì)而從事實際施工，擾亂了建筑管理市場秩序，也容易影響建設(shè)工程質(zhì)量，最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用

6、法律問題的解釋第四條規(guī)定："承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。"第一條規(guī)定："建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的"。因此，掛靠人以被掛靠企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。而且，最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十五條規(guī)定：因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同

7、被告提起訴訟。我國相關(guān)的建筑法律法規(guī)也有類似的規(guī)定（例如：建設(shè)工程質(zhì)量管理條例）。因此掛靠人和被掛靠企業(yè)對建筑質(zhì)量承擔聯(lián)帶責(zé)任。    另外一種是：掛靠人實施的的買賣（建筑材料）、租賃（建筑設(shè)備）、用工（工資、人身損害）以及借款等民事法律行為，并因此與第三人形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這類糾紛主要涉及責(zé)任承擔主體問題，因而最有爭議，也是本文探討的重點。    三、工程掛靠與委托代理的區(qū)別    所謂代理，是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人（即本人）的名義同第三人（即相對人）實施民事法律行為，被代理人對代理人的行為承

8、擔民事責(zé)任。    代理有三方當事人，即代理人、被代理人和第三人，其中前二者之間為代理的內(nèi)部關(guān)系，即委托關(guān)系，后二者之間為代理的外部關(guān)系。代理行為是代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)以被代理人的名義進行的民事法律行為，代理行為的成立包括兩方面：    第一，是以誰的名義進行的交易行為。行為人必須披露被代理人且以被代理人的名義行為，以體現(xiàn)出被代理人的意志，此為形式要件；    第二，被代理人是否有授權(quán)，或第三人是否有理由相信代理權(quán)存在，該理由是否正當。代理的目的就是使第三人與被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信行

9、為人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是說第三人應(yīng)當是一個善意的第三人，其締約基礎(chǔ)在于對被代理人的信任。此為實質(zhì)要件。    只有該兩個條件同時具備時，才產(chǎn)生代理行為的后果，欠缺任何一個條件，行為人的行為將被視為其與第三人之間的獨立交易行為。    雖然工程掛靠人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義，用被掛靠企業(yè)的印章和法定代表人章與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同時，在外部表現(xiàn)上也體現(xiàn)授權(quán)，在此意義上，掛靠屬于委托代理的范疇。但掛靠協(xié)議又與委托合同有所不同，主要表現(xiàn)在：    1、委托合同

10、約定受托人完成的委托事務(wù)由委托人承受，而掛靠協(xié)議則約定借用人借權(quán)經(jīng)營的后果由借用人自負即受托人是為委托人完成事務(wù)，掛靠人卻是為自己完成事務(wù)；    2、在有償?shù)那闆r下，受托人不需要向委托人支付費用，反而有請求委托人支付報酬或支付墊付費用的權(quán)利，而掛靠人卻要向被掛靠企業(yè)支付一定的所謂管理費；    3、委托合同的標的是履行委托事務(wù)，掛靠協(xié)議的標的則是建筑資質(zhì)等級。    在外部關(guān)系上工程掛靠并不等同于代理，代理的核心是授權(quán)。如前所述只有在掛靠人借用被掛靠企業(yè)的資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同時才產(chǎn)生代理的后

11、果。而在買賣（建筑材料）、租賃（建筑設(shè)備）、以及借款等領(lǐng)域，掛靠人并不需要借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義進行上述行為。因為，我國法律法規(guī)并未實行特許經(jīng)營。在實施上述行為時，主要是如何認定表見代理的問題。因此，工程掛靠并不等同于代理。    另外，工程掛靠不同于企業(yè)承包，后者的標的在于企業(yè)的經(jīng)營權(quán)，而前者的標的在于建筑資質(zhì)等級，而不是建筑企業(yè)的經(jīng)營權(quán)，形成掛靠后，出借人的經(jīng)營權(quán)并不發(fā)生變化和轉(zhuǎn)讓。    四、如何在掛靠人實施買賣（建筑材料）、租賃（建筑設(shè)備）、以及借款時，認定是否構(gòu)成表見代理    合同法第四

12、十九條規(guī)定："行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。"該條是對合同行為中表見代理的規(guī)定。如何認定"相對人有理由相信行為人有代理權(quán)"，也即表見代理的識別問題。通說認為：以相對人對無權(quán)代理的發(fā)生無過錯為表見代理的唯一構(gòu)成要件。包括客觀和主觀兩個方面：客觀上，須具有使相對人相信行為人具有代理權(quán)的客觀情況。主觀上，相對人必須是善意且無過失，即相對人不知無權(quán)代理人的代理行為欠缺代理權(quán)，此為善意；相對人的這種無知不可歸咎于他的疏忽或者是懈怠，此為無過失。因此，對"有理由相信&q

13、uot;的判斷應(yīng)當堅持主觀和客觀標準。也就是說構(gòu)成表見代理中的"有理由相信"之"理由"，是指行為人的表意行為與代理并無二致，外觀上沒有瑕疵，例如無權(quán)代理人持有具有代理權(quán)意義的介紹信、授權(quán)委托書、印鑒或固定的業(yè)務(wù)員、長期的業(yè)務(wù)往來、交易習(xí)慣等，基于對這些信息的審查和判斷，第三人在選擇交易對象時是明確的，沒有疏忽的。此外，在判斷合同相對人時，要以行為當時作為判斷的時間標準。而且該外在的客觀標準和代理的外在的客觀標準應(yīng)當基本一致，只是在內(nèi)部關(guān)系上一個是真委托，一個是假委托。    但是，審判實踐中，存在著明顯的司法尺度不一現(xiàn)象。例

14、如，建筑材料的買賣合同中，有些判決認為由于建材已送至被掛靠企業(yè)的工地并已使用于建筑物，故第三人有理由相信掛靠人的行為構(gòu)成表見代理。因此，認定掛靠人是替被掛靠企業(yè)購買建筑材料。筆者認為該判決是錯誤的。物的性質(zhì)、用途以及流向與合同相對人是完全不同的概念。第三人的請求權(quán)是基于其與掛靠人之間的買賣合同所生之債，并非物上請求權(quán)，不具有追及效力。因此要以意思表示而不是物的性質(zhì)、以交易主體而不是物的流向作為判斷主體的標準。    而工程掛靠人在實施買賣（建筑材料）、租賃（建筑設(shè)備）、以及借款等民事法律行為時并未得到授權(quán)，在此領(lǐng)域，我國法律法規(guī)并未實行特許經(jīng)營，掛靠人及被掛靠企業(yè)

15、并無違法的目的及行為。因此，要依據(jù)實體法規(guī)定的代理的構(gòu)成要件及不同類型，結(jié)合舉證情況，公平合理地界定具體案件中代理關(guān)系的外延，不能僅憑掛靠身份的存在就推定構(gòu)成代理，僅憑掛靠關(guān)系違法就認定對所有交易都承擔連帶責(zé)任。    表見代理制度的立法目的，主要是為了維護善意無過錯的相對人的利益，但同時對第三人予以救濟的同時，也要考慮對被代理人利益的平衡。因為，表見代理的行為人本來就沒有代理權(quán)，因此其行為不僅損害第三人的利益，對被代理人也構(gòu)成傷害。如果債權(quán)人基于自己的信任和判斷，選擇的交易對象就是掛靠人的話，那么掛靠人的違約對債權(quán)人而言，則純屬交易風(fēng)險，此系其自主選擇的結(jié)果，與

16、掛靠與否沒有因果關(guān)系，事前既不會因掛靠的存在使其風(fēng)險增加，事后也不應(yīng)因掛靠的存在使其風(fēng)險得以彌補。    五、被掛靠企業(yè)、掛靠人與施工工人的關(guān)系    施工工人都是掛靠人臨時招募的人員，沒有與被掛靠企業(yè)簽訂勞動合同，不是被掛靠企業(yè)的工人，與被掛靠企業(yè)之間不存在勞動關(guān)系。同時掛靠人也沒有相應(yīng)的主體資格，不具有勞動用工主體資格，因此，施工工人與掛靠人之間也不存在勞動關(guān)系，是雇傭關(guān)系。但根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十六條關(guān)于"實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理

17、。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任。"的規(guī)定，被掛靠企業(yè)應(yīng)在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任。該規(guī)定突破了合同的相對性，從法理上來講是代位權(quán)的擴大情形。其目的在于保護實際施工人利益，解決農(nóng)民工的工資問題。農(nóng)民工作為實際施工人往往無法獲得工資，該條更多的是從政治的角度，維護社會的穩(wěn)定。但這其中層層的合同關(guān)系，對法院的審判實踐也是一個考驗。    施工工人因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人是知道或應(yīng)知道掛靠人沒有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)條件的，發(fā)包人應(yīng)與掛靠

18、人、被掛靠企業(yè)承擔連帶賠償責(zé)任。最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第十一條關(guān)于"雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責(zé)任。."的規(guī)定已明確了掛靠人與被掛靠企業(yè)承擔連帶賠償責(zé)任。被掛靠企業(yè)承擔連帶賠償責(zé)任后，可根據(jù)掛靠合同的約定向掛靠人追償。如損害是由第三人適成的，掛靠人或掛靠企業(yè)賠償后，可向第三人追償。    六、施工企業(yè)如何應(yīng)對、規(guī)避此類不規(guī)范操作    首先，就是關(guān)于公章的問題，施工企業(yè)對于法人章管理的比較好。但是現(xiàn)在的主要問題是項目經(jīng)理部的刻章問題，因為現(xiàn)在很多項目經(jīng)理部都有刻章，項目在履約過程中會使用該工章簽署一些合同，履行一些合同，比如一些材料的接收，款項的支付。該工章在一些具體工作中可能會起到一些作用，但是出現(xiàn)的問題也比較多，尤其是在對外債務(wù)問題上，可能產(chǎn)生比較大的問題。    被掛靠企業(yè)允許掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義來履約，如果給掛靠人刻項目部的章，掛靠人會用此章確認很多的債務(wù)，比如用了多少材料，欠了多少錢等?？赡軙Ρ粧炜科髽I(yè)以后債務(wù)的承擔產(chǎn)生大量的問題，如果掛靠人不承擔都將由被掛靠企業(yè)承擔。所以被