預期違約與不安抗辯-對合同法相關規(guī)定的思考

1、前言違約制度是合同法的重要內容，完善的違約制度是合同順利履行的有力保證。國際貿易立法統(tǒng)一化運動的產物聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約，是有關國家在消除貨物買賣法律沖突、促進國際貿易發(fā)展方面的重大成果，得到各國政府、貿易界、法律界的重視和好評。該公約的大多數(shù)條款具有較強的學理性，也是切實可行的。它規(guī)定了兩種類型的違約制度：預期違約與實際違約，根本違約與非根本違約。預期違約，又稱先期違約，是英美法上的制度，公約借鑒了這一制度并建立起自己的體系 ; 大陸法系沒有預期違約制度，他們的不安抗辯制度在相當程度上起到了與之相同的作用。合同法兼采兩大法系，預期違約與不安抗辯都可以在其中找到它們的位置，但其規(guī)定與公約

2、、英美法、大陸法都不同，而且尚未達到融會貫通、渾然一體的效果，其邏輯上的統(tǒng)一性、嚴密性、適用性等諸方面還存在著這樣或那樣的問題。本文將對預期違約制度的各種模式進行比較分析，探討一下合同法在這個問題上的成功與不足，特別是預期違約與不安抗辯的結合問題。一 關于預期違約預期違約，是英美法上的獨創(chuàng)制度，它是為了解決合同生效后至履行前發(fā)生在合同履行上的危險而建立的一項法律制度。預期違約制度充分體現(xiàn)了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義。預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時的解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費?？梢哉f，

3、預期違約制度是英美法系國家對法制文明的一大貢獻。( 一) 英美法上的預期違約制度在英美法中，預期違約包括兩種不同的類型，即明示預期違約和默示預期違約。明示預期違約制度起源于英國法院在1853 年做出的關于霍切斯特訴德拉圖爾案 (Hochster v. De la Tour) 的判決 1，它是指一方當事人在合同規(guī)定的履行期限到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預期違約制度起源于英國法院 1894 年辛格夫人訴辛格 (Synge v. synge) 一案 2，它是指一方當事人在合同履行期限到來之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同。英美法預期違約理論立法，以美國統(tǒng)一商法

4、典最為典型和完善。該法典第 2610 條對明示預期違約規(guī)定：“任何一方當事人表示拒步履行商味道期的合同義務，而這種毀約表示對于另一方而言會發(fā)生重大合同價值損害，受害方則可以： (a) 在商業(yè)合理的時間內等待毀約方履約 ; 或(b) 根據(jù)第 2703 條或第 2711 條請求任何違約救濟，即使他已通知毀約方等待其履約和催其撤回毀約行為 ; 并且， (c) 在上述任何一種情況下，均可停止自己對合同的履行，或根據(jù)本篇第 2704 條關于賣方權利的規(guī)定，將貨物特定于合同項下或對半成品貨物作救助處理?！?3 第 2609 條對默示預期違約規(guī)定為 : “(1) 貨物買賣合同意味著買賣雙方負有不辜負對方要求

5、自己及時履約的期望的義務。一方如有合理理由相信對方有不能履約的危險，前者可以致函后者要求其對及時履約提出充分保證，且在他收到這種保證之前，可以暫時中止與他尚未得到約定給付相對應的那部分義務，只要這種中止在商業(yè)上合理。(2) 在商人之間，應根據(jù)商業(yè)標準確定認定具有不能履約危險的理由是否正當以及履約保證是否充分。 (3) 接受任何不當?shù)慕桓逗透犊畈⒉挥绊懯芎Ψ揭髮Ψ綄ξ磥砺募s提供充分保證的權利。 (4) 一方收到另一方的正當要求后，若未能在不超過 30 天的合理時間內提供這種根據(jù)實際情況能按時履約的充分保證，即為毀約?！?預期違約的兩種形態(tài)都屬于在履行期到來前毀約，它與實際違約的根本區(qū)別在于它們

6、發(fā)生的時間不同。預期違約具有以下特點：1. 預期違約行為表現(xiàn)為在未來將不履行義務，而不是現(xiàn)實的違反義務。換句話說，這只是一種違約的危險或可能。確切的說，預期違約并不是真的違約，因為債務人可以采取補救措施而在履行期限到來時嚴格地履約。但是這并不意味著此種毀約就不屬于違約，履行期限知識實際從事履行行為的期限而不是債務發(fā)生的期限，即使這種毀約發(fā)生在履行期限前也使債務人違反了合同規(guī)定的義務，同時表明他根本默示其合同債務，給對方的信賴利益造成損害。2. 預期違約侵害的是期待的債權而不是現(xiàn)實的債權。在合同規(guī)定的履行期限到來之前債權人不能請求債務人提前履行債務以提前實現(xiàn)其債權，但他享有期待權，這種權利也是不

7、可侵犯的。3. 預期違約有其特有的救濟方式。由于履行期未到，債權人為了爭取合同的履行，可以給對方補救的機會，等待履行其的到來，要求對方履行 ; 如果對方仍不履行，則預期違約已經轉化為實際違約，債權人可采取實際違約的救濟方式?；蛘?，債權人可以在對方預期違約時就要求其承擔違約責任。此外，預期違約侵害的是債權人的期待利益，一般是信賴利益，在損害賠償?shù)姆秶吓c實際違約是不同的。預期違約的兩種方式，明示預期違約和默示預期違約都發(fā)生在合同有效成立后至履行期限到來之前，二者侵害的懂事債權人的期待權，但二者又有區(qū)別，表現(xiàn)在：1. 違約構成不同。構成明示預期違約應具備： (1) 違約方明確的肯定的向對方做出毀約

8、的意思表示 ;(2) 明確表示在履行期限到來后不履行合同義務 ;(3) 表示將不履行合同的主要義務 ;(4) 毀約無正當理由。構成默示預期違約應具備：(1) 一方預見到另一方在合同履行期限到來時將不履行或不能履行合同，有兩種情況：一是沒有能力履約，二是不準備履約 ;(2) 一方的預見有確切的證據(jù)，至于判斷的標準，美國統(tǒng)一商法典規(guī)定為“有合理的理由認為對方不能正常履行” ( 第 2609 條);(3) 被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證。2. 違約者的主觀方面不同。明示預期違約表現(xiàn)為一方能夠履行而不愿履行，這種違約示明確肯定的，違約者的主觀狀態(tài)只能是故意。而默示預期違約表現(xiàn)

9、為兩種情形：一是一方當事人客觀上沒有能力履行合同，即履行不能，這種情形往往是從一些客觀事實推測到的，如一方出現(xiàn)資金困難，支付能力欠缺，負債過多難以清償?shù)?; 二是一方當事人客觀上能夠履行合同，但卻不打算履行合同，如該當事人商業(yè)信用不佳，已將部分貨物轉賣出去等等，這種情形，往往是從當事人的某些行為推測導的。因此，默示預期違約中違約者對違約行為的發(fā)生主觀上既可能是出于故意，也可能是出于過失。3. 救濟措施不同。明示預期違約發(fā)生后，受害方有權選擇救濟措施，即受害方要么不接受對方預期違約的表示，等對方的履行期限到來之后，要求對方實際履行，如果屆時對方不實際履行，再按實際違約要求對方承擔責任 ; 要么接

10、受對方預期違約的意思表示，立即解除合同并可以要求對方賠償損失。而默示預期違約發(fā)生后，受害方享有的第一個救濟措施是通知對方要求其在一個合理的期限內提供將來能夠履行合同的擔保，在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對方在收到通知后的一個合理期限內并未提供將來履行合同的充分保證，則默示預期違約就轉化為明示預期違約了，受害方可以象明示預期違約發(fā)生時那樣采取選擇的救濟措施，保護自己的利益。( 二) 聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約上的預期違約。聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約 ( 以下簡稱公約 ) 也采用了預期違約的概念，在第五章第一節(jié)的第 71 條、第 72 條作出了規(guī)定。第 71 條：“

11、 (1) 如果訂立合同后，另一方當事人由于下列原因顯然將不履行其大部分主要義務，一方當事人可以中止履行義務：他履行義務的能力或他的信用有嚴重缺陷 ; 或他在準備履行合同或履行合同中的行為。 (2) 如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發(fā)運，他可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權獲得貨物的單據(jù)。本款規(guī)定只與買方和賣方間對貨物的權利有關。 (3) 中止履行義務的一方當事人不論是在貨物發(fā)運前還是發(fā)運后，都必須立即通知另一方當事人，如經另一方當事人對履行義務提供充分保證，則他必須繼續(xù)履行義務?！?5 第 72 條：“ (1) 如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當事人將根本違反合同，另一

12、方當事人可以宣告合同無效。 (2) 如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當事人必須向另一方當事人發(fā)出合理的通知，使他可以對履行義務提供充分保證。 (3) 如果另一方當事人已聲明他將不履行其義務，則上一款的規(guī)定不適用?！?可以看出，公約雖然借鑒了英美法，引入了與實際違約相對的預期違約的概念，但具體的規(guī)定與英美法有很多不同：1. 預期違約的劃分方法不同。英美法將預期違約分為明示違約與默示違約，公約則分為預期根本違約( 第72 條) 與預期非根本違約 ( 第 71 條 ) 。所謂“根本違約”，公約第25 條規(guī)定：“一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有

13、權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發(fā)生這種結果?！?7 從公約第 72 條第一、第三款的規(guī)定可以看出，預期根本違約也有明示與默示兩種情況，而非根本違約則主要示默示的。2. 判斷毀約的標準不同。公約第 71 條對中止履行義務的前提規(guī)定得比較詳盡、具體，從其履約能力、商業(yè)信用及履約行為等三方面考察; 而英美法在這方面的規(guī)定則比較簡單，美國商法典僅有“有合理理由”的標準，在適用中有較大的主觀隨意性。3. 提供充分履約保證的期限的規(guī)定不同。當存在一方當事人有可能違約的情況時，另一方當事人可要求他在合理的時間內提供履約

14、的充分保證，并有權在得到充分保證之前中止履約。美國商法典第 2609 條明確規(guī)定了 30 天的提供履約保證的期限，超過該期限即構成預期違約 ; 而公約第 71 條僅規(guī)定了中止履約的一方有立即通知另一方的義務，至于保證的期限和不能提供充分履約保證的后果，公約都沒有規(guī)定，這是公約的一點缺憾。4. 預期違約的法律救濟方法不同。美國商法典規(guī)定，明示預期違約，另一方可以等待對方實際違約或者行使各種損害求償權 ( 包括解除合同 ); 默示預期違約，另一方可以要求對方提供履約保證和中止履行合同。而公約規(guī)定，對預期根本違約，受害方可以解除合同并行使各種求償權，對預期非根本違約，則有中止履行合同、要求對方提供履

15、約保證和停運的權利?？梢哉f，二者的差異主要由于他們對違約的分類不同，但舅舅及方法來說，二者是大致相同的，特別一點的停運權其實也可以看作中止履約的一種。二 關于不安抗辯 ( 權 )不安抗辯是大陸法上的概念，它具有與預期違約相似的功能。大陸法系的通說認為，在清償期到來之間，債權人并不享有實際請求履行的權利，因而此時并不發(fā)生債務人不履行債務的責任。履行期限是為了債務人的利益而設的，債務人可以在履行期限到來之前提前履行而債權人則無權請求提前履行。為了貫徹公平原則，避免先履行的一方當事人蒙受損失，大陸法發(fā)展出了不安抗辯權制度。具體是指“當事人之一方應向他方先為給付者，如他方之財產于訂約后顯形減少，有難為

16、給付之慮時，在他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。"8 它又稱拒絕權，具有留置擔保的性質。在對方履行對待給付或提供擔保之后，不安抗辯權歸于消滅。9( 一) 不安抗辯權的制度建設按照傳統(tǒng)民法，不安抗辯權的發(fā)生需具備三項要件：一，雙務合同的雙方的債務的履行時間不同，一個在先，一個在后，如果是同時履行，則只能產生同時履行抗辯權 ; 二，雙務合同成立后對方的財產狀況發(fā)生惡化 ; 三，對方財產明顯減少，有可能影響其給付義務的履行。大陸法國家對不安抗辯權都有規(guī)定。法國民法典第 1613 條規(guī)定：“如買賣成立后，買受人陷于破產或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之慮時，即使出賣人曾同意

17、延期支付，出賣人也不負交付標的物的義務。但買受人提供到期支付的保證者，不在此限?！?德國民法典第 321 條規(guī)定：“因雙務契約負擔債務并應向他方先為給付者，如他方的財產于訂約后明顯減少，有難為對待給付之慮時，在他方未為對待給付或提出擔保之前得拒絕自己的給付。 " 其他如臺灣民法典第 265 條、奧地利民法典第 105 條、瑞士民法典第 1469 條等對不安抗辯權均有規(guī)定。分析可見，法國民法典的規(guī)定只對買賣合同的出賣人適用，偏重于保護賣方利益，而德國法則不限于買賣合同而推及一切雙務合同。而且，法國法的規(guī)定主張不安抗辯權的條件是采用支付不能主義，而德國法的規(guī)定則較為概括，因而，先為給付義

18、務人的拒絕給付權依照法國發(fā)將大部分喪失其行使的機會。所以，同時大陸法系，同時不安抗辯權制度，在不同國家也不盡相同。相形之下，以德國的為優(yōu)。( 二) 預期違約與不安抗辯從不安抗辯權的構成要件上看，與默示預期違約有較大相似之處：二者是在合同訂立后至履行期屆滿之前，一方未明確表示將不履行合同義務，但另一方根據(jù)客觀情況預見其有屆時不會或不能履行的危險，不同之處在于：1. 適用的條件不同，不安抗辯權適用于雙方當事人履行債務有先后順序的情況，而默示預期違約無此限制。2. 權利主體不同，不安抗辯權的權利主體是有先履行義務的一方，而默示預期違約可由當事人任何一方主張。3. 行使權利所依據(jù)的原因不同，不安抗辯權

19、依據(jù)的原因是他方財產于訂約后顯形減少，有難為對待給付之慮，默示預期違約所依據(jù)的理由可以有以下三種：其一，債務人的經濟狀況不佳，沒有能力履約 ; 其二，債務人商業(yè)信用不佳，令人擔憂 ; 其三，債務人的實際狀況表明債務人有違約之危險，因此，預期違約依據(jù)的條件更為寬泛。我國有的學者對英美法系的默示預期違約制度與大陸法系的不安抗辯權制度進行了對比，認為二者有明顯區(qū)別，不能相互代替。預期違約制度較之不安抗辨權更利于保護交易秩序。 10 這種觀點顯然已經影響了我國的新合同法。而還有人認為，大陸法系的不安抗辯權制度與英美法系的默示預期違約制度雖然在某些方面存在差異，但制度價值是一致的。這主要表現(xiàn)在： (1

20、) 這兩種制度均承認：在債務履行期到來之前，債務人雖然未明確表示將不履行債務，但有明顯的證據(jù)證明債務人在約定的債務履行期到來時將不能履行;(2 )二者均承認債務人消除債權人這種抗辯的方式是提供相應的擔?；蛄⒓绰男袀鶆?(3 )二者的救濟手段基本是一致的：在英美法系之默示預期違約的救濟中，預見人可以中止自己的履行而無當然的合同解除權，只有經過書面通知要求債務人提供擔保而經過合理的期間未果時，他才有解除合同的權利。而大陸法系的不安抗辯權制度也規(guī)定，先為給付方有權中止自己的履行，但是否有合同解除權呢 ?關于這一點，許多大陸法系國家民法典規(guī)定得并不十分明確。但學理認為，中止履行的這種持續(xù)抗辯狀態(tài)不能永

21、久持續(xù)，故在對方未提供擔?；蛭礊閷Υo付經過一定期間，也應賦予抗辯人以解除合同的權利。11 而瑞士債務法第83 條第2 款的規(guī)定“有先為給付義務的一方當事人在對方當事人未于合理期間內，依其請求提供擔保者，得解除契約?！?由此可見，大陸法系的不安抗辯權制度與英美法系的默示預期違約制度在制度價值上是一致的，我們不能以兩種制度在某些方面的稍微不同而主張不能替代并主張引進之。 12 這種觀點的贊同者也不在少數(shù)，特別是，我國是傳統(tǒng)的大陸法國家，而德國法因其科學性、邏輯嚴密性強，為大多數(shù)學者所推崇。預期違約與不安抗辯權在構成要件上有所不同，但更重要的區(qū)別在于二者的法律效力，對二者進行效力上的探討，對于我們

22、了解和借鑒這兩種制度是很有必要的。首先，應該明確不安抗辯權和預期違約的法律性質，傳統(tǒng)民法上，不安抗辯權是抗辯權的一種，目的在于對抗請求權，英美法上，默示預期違約表明債務人于債務到期之前，默示其將不履行合同債務，在性質上屬于債務人不履合同債務的行為，即違約行為。就本來意義而言，不安抗辯權權表明債務人于合同債務到期時，要求債權人先為一定的擔?；蚪o付行為，在債權人為對待給付或提供相當擔保前，債務人可拒絕自己的給付，不安抗辯權的賣質是債務人免除先為給付的特殊法律理由，也就是說，不安抗辯權的法律效力在于阻卻請求權，免除先履行合同義務。如果一方行使不安抗辯權，另一方提供了適當?shù)膿＃话部罐q權就行使完畢

23、，雙方繼續(xù)按合同約定各自履行; 如對方不能提供擔保，那么有義務先為給付的一方有無權利解除合同呢?對這一點，大陸法系的民法規(guī)定得不明確，但學理大多認為，中止履行的這種持續(xù)抗辯權不能永久持續(xù)，這樣會使合同處于一種懸而未決的狀態(tài)中，故在對方末提供擔保或未為對待給付經過一定期間，也應賦予抗辯人以解除合同的權利，以使之從合同關系的束縛中解脫出來，并使法律關系及早穩(wěn)定。對于抗辯人的解除合同的權利，也可以有不同的理解。一種觀點認為，解除合同是不安抗辯權的一個內在的當然權能，因而認為大陸法系的不安抗辯權與英美法系的默示預期違約制度在制度價值上是一致的，就有先后履行順序的雙務合同而言，二者可以互相代替而不同時采

24、納，而當合同雙方當事人的給付在時間上沒有先后順序時，可適用同時履行抗辯權。有的學者則認為，一方當事人于行使不安抗辯權后，對方的行為狀態(tài)往往是抗辯權人借以推知其是否構成推定預期違約的基本條件之一，如在買合同中，如果出賣人行使不安抗辯權后，買受人不提供履行義務的保證，則可以有條件地推定買受人構成預期違約。所以，不安抗辯權與先期違約雖然不同，但在實際運用過程中，二者可以實現(xiàn)結合，同時規(guī)定在一個合同法中。從后一種觀點可以看出，解除合同并不是不安抗辯權的一個權能，不安抗辯權只包括抗辯權，但它可以作為認定是否存在默示的預期違約的條件之一。仁者見仁，智者見智，這兩種觀點從不同角度聞發(fā)，但都是為了保護抗辯人或

25、非違約方的利益，體現(xiàn)了法律所追求的公平、效率、效益、安全的價值目標，德國法上的不安抗辯權及學理上主張的抗辯方的解除合同的權利，基本相對應于英美法上的默示預期違約 ( 有先后履行順序的 ) ，當然二者還有一些不同，如適用條件。第一種觀點，對于雙方無先后履行順序的，主張的同時履行抗辯權達到與默示預期違約相同的效果，值得商榷。同時履行抗辯權，指雙務合同的當事人一方在他方未為對待履行以前，有權拒絕自己的履行，它適用于雙方自負的債務均已屆清償期，因同時履行抗辯權是對雙方對待給付的交換關系的反映，并旨在于使雙方所負的債務同時履行，雙方享有的債權同時實現(xiàn)。而且，按照德國民法典第 326 條的規(guī)定及德國法院的

26、做法，只要求一方證明對方沒有履行就可以拒絕自己的履行，而在預期違約中，須是在履行期屆滿前一方有不能履行的危險，性質上屬于違約，二者存在重大差別，第二種觀點，即認為行使不安抗辯權是認為是否存在默示預期違約的條件之一，二者可以并存的觀點，則是從不安抗辯權的本來意義上探討：不安抗辯權本質上是對抗請求權之抗辯權，不包括解除合同的權能，因此主張不安抗辯權與預期違約結合運用，正可以彌補在不安抗辯權行使的后續(xù)問題上的缺陷，而預期違約的范圍更大，可以解決和先期違約的結合，第 1 項規(guī)定要求對方提供擔保，其實相當于不安抗辯，只是在英美法上，不安抗辯內含在預期違約制度中，而不像大陸法那樣強調不安抗辯權的突出地位。

27、三、我國合同法的相關規(guī)定及評價( 一) 我國新合同法對不安抗辯權、預期違約制度的規(guī)定1. 合同法第四章“合同的履行”中，第 68 條、第 69 條規(guī)定了“不安抗辯權”。第 68 條：應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：( 一) 經營狀況嚴重惡化 ;( 二) 轉移財產，抽逃資金，以逃避債務;( 三) 喪失商業(yè)信譽 ;( 四) 有喪失或可能喪失履行債務能力的其它情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。第 69 條：當事人依照本法第 68 條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應當恢復履行，中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行

28、能力并且未提，供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。2. 合同法在第七章“違約責任”中的第 108 條，構建了“預期違約”的框架，在第六章“合同的權利義務終止”中的第94 條又有預期違約的影子。第 108 條：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。第 94 條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：( 一) 因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;( 二) 履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務 ;( 三) 當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行;( 四) 當事人一方遲延履行債務或者有

29、其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;( 五) 法律規(guī)定的其他情形。從合同法的篇章結構看，第 68、 69 條位于 " 合同的履行 " 一章之下， 68 條規(guī)定不安抗辯權， 69 條規(guī)定的解除合同的權利是作為不安抗辯權的一個權能，第 108 條規(guī)定預期違約位于 " 違約責任 " 一章之下，是作為一種獨立的違約形式，因此，合同法同時規(guī)定了不安抗辯權與預期違約，并且不安抗辯權獨立于預期違約之外。( 二) 合同法的成功與缺憾優(yōu)點：從 68 條看，該條規(guī)定的不安抗辯權的適用范圍比傳統(tǒng)大陸法上的范圍更寬，這更有利于保護先履行一方 ; 同時規(guī)定，抗辯人需有確切證據(jù)始能抗辯，如沒有確切證據(jù)中止履行，應當承擔違約責任，這又能防止不安抗辯權的濫用。第 69 條規(guī)定了抗辯方通知的義務，這一規(guī)定有利于防止損失擴大，第108 條統(tǒng)一規(guī)定了預期違約，這都是合同法的優(yōu)點所在。但是，這幾條的規(guī)定還存在嚴重不足：1. 條文的體系安排不合理。第 94 條第二項規(guī)定類似于公約上的“預期根本違約”，是“合同的解除”中的一種，與不可抗力、實際根本違約等并列 ; 而第 108 條