二建法規(guī)講義

1、2015年二級建造師考試網(wǎng)上輔導 建設工程法規(guī)與相關知識 第一章建設工程基本法律知識第一節(jié)建設工程法律體系2Z201011法律體系的基本框架法律部門主要調(diào)整對象或者領域主要法律憲法及憲法相關法根本大法憲法、組織法、選舉法、國籍法、民族區(qū)域自治法民法商法民法是調(diào)整平等主體（公民、法人）之間人身關系、財產(chǎn)關系的規(guī)范民法通則、合同法、物權法、侵權責任法、公司法、招標投標法行政法涉及到行政主體與行政相對人、行政法制監(jiān)督主體、行政主體內(nèi)部的三種關系；具體可以分為行政管理關系、行政法制監(jiān)督關系、行政救濟關系和內(nèi)部行政關系行政處罰法、行政復議法、行政許可法、環(huán)境影響評價法、城市房地產(chǎn)管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法、建筑

2、法法律部門主要調(diào)整對象或者領域主要法律經(jīng)濟法調(diào)整國家在協(xié)調(diào)、干預經(jīng)濟運行中發(fā)生的經(jīng)濟關系的規(guī)范統(tǒng)計法、土地管理法、標準化法、稅收征收管理法、預算法、審計法、節(jié)約能源法、政府采購法、反壟斷法社會法調(diào)整勞動關系、社會保障關系、社會福利關系。殘疾人保障法、礦山安全法、勞動法、職業(yè)病防治法、安全生產(chǎn)法、勞動合同法刑法規(guī)定犯罪和刑罰刑法訴訟與非訴訟程序法規(guī)定各種訴訟、非訴訟活動法律流程民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法、仲裁法2Z201012法的形式和效力層級一、法的形式（7類）名稱法律形式制訂單位憲法憲法全國人大XX法法律（民法通則除外）全國人大及常委會XX條例行政法規(guī)國務院XX規(guī)定、辦法、實施細則部

3、門規(guī)章國務院各部委XX地方XX條例地方法規(guī)地方人大及常委會XX地XX規(guī)定、辦法、實施細則地方規(guī)章省級和較大的市級人民政府XX公約、條約、協(xié)議、憲章、盟約國際條約二、法的效力層級（一）基本原則：憲法至上、上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法。【提示】上位法優(yōu)于下位法原則體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）憲法>法律>行政法規(guī)>地方性法規(guī)和部門規(guī)章（2）同級別地方法規(guī)>同級別或下級地方政府規(guī)章；（3）上級地方規(guī)章>下級地方規(guī)章；（4）部門規(guī)章之間，部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自權限范圍內(nèi)施行。【規(guī)律】注意其制定主體，制定主體層級越高，效力越高（二）需

4、要由有關機關裁決適用的特殊情況1.各掃門前雪：（1）法律之間新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，由全國人大常委會裁決；（2）行政法規(guī)之間新舊規(guī)定不一致，由國務院裁決；2.家長負責制：（1）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，由國務院提出意見。國務院認為應當適用地方性法規(guī)的，應當適用地方性法規(guī)；國務院認為應當適用部門規(guī)章的，應當提請全國人大常務委員會裁決。（2）部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務院裁決。第二節(jié)建設工程法人制度2Z201021法人的法定條件及其在建設工程中的地位和作用一、法人應具備的條件1.依法成立2.有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費3.有自己的名

5、稱、組織機構和場所4.能夠獨立承擔民事責任【記憶】合法、有錢、有名分有住處、能擔事。二、法人的分類企業(yè)法人依法經(jīng)工商行政管理機關核準登記后取得法人資格非企業(yè)法人行政法人有獨立經(jīng)費的，自成立之日起具有法人資格事業(yè)法人依法需要核準登記的，經(jīng)核準登記，取得法人資格；依法不需要登記的，成立起具有法人資格社團法人2Z201022企業(yè)法人與項目經(jīng)理部的法律關系一、項目經(jīng)理部的概念和設立項目部不具有法人資格，所以無法獨立承擔民事責任。二、項目經(jīng)理是企業(yè)法人授權在建設工程施工項目上的管理者即：項目經(jīng)理與施工單位之間是委托代理關系。三、項目經(jīng)理部行為的法律后果由企業(yè)法人承擔第三節(jié)建設工程代理制度2Z201031

6、代理的法律特征和主要種類一、代理的法律特征概念：指代理人在被授予的代理權限范圍內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實施法律行為，而行為后果由被代理人承擔的法律制度。二、代理的種類委托代理、法定代理、指定代理2Z201032建設工程代理行為及其法律關系一、建設工程代理行為的終止委托代理法定代理或指定代理（1）代理期間屆滿或者代理事務完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辭去委托；（3）代理人死亡；（4）代理人喪失民事行為能力；（5）作為被代理人或者代理人的法人終止（1）被代理人取得或者恢復民事行為能力；（2）被代理人或者代理人死亡；（3）代理人喪失民事行為能力；（4）指定代理的人民法院或者指定單位取消指

7、定；（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護關系消滅三、無權代理和表見代理1.無權代理有三種表現(xiàn)形式：自始未經(jīng)授權，超越代理權，代理權已終止?！咀⒁狻咳绻淮砣擞枰宰氛J，則無權代理可轉(zhuǎn)化為有權代理；如果不追認，由無權代理人承擔責任。2.表見代理表見代理是指行為人雖無權代理，但由于行為人的某些行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權的表象，而與善意第三人進行的、由本人承擔法律后果的代理行為。四、不當或違法行為應當承擔的法律責任1.委托書授權不明確被代理人承擔責任，代理人連帶責任。2.損害被代理人利益由代理人承擔；或由代理人和第三人承擔連帶責任。3.第三人故意行為由第三人和行為人負連帶

8、責任。4.違法代理被代理人和代理人承擔連帶責任。第四節(jié)建設工程物權制度2Z201041物權的概念與特征一、物權的種類包括所有權、用益物權和擔保物權。（一）所有權享有的占有、使用、收益和處分的權利。（二）用益物權享有占有、使用和收益的權利?！咀⒁狻堪ㄍ恋爻邪?jīng)營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權。（三）擔保物權權利人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬??！緟^(qū)別】所有權是自己的物，用益物權是別人的物，擔保物權是自己、他人的物均可設立。二、與土地相關的物權（一）土地所有權國家實行土地用途管制，土地用途分為農(nóng)用地、建設用地和未利用地三大

9、類，嚴格用途轉(zhuǎn)用。（二）建設用地使用權建設用地使用權可地表、地上、地下分別設立。設立建設用地使用權，可以采用出讓或劃撥兩種方式；嚴格限制以劃撥方式設立建設用地使用權。設立后應申請登記，建設用地使用權自登記時設立。3.建設用地使用權的流轉(zhuǎn)、續(xù)期和消滅建設用地使用權可以轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押。應當符合下面三個條件：（1）當事人應采用書面形式訂立合同，期限不得超過建設用地使用權的剩余年限；（2）應向登記機關申請變更登記；（3）附著其上的建筑物等一并處分。期限：住宅建設用地期限屆滿，自動續(xù)期；非住宅建設用地期限屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。（三）地役權1.地役權的概念是用益物權；他人的不動產(chǎn)

10、為供役地，自己的不動產(chǎn)為需役地。2.地役權的設立應采取書面形式訂立合同?！咀⒁?】土地上已設立土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權、宅基地使用權等權利，未經(jīng)用益物權人同意，土地所有權人不得設立地役權?！咀⒁?】地役權合同生效時地役權設立（可登記，也可不登記），但建設用地使用權必須登記才能生效。3.地役權的變動需役地及需役地的用益物權轉(zhuǎn)讓時，受讓人同時享有地役權；供役地及供役地的用益物權轉(zhuǎn)讓時，地役權對受讓人具有約束力。2Z201042物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅和保護不動產(chǎn)物權變動登記主義，登記時設立。屬于國家所有的自然資源，所有權可不登記【注意】合同生效與物權變動無關動產(chǎn)物權變動交付主義，占有或交

11、付時設立?！咀⒁狻繖C動車、船舶、航空器未登記不得對抗善意第三人物權保護可以通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決；常見保護方式：權利人請求確認權力；返還原物；排除妨害或消除危險；修理、更換、重做或恢復原狀；損害賠償?shù)鹊谖骞?jié)建設工程債權制度2Z201052建設工程債的產(chǎn)生和常見種類一、建設工程債的產(chǎn)生合同之債、侵權之債、無因管理、不當?shù)美?。二、建設工程債的常見種類主要包括施工合同債、買賣合同債和侵權之債。第六節(jié)建設工程知識產(chǎn)權制度2Z201061知識產(chǎn)權的法律特征我國知識產(chǎn)權包括著作權（版權）、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、發(fā)明權以及其他科技成果權。知識產(chǎn)權具有如下四個法律特征：人身權和財產(chǎn)權的雙重

12、屬性；專有性；地域性；期限性。2Z201062建設工程知識產(chǎn)權的常見類型、保護和侵權責任一、建設工程知識產(chǎn)權的常見類型（一）專利權客體概念保護期授予條件發(fā)明對產(chǎn)品、方法或者改進提出的新技術方案20年新穎性創(chuàng)造性實用性實用新型對產(chǎn)品的形狀、構造或者結合提出的新技術方案10年外觀設計對產(chǎn)品的形狀、圖案或色彩、形狀、圖案的結合做出的新設計10年新穎性、富有美感、適于工業(yè)應用（二）商標法注冊商標有效期為10年，自核準注冊之日起算?？蔁o數(shù)次地提出續(xù)申請，每次續(xù)展注冊的有效期為10年。應在到期前6個月內(nèi)申請，還有6個月的寬展期，寬展期滿仍未申請的，注銷其注冊商標?！咀⒁狻繉＠菑纳暾埲掌鹚?，商標是從核準注

13、冊日起算。（三）著作權（版權）建設工程活動中常見的著作權作品主要包括文字作品、建筑作品和圖形作品。著作權主體單位作品由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者法人和其他組織享有一般職務作品工作任務但未用單位條件；單位優(yōu)先使用2年作者特殊職務作品1.工作任務并主要用單位條件，由單位承擔責任；2.法定或者約定由單位享有著作權作者享有署名權，著作權的其他權利由單位享有委托作品約定優(yōu)先；無約定歸受托人約定【提示】如招投標文件一般屬于單位作品；接受委托而創(chuàng)作的設計文件、勘察文件一般屬于委托作品。最新課件押題聯(lián)系QQ:13546396

14、15或673881898第七節(jié)建設工程擔保制度2Z201071擔保與擔保合同的規(guī)定【提示1】擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效?！咎崾?】擔保的主要方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金等。2Z201072建設工程保證擔保的方式責任所謂保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為?！咎崾?】銀行出具的書面保證為保函，其他保證人出具的為保證書?！咎崾?】保證人應該是第三人，債務人不能作為保證人。（一）保證合同保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。（二）保證方式一般保證：首先由債務人清償，清償不能履行才由保證人承擔；保證人有先訴抗辯權

15、。連帶責任保證：履行期滿后，債權人可以要求債務人或保證人承擔責任。【提示】如果當事人對保證方式?jīng)]有約定或約定不明確，視為連帶責任保證。（三）保證人的資格具有代為清償能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。以下組織不得作為保證人：1.國家機關（經(jīng)國務院批準的外債項目）；2.學校、幼兒園、醫(yī)院等公益性事業(yè)的單位和社會團體；3.企業(yè)分支機構、職能部門不得為保證人，分支機構有法人書面授權除外。（四）保證責任保證責任包括：主債權及利息、違約金、損害賠償金、實現(xiàn)債權費用。合同另有約定的，按照約定；對擔保范圍約定不明，保證人對全部債務承擔責任。保證期限：無約定，履行期滿之日起6個月內(nèi)；有約從約。類型規(guī)

16、定債權轉(zhuǎn)讓保證人在原保證范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任債務轉(zhuǎn)讓必須取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔保證責任債權人與債務人協(xié)議變更主合同的必須取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔保證責任2Z201073抵押權、質(zhì)權、留置權、定金的規(guī)定一、抵押權（一）概念（二）抵押物債務人或第三人提供。抵押物是不動產(chǎn)或者特殊的動產(chǎn)（機器、交通工具等）【注意】不轉(zhuǎn)移占有抵押物。以下財產(chǎn)不得抵押：1.土地所有權；2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權；3.學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療設施和其他社會公益設施；4.所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；5.依法被查

17、封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；6.其它。【提示】用以下財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押登記、抵押權自登記時設立：（1）建筑物和其他土地附著物；（2）建設用地使用權；（3）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權；（4）正在建造的建筑物。（三）抵押權效力抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。（四）抵押權的實現(xiàn)可以協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣抵押物所得價款受償；協(xié)議不成，抵押權人可向法院起訴?！咀⒁狻坎荒苤苯蛹s定，抵押到期直接將物轉(zhuǎn)讓給抵押權人。同一財產(chǎn)設定多個抵押權時，處理價款清償規(guī)則：登記的優(yōu)于沒有登記的；都登記或者都沒有登記的按照先后順序；順序相同按照債權比例

18、二、質(zhì)押（一）概念債務人或第三人將其動產(chǎn)或權利移交債權人占有，將該動產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)膿７绞?。（二）質(zhì)權的分類可以分為動產(chǎn)質(zhì)權和權利質(zhì)權動產(chǎn)質(zhì)押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權人占有，將該動產(chǎn)作為債權的擔保。權利質(zhì)押一般是將權利憑證交付質(zhì)押人的擔保?？梢再|(zhì)押的權利包括：（1）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（2）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；（3）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產(chǎn)權；（4）依法可以質(zhì)押的其他權利?！咀⒁狻康盅翰晦D(zhuǎn)移占有，而質(zhì)押需要轉(zhuǎn)移占有。三、留置指債權人按照合同約定占

19、有債務人的動產(chǎn)，債務人不按合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償能夠留置的僅限于動產(chǎn)，且只能基于保管合同、倉儲合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權。四、定金概念：一方當事人向另一方當事人提供一定數(shù)額的金錢作為擔保的擔保方式。定金應以書面形式約定，定金合同從實際交付定金之日起生效；定金數(shù)量由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。第八節(jié)建設工程保險制度2Z201082建設工程保險的主要種類和投保權益一、建設工程一切險（及第三者責任險）投保人發(fā)包人辦理被保險人業(yè)主或工程所有人、承包商或分包商、技術顧問保險責任范圍自然事件各

20、類人力不可抗拒的破壞力強大的自然現(xiàn)象意外事故不可預料及被保險人無法控制的突發(fā)事件，包括火災、爆炸除外責任10條：設計錯誤引起的損失；自然磨損；因原材料缺陷或工藝不善引起的損失；非外力引起的機械或電氣裝置本身損失；維修保養(yǎng)或正常檢修費用；文字資料及包裝物料；盤虧；領有公共運輸執(zhí)照或已保險的運輸設備損失；工地內(nèi)及周圍已有的財產(chǎn)；期限終止前已竣工驗收或?qū)嶋H占用的部分第三者責任險與所保工程直接相關的意外事故導致第三者人身財產(chǎn)損失。被保險人因上述原因支付的訴訟費用和其它費用保險期限起始：動工或材料、設備運抵（二選一）；終止：驗收合格或簽發(fā)驗收證書；同時不得超出保單中列明的保險生效日和終止日二、安裝工程一

21、切險（及第三者責任險）被保險人一般為安裝工程的施工單位。除外責任（與建設工程一切險不同的地方）：1.因設計錯誤，鑄造或原材料缺陷或工藝不善引起的保險財產(chǎn)本身的損失以及處理費用。2.由于超負荷、超電壓、短路、大氣放電、漏電及其他電氣原因造成電氣設備的本身損失。3.施工機具、設備、裝置失靈造成本身的損失。保險期限:起始：動工或材料、設備運抵；終止：驗收合格或簽發(fā)驗收證書；同時不得超出保單中列明的保險生效日和終止日（和建筑工程一切險的原則規(guī)定一致）?！咀⒁狻恳话銘摪粋€試車考核期，試車考核期一般不超過3個月，安裝工程一切險對舊機器設備不負考核期保險責任。三、工傷保險和建筑職工意外傷害保險施工企業(yè)應依法繳納工傷保險，鼓勵企業(yè)繳納意外傷害保險。四、保險代理人和保險經(jīng)