民族傳統(tǒng)文化的法律保護研究

1、    民族傳統(tǒng)文化的法律保護研究    伍 岳摘要民族傳統(tǒng)文化是特定民族或者世代居住于同一地域的特定群體在長期共同生活和勞動中不斷創(chuàng)作、積累而產(chǎn)生的寶貴文化遺產(chǎn),具有極高的文化、經(jīng)濟和政治價值,其法律保護模式的選擇是該領(lǐng)域當(dāng)今最具爭議的問題之一。民族傳統(tǒng)文化在保護客體、保護目的、保護方式等諸多方面與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)客體具有較大差異,給予傳統(tǒng)知識或傳統(tǒng)文化財產(chǎn)權(quán)或其他方式保護是可以不受現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法理論、原則的拘束,自行發(fā)展創(chuàng)設(shè)全新的法理。關(guān)鍵詞民族傳統(tǒng)文化法律保護貴州省:g122:a:1009-0592(2009)01-258-02一、民族傳統(tǒng)文化及貴州省

2、概況根據(jù)聯(lián)合國教科文組織通過的保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約中的定義,“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”指被各群體、團體、有時為個人所視為其文化遺產(chǎn)的各種實踐、表演、表現(xiàn)形式、知識體系和技能及其有關(guān)的工具、實物、工藝品和文化場所。各個群體和團體隨著其所處環(huán)境、與自然界的相互關(guān)系和歷史條件的變化不斷使這種代代相傳的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到創(chuàng)新,同時使他們自己具有一種認(rèn)同感和歷史感,從而促進了文化多樣性和人類創(chuàng)造力。非物質(zhì)文化包括:a.口頭傳統(tǒng)和表述;b.表演藝術(shù);c.社會風(fēng)俗、禮儀、節(jié)慶;d.有關(guān)自然界和宇宙的知識和實踐;e.傳統(tǒng)的手工藝技能。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)由人類以口頭或動作方式相傳,具有民族歷史積淀和廣泛、突出代表的民間文

3、化遺產(chǎn),它曾被譽為歷史文化的“活化石”,。 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的最大特點是不脫離民族特殊的生活生產(chǎn)方式,是民族個性、民族審美習(xí)慣的“活”的顯現(xiàn)。就非物質(zhì)文化遺產(chǎn),貴州省有著得天獨厚的優(yōu)勢,入選首批國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的項目有:民間文學(xué):苗族古歌、苗族刻道;音樂:侗族大歌、侗族琵琶歌、銅鼓十二調(diào);舞蹈:蘆笙舞、木鼓舞;戲劇:花燈戲、侗戲、布依戲、彝族撮泰吉、安順地戲、石阡木偶戲;曲藝:布依族八音坐唱;美術(shù):苗繡,水族馬尾繡;手工技藝:苗族蠟染技藝、苗寨吊腳樓營造技藝、苗族蘆笙制作技藝、苗族銀飾鍛制技藝、茅臺酒釀制技藝、皮紙制作技藝;民俗:苗族鼓藏節(jié)、水族端節(jié)、布依族查白歌節(jié)、苗族姊妹節(jié)、侗族薩瑪節(jié)、仡

4、佬族毛龍節(jié)、水書習(xí)俗。二、我國民族傳統(tǒng)文化保護的基本思路和基本模式因循現(xiàn)有的國家立法,我國民間文學(xué)藝術(shù)表達保護的基本思路和基本模式主要有:(1)綜合保護機制,即采取法律制度、政策體系、自發(fā)保護、商業(yè)團體介入等方式的結(jié)合。(2)民事保護制度。民事保護中主要是對無形文化遺產(chǎn)提供者給予知識產(chǎn)權(quán)保護。(3)行政保護。這包括設(shè)立民間文學(xué)藝術(shù)表達保護中心、公布民間文學(xué)藝術(shù)表達名錄、建立民間文學(xué)藝術(shù)表達數(shù)據(jù)庫、確定民間藝人名單等。(5)建立新的法律制度特別保護機制,為民間文學(xué)藝術(shù)表達的受益人、持有者提供類似于知識產(chǎn)權(quán)的保護或者通過對知識產(chǎn)權(quán)制度改造、完善和擴張?zhí)峁┍Ｗo。在具體保護模式選擇的問題上,從通過對版

5、權(quán)保護和特殊權(quán)利保護兩種主要存在爭議的保護模式的客觀比較,僅是具體保護路徑之別。民間文學(xué)藝術(shù)在保護客體、保護目的、保護方式等諸多方面與傳統(tǒng)版權(quán)客體具有較大差異,特殊權(quán)利保護模式能夠更為充分地體現(xiàn)民間文學(xué)藝術(shù)的保護需求,為較優(yōu)選擇。另外,在民間文學(xué)藝術(shù)法律保護制度中應(yīng)當(dāng)融入公法性質(zhì)的保護手段,并整合商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法等其他保護方式,以求實現(xiàn)對民間文學(xué)藝術(shù)的全面保護。三、特殊權(quán)利保護制度民間文學(xué)藝術(shù)法律保護模式之選擇(一)構(gòu)建民間文學(xué)藝術(shù)特殊權(quán)利保護制度的合理性選擇特殊權(quán)利保護模式是因為民間文學(xué)藝術(shù)相對于版權(quán)客體的特殊性,這也正是構(gòu)建民間文學(xué)藝術(shù)特殊權(quán)利保護制度的合理性之所在。1.民間文學(xué)藝術(shù)

6、的保護范圍大于作品范圍根據(jù)傳統(tǒng)知識保護的政策目標(biāo)及核心原則(草案)的規(guī)定,民間文學(xué)藝術(shù)的外在形式包括以下4種:(1)言語表現(xiàn)形式,如傳說、詩歌;(2)音樂表現(xiàn)形式,如歌曲和器樂;(3)行動表現(xiàn)形式,如舞蹈、典禮、儀式和其他表演;(4)有形表現(xiàn)形式,如藝術(shù)品,尤其是刺繡、手工藝和建筑形式。這些表達形式中有一些屬于作品范疇,也有很多按通行標(biāo)準(zhǔn)不屬于作品的表達形式。保護客體上的差異決定了權(quán)利內(nèi)容的不同,也就決定了保護制度之間的相互獨立性。2.民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利主體具有特殊性民間文學(xué)藝術(shù)在權(quán)利主體方面的特殊性決定了它與版權(quán)主體的不同。首先,版權(quán)法的權(quán)利主體是某個人或者某一群人,而民間文學(xué)藝術(shù)表達的創(chuàng)作

7、者通常是某一族群,而不是某一個或某幾個特定的人。即使某種民間文學(xué)藝術(shù)曾經(jīng)由某一個人所創(chuàng)作,但在代代相傳的過程中不可避免地加入了社群群體的改造,這就使得民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作主體變得無法判斷。其次,版權(quán)制度的權(quán)利主體是版權(quán)人,包括作者和受轉(zhuǎn)讓而取得權(quán)利的權(quán)利人;而民間文學(xué)藝術(shù)作為族群存在本身不可分離的一部分,不可能與在歷史中積累、創(chuàng)造它的族群分開而讓與他人。3.民間文學(xué)藝術(shù)的保護不應(yīng)受期限限制。伯爾尼公約和trips協(xié)定,國內(nèi)外的版權(quán)制度均規(guī)定了作品的保護期限。保護期限屆滿之后,作品便進入了公共領(lǐng)域,不再受版權(quán)法保護。這是法律為了保護社會公眾利益而對版權(quán)作出的最有意義的限制。然而,民間文學(xué)藝術(shù)與社會

8、公眾利益之間并不存在對立的問題。民間文學(xué)藝術(shù)是社區(qū)的文化,是民族的文化,是人民的文化。即便是在某個族群已經(jīng)式微乃至于消失之后,也不容許使用該族群傳統(tǒng)文化的人對這種傳統(tǒng)文化有任何歪曲或者任意利用。這不僅是出于對該族群的尊重,更是對整個人類文明的尊重。(二)民間文學(xué)藝術(shù)特別法保護模式的制度設(shè)計保護客體的特殊性決定了對民間文學(xué)藝術(shù)的保護只能采用獨立的特別法保護模式,可以將這種特別法稱之為民間文學(xué)藝術(shù)保護法。在此就民間文學(xué)藝術(shù)保護法的基本原則和主要內(nèi)容做一個初步的設(shè)想。1.民間文學(xué)藝術(shù)保護法的原則關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)的保護原則,學(xué)術(shù)界眾說紛紜。傳統(tǒng)知識保護的政策目標(biāo)及核心原則(草案)提出的9大原則綜合了多

9、年來理論界和實務(wù)部門的眾多意見,具有相當(dāng)?shù)拇硇?。這9大原則分別是:反映相關(guān)社區(qū)的愿望與希望的原則;平衡原則;尊重其他國家和地區(qū)協(xié)議文書并保持一致的原則;靈活和全面的原則;對文化表現(xiàn)形式的具體特點和特性予以承認(rèn)的原則;與保護傳統(tǒng)知識互補的原則;尊重原住民和其他傳統(tǒng)社區(qū)的權(quán)利和義務(wù)的原則;尊重tces/eof的習(xí)慣使用和傳播方式的原則;保護措施的有效性和可獲得性原則。我國在設(shè)計民間文學(xué)藝術(shù)保護法時至少應(yīng)當(dāng)遵循以下4個原則。(1)尊重和體現(xiàn)族群意愿原則。在構(gòu)建民間文學(xué)藝術(shù)保護法律制度的過程中,充分了解各不同族群的文化保護現(xiàn)狀和實際需要,并將這些意見在法律制度中予以完全體現(xiàn)至關(guān)重要。族群是民間文學(xué)藝

10、術(shù)的實際保有者,也必然是權(quán)利的擁有者和行使者。他們對各自所保有的傳統(tǒng)文化的法律需求認(rèn)識最為深刻。只有從他們的意愿出發(fā)所構(gòu)建的法律制度才可能是有實效的。(2)有利于民間文學(xué)藝術(shù)的維持、傳承和發(fā)展原則。這一原則也應(yīng)當(dāng)是民間文學(xué)藝術(shù)保護法的立法宗旨。這是因為:一方面民間文學(xué)藝術(shù)是人類文明中的瑰寶,歷經(jīng)數(shù)千年仍散發(fā)著無窮魅力,讓這些人類的無價寶藏永遠流傳下去是全人類的共同心愿。另一方面,在立法時我們還要考慮到對民間文學(xué)藝術(shù)發(fā)展的促進。發(fā)展是文化的本質(zhì)屬性之一,民間文學(xué)藝術(shù)之所以能夠散發(fā)出獨特的魅力,就在于它經(jīng)過了人們在漫長的歷史中持續(xù)不斷的創(chuàng)新。(3)保障族群正當(dāng)利益原則。在保護民間文學(xué)藝術(shù)的過程中,

11、族群的正當(dāng)利益是保護的核心。民間文學(xué)藝術(shù)保護法的所有立法意圖,最終只能通過對保有民間文學(xué)藝術(shù)的族群的正當(dāng)利益的保護來實現(xiàn)。族群的正當(dāng)利益至少應(yīng)當(dāng)包括:族群內(nèi)部對本族群所保有的民間文學(xué)藝術(shù)的各種使用;相關(guān)精神權(quán)利的實現(xiàn);他人使用民間文學(xué)藝術(shù)時收取合理費用的權(quán)利等。族群正當(dāng)利益的實現(xiàn)關(guān)系到民間文學(xué)藝術(shù)的切實保護,應(yīng)是民間文學(xué)藝術(shù)保護法的原則之一。(4)利益平衡原則。利益平衡原則指的是授予保有民間文學(xué)藝術(shù)的族群的權(quán)利必須適當(dāng),要保持與其他社會公眾利益的平衡。保持利益平衡是任何法律制度的使命之一,民間文學(xué)藝術(shù)保護法也不例外。民間文學(xué)藝術(shù)是全社會的共同財富,它體現(xiàn)的是全人類共同的智慧。因此,任何人均不能

12、成為民間文學(xué)藝術(shù)的獨占者。我國在構(gòu)建民間文學(xué)藝術(shù)保護法時為了保護國家和民族的利益,有必要作出一些特殊規(guī)定,以保障社會公眾對民間文學(xué)藝術(shù)的正當(dāng)利用,避免形成某一族群對民間文學(xué)藝術(shù)作品的壟斷。2.民間文學(xué)藝術(shù)保護法的主要內(nèi)容(1)總體框架。民間文學(xué)藝術(shù)保護法應(yīng)是一部公法與私法相互融合的綜合性法律。民間文學(xué)藝術(shù)是一個概念抽象、涉及面廣泛、執(zhí)法者和權(quán)利主體都比較模糊的保護對象。為便于立法者從整體的高度全面考慮,統(tǒng)籌規(guī)劃,達到各種保護措施之間的協(xié)調(diào)和契合,避免分散立法可能發(fā)生的遺漏、脫節(jié)甚至沖突,又方便執(zhí)法者對法律的掌握和執(zhí)行以及權(quán)利人合理運用各種不同法律手段保護自身權(quán)利,民間文學(xué)藝術(shù)保護法不應(yīng)當(dāng)僅僅是

13、一部確認(rèn)和保護有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)保有者權(quán)益的私法性質(zhì)的法律,而應(yīng)當(dāng)是一部對民間文學(xué)藝術(shù)提供綜合性保護的法律。民間文學(xué)藝術(shù)屬于族群的集體創(chuàng)造積累的產(chǎn)物,其公共屬性強于作品。相應(yīng)的,附著于民間文學(xué)藝術(shù)之上的私權(quán)因素較少,單純依靠私法手段保護難以實現(xiàn)維持、傳承和發(fā)展民間文學(xué)藝術(shù)的立法宗旨。對民間文學(xué)藝術(shù)的保護僅靠賦予私權(quán)是不夠的,還必須有政府規(guī)范而有效的行政指導(dǎo)與協(xié)調(diào)?；诠▽τ诿耖g文學(xué)藝術(shù)保護的重要性,在民間文學(xué)藝術(shù)保護法中應(yīng)當(dāng)首先明確規(guī)定行政機關(guān)在民間文學(xué)藝術(shù)保護中的地位與職責(zé),如行政機關(guān)有責(zé)任宣傳保護民間文學(xué)藝術(shù)的法律常識,確定實踐中行使權(quán)利的機構(gòu);其次,可以列舉國家對民間文學(xué)藝術(shù)實施行政保護

14、和促進民間文學(xué)藝術(shù)發(fā)展的措施,將促進民間文學(xué)藝術(shù)的保存和發(fā)展落到實處;再次,還應(yīng)當(dāng)明確侵犯民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)益的法律責(zé)任以及權(quán)利主體可以采用的權(quán)利保護措施等。總之,民間文學(xué)藝術(shù)保護法應(yīng)是融公法和私法于一體、多種保護手段相互配合的綜合性法律。(2)基本制度架構(gòu)。民間文學(xué)藝術(shù)保護法應(yīng)由一系列完整反映民間文學(xué)藝術(shù)這一特殊客體的保護需求的制度構(gòu)成。首先,應(yīng)對民間文學(xué)藝術(shù)作準(zhǔn)確的定義,明確保護范圍。其次,在權(quán)利主體、具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容等方面作詳盡而合乎實際的規(guī)定。例如,明確權(quán)利主體是保有民間文學(xué)藝術(shù)的族群,而由當(dāng)?shù)卣蛎耖g管理組織具體行使權(quán)利;族群就其所保有的民間文學(xué)藝術(shù)享有自己使用的權(quán)利,他人使用民間文學(xué)藝術(shù)時應(yīng)表明來源,不得歪曲、丑化,并根據(jù)不同使用情況支付費用;法律對民間文學(xué)藝術(shù)原則上不設(shè)保護期限,等等。再次,法律還應(yīng)當(dāng)對民間文學(xué)藝術(shù)申請地理標(biāo)志、商標(biāo)注冊及反不正當(dāng)競爭保護作出原則規(guī)定。傳統(tǒng)知識保護的政策目標(biāo)及核心原則(草案)對此項